【案情】

祝某系某资产投资公司职员，手头有该公司配发的一个融资融券账号，以祝某名义开设，关联的是祝某的银行卡，该账号的融资融券手续费，仅是一般融资融券账号的三分之一，但祝某一直未使用该账号。2016年4月，祝某朋友董某从祝某手中取得了该账号，在修改了账号及关联银行卡密码后，向该账号内注资10万余元进行融资炒股。后祝某发现该账号内有大量资金后，持其身份证到开户的证券公司及银行修改了交易密码，将该账号内的股票进行抛售，将扣除融资手续后的13万余元，通过银行卡转账方式将钱全部取走，用于个人开销。

【分歧】

　　对于祝某行为的性质认定，存在三种不同观点。

　　第一种观点认为，祝某的行为系民事侵权行为。董某借用祝某的账号炒股，该账户内的资金、股权及相关收益的所有权归属于董某，祝某未经董某许可即进行了处置，侵犯了董某私人财产的合法权益，应当承担民事侵权责任。

　　第二种观点认为，祝某的行为构成侵占罪。祝某是该账号名义上的所有权人，董某注入资金及因交易而占有的股权，形式上仍系祝某在占有，应当视为一种保管行为。祝某占有相关资金后不予返还，其行为符合侵占罪的构成要件。

　　第三种观点认为，祝某的行为构成盗窃罪。董某系祝某账号内资金及股权的实际所有人，祝某未经许可就进行了实质性的处分，其行为符合盗窃罪的构成要件。

　　【评析】

　　笔者同意第三种观点。

　　密码，是一种信息识别的防范性措施，表现为对非密码持有人的排除性限制或禁止，运用于市场经济活动中，系对财产权益的一种保障性手段。在本案中，对密码使用与修改，是认定案件性质的重要情节。

　　开立炒股账号及关联银行卡，是证券交易的必然要求，也符合相关法律规定。本案中涉案账号及关系的银行卡，虽均系以祝某名义开立，仅就表现形式而言，祝某对账号内的资金及相关权益享有当然的所有权，但融资融券账号仅是证券交易的一种虚拟平台，实际控制情况即账号内资金的实际权益人，应当结合具体案情进行认定。而在本案中，董某在取得该账号后，是先修改了相关密码再将资金注入，其修改密码的行为，应当视为双方对该账号所有权的实质性交接。正是通过修改密码这种途径，董某对该账号在行使实际控制权，并从表象上明确排除了祝某对该账号的使用权。此后，董某将资金注入该账号，以及运用该账号的相关功能进行融资炒股，系董某在对其自有财产权益的行使与处分，也是其基于对密码防范手段的信任而为。而祝某合理运用密码修改规定，在修改密码后重新取得该账号的控制权，进而对该账号内的财产权益进行处分，并未征得实际所有权人的许可，董某也是在事后才知晓。祝某的行为符合盗窃罪的构成要件，即以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，且数额巨大，应当以盗窃罪追究祝某的刑事责任。

　　侵占罪与盗窃罪，均系侵犯财产犯罪的罪名。二者在构成要件上相似，即主观方面都要需以对公私财产的非法占有为目的。二者的不同之处在于，侵占罪的前提是犯罪行为人对涉案财产存在着实际上的占有关系，即或是基于保管关系取得，或是拾得遗忘物、埋藏物，而盗窃罪则没有相应的前提要求。本案中，董某并未将资金交与祝某保管的意思，即使是将资金注入了祝某的账号内，但在将密码重新修改之前，祝某并未实际占有该账号内的资金，反而是董某在实际占有。二人之间不存在资金保管的意向，亦不能将祝某的行为认定为侵占罪。

　　同时，祝某的行为已超出民事侵权范畴，应当对其追究刑事责任。基于犯罪而占有的财物，可以根据《刑法》第64条之规定，应当由法院判决责令予以返还。

　　关于犯罪数额，应当以犯罪行为发生时，被侵犯财产实际价值来认定。本案中，股票系一种市场权益，经董某操作后的溢价所得，系董某基于市场交易规则的合法收益，与董某之前注入的资金一样，都是董某的合法财产，故应当以抛售时所得作为犯罪数额，并以此认定祝某应当返还的数额。