行政诉讼，俗称“民告官”，在行政诉讼视阈中，行政机关只能作为被告，相较于民商事案件，行政诉讼有其自身的独特特质——“两高四低”，即“上诉率高、申诉率高、实体裁判率低、被告败诉率低、发回重审和改判率低、原告服判息诉率低”[ ]，且被告败诉率低近年来逐年走低，从2003年的25%降至2011年的8.1%[ ]。而在所有的行政案件中，工伤行政确认案件一直占有相当大的比重，该类案件已成为行政诉讼案件的一个热点。因工商行政确认案件在行政诉讼占比较大，且败诉率低，本文把分析样本扩大至全国各级各地法院，经检索和统计，共选取到143份行政机关败诉[ ]的工伤行政确认一审裁判文书，以此为切入口探寻行政机关败诉的原因，在考量败诉原因与行政机关工伤确认各个环节一一映射关系的基础上，找寻行政机关败诉的风险来源、风险部位，从而有针对性的建构风险防控体系，以期对今后行政机关在作出类似具体行政行为时有所裨益。

一、样本文书情况实证分析

笔者在中国裁判文书网通过检索“行政案件”、“工伤行政确认”、“撤销”、 “一审”[ ]等字样，从检索出的裁判文书中共选取143篇裁判结果为行政机关败诉的文书（以下简称样本文书）。以人民法院立案受理案件时的时间为依据，在样本文书中，2012年立案受理的有3篇，2013年立案受理的有29篇，2014年立案受理的有30篇，2015年立案受理的有81篇，各年裁判文书占比情况如图1所示。

按被撤销的具体行政行为类别为依据，在样本文书中，其中对不予认定工伤行政行为提起诉讼的有76篇，对不予受理工伤申请行政行为提起诉讼的有11篇，对认定工伤行政行为提起诉讼的有53篇，对中止工伤认定行政行为提起诉讼的有2篇，对行政机关不作为（行政机关法定期限内不作出是否认定工伤）行政行为提起诉讼的有1篇。

按提起诉讼的主体为依据，样本文书中，提起诉讼的主体是劳动者的有87篇，提起诉讼主体为用人单位的有56篇。且值得注意的是，在所有撤销不予认定工伤的案件中，原告方基本都是劳动者，仅有1篇是由用人单位提出，在所有撤销认定工伤的案件中，原告方均为用人单位。

以被诉具体行政行为被撤销的原因为依据，样本文书中，其中因事实未查清而撤销具体行政行为的有77篇、因程序不合法而撤销具体行政行为的有26篇、因法律适用错误而撤销具体行政行为的有34篇、因行政机关在举证期间未举证、作出具体行政行为的行政机关没有法定职权而撤销具体行政行为的有6篇。

二、败诉与行政机关工伤认定环节

行政机关在收到劳动者或者用人单位提交的申请材料后，经过登记初审、立案受理、调查核实、评议认定、送达等环节，具体行政行为便全部完成。本文将行政机关作出不予认定/认定工伤的具体行政行为的流程大致分为受理阶段（包括劳动者/用人单位向行政机关提出申请、行政机关作出是否受理的决定、作出的不予受理/受理决定是否在法定期间作出等）、调查阶段（包括行政机关对申请人提交的申请材料进行核实、对已发生的伤害事件进行调查等活动）、证据审核阶段（包括行政机关送达举证通知书、收集证据并对证据进行质证、认证等证据采信行为）、评议送达阶段（包括办案人员对查明的事实进行法律价值评判的过程、行政机关是否在法定期间作出决定书、送达决定书等）。

根据样本文书的内容，结合工伤认定流程，笔者统计出工伤认定各个环节引发败诉的数量、百分比等情况（135[ ]篇文书败诉原因发生的环节情况如图4所示）。统计数据表明：评议送达阶段引发的诉讼败诉率最高，高于受理阶段、证据审核阶段和调查阶段。而受理阶段引发的败诉率最低，低于其他三个阶段。　　

行政机关受理工伤申请后，其作出工伤认定决定书的过程就是一个法律适用的过程。由于我国是一个成文法国家，因此，法律适用的过程其本质就是一个三段论演绎推理的过程，“但是，形式上的三段论演绎推理得不出法律裁判结论”[ ]。因为，“一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律关系中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的重要程度是微末的。关键性的问题是：（1）识别一个权威性的大前提；（2）明确表述一个真实的小前提；以及（3）推出一个可靠的结论。”[ ]而在行政机关处理工伤认定案件中，调查阶段的主要工作就是还原已经发生的客观事实，促使法律事实不断接近客观事实，评议阶段即得出结论，论证是否构成工伤，这是一个在事实（小前提）与法律（大前提）之间目光不断流转的一个过程。这两个过程是演绎推理中非常重要的两个组成部分，这也可以解释调查阶段和评议送达阶段引发败诉最多的原因。

三、败诉的风险来源

（一）内部风险来源

1、行政机关工作人员疏忽大意、玩忽职守、违规操作，引发蝴蝶效应，致使行政机关在后续的诉讼中败诉。笔者认为这一类内部风险来源导致行政机关败诉大多数都是可以避免的。这类风险源主要发生在工伤认定案件的程序方面，主要表现为以下几种类型：（1）行政机关工作人员履行法定程序不严格。一是相关法定程序缺失。在案件的处理过程中，未向工伤认定案件中的被申请人送达《举证通知书》，致使被申请人未能在法定期间提交证据，损害被申请人权利，如（2013）涪行初字第8号、（2015）港行初字第00061号、（2015）龙行初字第7号等都是此类情形；在受理工伤申请后，在法定期间内，未作出是否认定工伤的决定书，如（2014）新都行初字第253号、（2015）晋行初字第20号等。二是行政机关工作人员履行的相关法律程序颠倒，如在案件的处理过程中，当事人已经收到行政机关作出的《工伤认定决定书》，但却还未收到行政机关邮寄的《举证通知书》，如（2013）开行初字第13号。三是行政机关工作人员违反法定程序，如劳动者提交的工伤认定申请已经超出申请期间，但是行政机关依旧受理并作出《工伤认定决定书》，如（2014）新都行初字第253号、（2015）金兰行初字第1号。（2）证据制作不规范。未按法律规定制作证据，致使证据不符合法律规定的形式要件，如（2013）涪行初字第15号，调查笔录没有行政机关工作人员的签名或者盖章，与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的要求不符。（3）申请材料审核不严。对申请工伤认定的行政相对人的资格审核不严，受理没有申请资格的行政相对人提交的申请并且做出实体处理，如（2015）绍虞行初字第3号；对案件管辖审核严格，受理不属于行政机关管辖的工伤确认申请案件，如（2014）韶浈法行初字第45号。

2、行政机关工作人员自身法律知识储备、素质能力、法律应用能力不强，引发木桶效应，致使行政机关败诉。笔者认为该风险源在短期内很难得到控制，这一风险源主要是存在评议阶段，其主要表现为：（1）对工伤确认申请案件中被申请人职责范围界定不清，导致劳动者是否是因公受伤的判断有误，如（2015）保中行初字第18号；（2）法律知识储备不足，对法条的理解有失偏差，在很多撤销的案件中[ ]，行政机关都以劳动者超出法定退休年龄为由[ ]，认定劳动者所受伤害非工伤；（3）对证据证明力的大小把握不准，导致行政机关在相关证据不充分的情况下，对工伤确认申请案件作出处理，如（2014）鄂天门行初字第4号，行政机关就是在没有工伤认定申请表、医疗诊断证明和其他证据佐证的情况下认定劳动者与用人单位存在劳动关系及认定劳动者构成工伤的事实。

　　3、行政机关消极应诉，不履行法律规定的举证责任。根据法律规定，在行政诉讼中，行政机关应就具体行政行为作出的合法性进行举证，若行政机关举证不能，则应承担举证不利的法律后果。在样本文书中，有一部分行政机关在应诉时，不履行法律规定的举证责任，致使被诉具体行政行为被撤销。如（2013）涪行初字第22号、（2015）东行初字第15号、（2015）嘉行初字第269号等。

（二）外部风险来源

1、经济发展水平

　　行政诉讼的产生于区域经济发展水平紧密先关，一般情况下 ，经济发展水平与行政机关败诉率是负相关的关系，即经济水平发展越高，行政机关的败诉率会越低。需要说明的是，笔者认为，这种负相关并非一种必然的负相关，而是一种盖然性负相关。这种股相关，笔者归咎于经济越发达的地方，行政机关依法行政的理念更强，故而其败诉率会更低。以经济发展水平较高的上海为例，在行政诉讼领域，2013年至2015年行政机关的败诉率年均为4.67%[ ]。而经济发展水平较低的青海省，2013年至2015年，行政机关的败诉率年均为18.49%[ ]。行政诉讼审判实践与本文的结论相互印证。

2、法治发展水平

笔者认为一个地方的法治发展水平与行政机关败诉率存在着某种内在关联，据此，笔者设计了“法治发展水平”这个变量，以分析行政机关败诉的外部风险源。文中的法治发展水平笔者以行政诉讼中特有的行政机关首长出庭应诉、律师代理（律师代理行政机关参加诉讼）情况予以考量，且笔者认为法治发展水平越高，行政机关首长出庭应诉率也应更高、律师参与行政诉讼的比例也更高，即二者为正相关。

统计样本文书中行政机关首长出庭情况（如表1所示），可出：（1）没有一个案件的行政机关首长出庭应诉；（2）行政机关工作人员出庭的比例最高，占比高达60.14%，其次是“工作人员+律师/法律顾问”的模式，占比为18.88%，单独“律师/法律顾问”出庭参加诉讼的比例很低，占比为7.69%。

表1　样本文书行政机关派员出庭应诉情况统计表

行政机关出庭情况 计数（篇） 百分比（%）

行政机关首长出庭 0 0

工作人员 86 60.14

工作人员+律师 19 13.29

工作人员+法律顾问 8 5.59

律师 10 6.99

法律顾问 1 0.70

身份无法辨识[ ] 19 13.29

合计

143 100

据此，笔者认为，在行政机关首长出庭率低、律师代理率低的情况下（即法治发展水平不高），行政机关败诉率会升高。对于行政机关首长出庭应诉率与败诉率的关系，上海市高级人民法院的统计数据亦表明，行政机关首长出庭应诉率越高，行政机关败诉的概率就越低[ ]，这从反面印证了本文的结论。

关于律师代理率，最高人民法院副院长景汉朝认为，“从一定意义上说,律师事业的发展水平,是一个国家法治水平的重要标志之一。”[ ]而律师在行政案件中的代理率不足，“在某种程度上显示了律师……对司法环境的信心不足”[ ]，这亦与本文的结论一致。

3、政府廉洁度

笔者认为，政府廉洁度与行政机关败诉率之间也存在某种程度上的关系，故笔者以每10万人中职务犯罪人数为指标考量政府的廉洁度，结合同一区域行政机关败诉率，具体论述政府廉洁度与行政机关败诉率的关系。

2013年上海市每10万人中职务犯罪人数为1.88人，同年上海市行政机关的败诉率为4.2%，2014年上海市每10万人中职务犯罪人数为2.01人，同年上海市行政机关的败诉率为5.6%；2013年青海省每10万人中职务犯罪人数为3.84人，同年青海省行政机关的败诉率为18.06%，2014年青海省每10万人中职务犯罪人数为4.31人，同年青海省行政机关的败诉率为22.5%。[ ]由此可见，政府廉洁度与行政机关败诉是一个正相关的关系，即政府越廉洁，行政机关的败诉率越低，反之，行政机关的败诉率就越高。

4、区域政策导向

政策导向对区域行政诉讼案件中行政机关的败诉率也存在一定程度上的关联性，受区域政策的影响，行政机关对工伤确认案件的事实判断、法律适用可谓“百家争鸣”，“有的以维护行政机关的权威或企业利益为出发点，有的以摆平为根本目的，有的全力维护职工利益”[ ]。现在很多地方都设置了高新区，希望借此引领、带动该地区的经济发展，为此，地方政府都会为高新区制定税收、资金扶持等优惠政策，而这些政策对工伤行政确认案件中行政机关能否胜诉也存在一定的影响。

在样本文书中，有3篇文书[ ]由高新区法院作出，通过查阅文书内容，可以发现：（1）涉案的三个具体行政行为中，有两个的处理结果对劳动者不利，行政机关对劳动者的工伤确认申请要么作出不予认定工伤的决定，要么直接不予受理；（2）在不予认定工伤一案中，行政机关未调查案件事实，便径行作出不予认定工伤的决定，在不予受理一案中，劳动者经多年信访，行政机关才出具不予受理的决定书。由此，笔者认为，由于涉案企业地处高新区，为招商引资、发展地方经济，行政机关在处理工伤认定案件的过程中，会偏好性选择对用人单位有利的处理方式和处理结果，而这种偏好性选择对行政诉讼结果产生直接影响。

　　四、对策与建议　

（一）在法律层面对行政机关行政行为进行内外部规制，形成法律规制“包围圈”，对行政机关工作人员的行政行为施以紧箍咒，确保依法行政

一方面，强化规范的内隐效果，使得法律规定成为行政机关工作人员的社会认知，以此指引其外化行为，保障具体行政行为的规范处理。

当今社会发展日新月异，社会结构也趋于复杂，社会矛盾也更加多样，在此情形下，“宪法以及宪法之下的由立法机关制定的法律面对繁多的事务只能望洋兴叹”[ ]，故而，法律授权行政机关可以制定某些规范性文件。同时“就某一具体的权力而言，权力的大小通常与权力所受到的约束的情况呈反比。某一权力受到的约束越大，该权力则越小；某权力受到的约束越小，该权力则越大。”[ ]因此，从理论上来讲，非常有必要制定专门的规范文件来规制工伤行政确认的处理。实践中，国家劳动和社会保障部早在2003年就已制定《工伤认定办法》，对行政机关处理工伤确认案件的各个流程做了详尽的规定，以减少和消除行政机机关在处理工伤确认案件过程中权力行使不规范的情形，保障权力行使者在是行政制度框架内规范的行使权力。但实践中却有“不循法”之嫌疑，以致于法成“虚器而已”。有鉴于此，应将相关文件的规定强化为行政机关工作人员的内隐社会认知，以此指引行政机关工作人员的外化行为，从而保证具体行政行为的合法性，减少败诉率。

另一方面，对被诉具体行政行为的审判结果进行考核，且考核结果用于干部的晋升、提拔，同时，建立纪检、检察部门介入败诉行政行为，对作出败诉行政行为的相关人员进行纪检监察和法律监督。

应将被诉具体行政行为的裁判结果纳入行政机关及其工作人的年终考评。对个人而言，若具体行政行为被判决撤销或者确认违法的，对该行为的具体责任人员，每撤销或者确认违法一件，扣0.5分，且该扣分计入工作人员的最终考评结果。在提拔、晋升和评优、评先时，同类人员考评结果排名后30%的，将不予参评。对单位而言，应将行政案件败诉情况纳入综治考评，每败诉一件，给予相应扣分，败诉比例达到当年度办理行政案件的20%以上，应对其实行综治工作一票否决，不得参与综治先进单位和个人的评选。

纪检、监察机关对作出败诉行政行为的人员进行纪检、监察，调查相关人员是否存在渎职、受贿等违法违纪情形。经调查，若存在渎职、受贿等违纪行为的，依照相关条例进行处罚；构成犯罪的，依法移送检察院提起公诉，由人民法院进行审判。

（二）强化学习、培训，增强行政机关工作人员的法律知识储备，提升行政机关工作人员的法律应用能力

对于因行政机关工作人员自身短板引发“木桶效应”，导致行政机关败诉，笔者认为可以从以下几个方面予以改进：

一是设立岗位资格准入制度，专人专岗。对具体处理工伤确认案件的岗位，可以设定一些准入门槛，如可以要求从事该岗位的人员具备法学本科以上教育背景，这类人员经过大学甚至是研究生的法学教育后，具备一定的法律知识储备，形成了一套较为完整的法律思维模式，由此其在作出具体行政行为时，能更好地将法律适用其中。

二是建立多部门信息共享平台，定期与法院、检察院、复议机关等部门召开联席会议对行政机关败诉案件进行讨论、分析，并将会议成果发布到信息共享平台上，实现数据共享、信息互通，以降低信息获取成本，消除信息偏在，提高工作的效率和质量。通过定期召开联席会议，发布典型案例，对时期的行过往一段时期典型败诉案件及行政机关工作人员渎职情况进行通报，保证类案行政自由裁量权行使的规范统一。

三是借助联席会议这个平台发布综合性、专门性的司法建议库——（行政执法）司法白皮书。目前我国关于行政审判司法建议的法律依据为《中华人民共和国行政诉讼法》第66条和96条。司法建议是法律赋予人民法院的重要职责，是人民法院工作的重要组成部分，是充分发挥审判职能作用的重要方式，是人民法院依法延伸审判职能的重要途径 。人民法院发布司法建议主要有个案建议和类案建议两种方式，笔者以为，除了针对个案审理发送司法建议书之外，人民法院可以通过同级地方行政审判与执法联席会议，针对行政审判中发现的普遍性行政执法问题发送以司法白皮书的形式发布类案建议，行政执法机关可以借助类案型司法建议——司法白皮书发现和改正行政执法工作中存在的问题、不足，并将整改和落实情况反馈给法院。

　　四是不定期邀请法官、高校专家、教授对相关行政执法人员进行培训。邀请法官进行司法实务培训有助于执法人员了解法律的逻辑、明确执法的边界与栅栏，而高校专家和教授的讲课则主要是提升执法人员的法学理论素养，了解最新的立法规定及立法起草背景，让执法人员适宜吃透立法精神和准确把握执法尺度。

　　（三）完善政府法律顾问制度，积极吸收律师充实政府法律顾问库，促进行政行为的法治化

设置政府法律顾问，能够为行政机关提供法律咨询、出具法律意见书、参与信访事件的处置等，保证行政机关在作出具体行政行为时更为合法。“普遍建立法律顾问制度”是中共十八届三中全会确立的改革任务。中共十八届四中全会又进一步明确，“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用 ”。由此可见，政府法律顾问制度是推进法治国家建设尤其是法治政府的重要助推器。目前，在政府法律顾问方面，就律师而言，担任政府法律顾问的律师仅占律师总人数的十分之一 ，关于政府法律顾问的人选，笔者认为应主要从职业律师中选择，即以律师为主体和骨干并吸收立法专家、院校法学教授组成政府法律顾问库。原因是律师具备专业的法律知识，对法律了解和熟悉远高于非法律专业人士，现代法治社会法网越织越密，法律纷繁复杂，非专业人士无法全面了解和把握，其次，正如英国柯克大法官说的，法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知，诉讼也同样是一门艺术 ,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知，因而接受长期诉讼训练的律师显然比其他任何人士都对行政诉讼更具经验和技巧，吸收其参与政府法律顾问，有利于规避政府依法行政的诉讼盲点和决策风险。

（四）强化区域政策分配，缩小区域经济差距，同时架构互助桥梁，加强贫富区域间的交流与协作，促进法治建设的地域平衡。

“各省经济版图出现了固化态势，穷的省份依旧穷，富的省份依旧富，贫富差距并未减少，甚至出现了扩大的趋势。” 中国人民大学国家发展与战略研究院副院长、经济学院教授聂辉华认为其中一个重要的原因是国家在推行的区域优惠性政策时缺乏明确目标——减少地区贫富差距——的指引，国家层面的区域性优惠性政策的推行致使没有重点、没有步骤。故笔者认为，要缩小区域间经济发展水平差距，国家在推行区域性优惠政策时，应当多向老、少、边、穷等经济发展水平落后的区域倾斜，而不是“撒胡椒面”的平均分配国家层面的区域优惠性政策。以此，经济发展水平落后的地区在政策的扶持下，能缩小差距，进而提升自身的法治发展水平。

此外，还应完善经济发展水平高、法治发展水平高的地区与落后地区的互助制度，加强地区之间的横向交流与信息共享，由经济发展、法治发展高水平地区带动落后地区共同进步。根据本文前述外部风险来源的分析，笔者发现经济发展水平、法治发展水平越高，行政机关败诉率越低，政府依法行政越加规范，因此，我们认为要降低行政机关败诉率，推进其法治化水平，就必须大力发展经济和提升法治发展水平。而经济发展不可一蹴而就，法治进程也是一个循序渐进的过程，因此，笔者认为有建立互助制度，让高水平地区为落后地区分享先进经验、传递治理智慧，短期内迅速提升其经济发展能力和加快其法治化进程，助推先发与后发地区法治建设的齐头并进。