《刑法》第385条第2款规定收受回扣、手续费构成受贿犯罪的重要前提是“违反国家规定”。根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。如前所述，《反不正当竞争法》等法律和国务院制定的有关决定对回扣的性质都有规定，确定回扣的法律性质，应参照上述有关法律、法规。有学者认为，“所有的回扣均违反了国家规定，都是不合法的。回扣在本质上均属违法，不存在符合国家规定的回扣……从‘违反国家规定’在刑法条文中的位置来看，‘违反国家规定’一词仅具有语感意义，是为了强调语气，强调说明回扣本身都是违法国家规定的，但绝不能作为入罪的条件加以考虑。”笔者认为，这一观点值得商榷。首先，“违反国家规定”在刑法中不是仅具有“语感”意义，而是作为前置法的性质而存在的。刑法为强调这一前置法的意义，在《刑法》总则第96条专门对何为“违反国家规定”作了解释，如果仅是一种“语感”式的强调，就没有必要花费笔墨进行描述。其次，回扣并不具有天然违法性，有些回扣是允许收受的。例如，在对外经济往来中，根据国际惯例收受的回扣，并将其列入单位收入的，是允许的。又如，根据原国家教委的相关文件，在教材采购中允许收受供应商的部分回扣，作为代办劳务费用等开支。所以，回扣是否“违反国家规定”不是可有可无的，而是必须予以证明的构成要素。

　　理论上有观点认为，“并不是所有违反国家规定的回扣行为都要受到刑法的规制。因为行政法律规范中的某些商业贿赂违法并没有被刑法界定为必须以最强度的国家暴力予以终结的恶行”，例如，根据国家工商行政管理总局的规定，非国有保险公司对合法代理商支付手续费超标的，超标部分视为商业贿赂；对非法代理商支付手续费的，无论超标与否全部属于商业贿赂。“但是《刑法》第164条根本没有对经济往来中支付回扣、手续费作出规定。无论非国有保险公司支付的手续费如何严重超标，均不能构成对非国家工作人员行贿罪。”笔者认为，这种观点是不正确的。我国刑法中并未将收受回扣、手续费的受贿行为或者支付回扣、手续费的行贿行为，规定为与普通受贿、行贿并列的独立行为，而仅为普通贿赂犯罪的一种表现形式，无论刑法有无明确规定，只要符合普通贿赂犯罪构成要件的，均应作为受贿或者行贿犯罪认定。

　　政策和法律规定发生冲突是改革开放中经常发生的情况，一些地方政府、企业、行政主管部门为了加快发展，出台与国家规定不一致的地方性政策。对此，有观点认为，国家工作人员在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，尽管违反国家规定，但符合地方政府、主管部门、企业有关规定的，一般也不能按照受贿罪论处。笔者认为，这种观点是可行的。作为一个公民，由于缺乏法律知识，基于对政府等国家职能部门的信任而实施的行为，不具有主观违法的故意，应属违法阻却的事由。