一、查找的历史：我国民事法官调查权的演变

（一）演变历程

1949年新中国成立以后，全国各地陆续成立法院并设置了民事审判庭。在当时的民事审判工作中，坚持人民审判的原则，主张将群众路线贯穿整个民事审判过程，提倡马锡五审判方式，实行巡回审判、就地审判，注重实地调查以及在审判中说服教育群众。以笔者所在的基层法院为例，从1950年建院后，到1972年复建，直至1996年我国开始改革民事经济审判方式以前，基本均以调查研究、调解为主、就地解决等内容作为民事审判工作的指导方针。在这一时期，我国诉讼模式属于典型职权主义模式，法官拥有极大的调查权，可以在整个诉讼活动中随时就案件某一问题主动进行各种形式地调查。

1996年，我国开始对民事经济审判方式进行改革。其中一项突出内容便是强化当事人的举证责任，限制法官调查权。当事人对其提出的主张，有责任提供证据。法官对诉讼能力存有缺陷的当事人只能引导其举证，只有在当事人因客观原因不能自行收集的情况下，法官才能根据当事人的申请行使调查权。

表一 我国民事诉讼法有关调查权规定的演变

1982年出台的民事诉讼法（试行） 1991年通过的民事诉讼法 2012年修改后的民事诉讼法（新增内容）

法律条文 第五十六条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。

第五十七条 人民法院有权向有关单位和个人调取证据，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对机关、团体、企业事业单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第六十五条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。

第一百二十九条 审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。 第六十五条第二款 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

配套规定 最高人民法院关于贯彻执行《民事诉讼法（试行）》若干问题的意见（1984年） 1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年）；2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）。 1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（2015年）；2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）。

通过对上述立法规定的比较分析，可以发现我国法官调查权的演变具有如下特点：

1、从调查权行使的原则上看，体现了从职权收集证据到审查核实证据以及指导证据收集的变化。2012年新修正的民事诉讼法首次立法明确了法院有权根据当事人主张和案件审理情况来确定当事人所应当提供的证据范围，即赋予了法院指导证据收集的任务，对这一新的立法成果应予以充分重视。

2、从调查权行使的范围上看，体现了从全面调查到必要调查，从主动调查到申请调查为主、补充调查为辅的变化。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对法院依职权调查取证的范围作出了严格列举的规定，并且没有设置兜底条款；对当事人申请的法院调查取证亦采取有限列举的方式，但保留了兜底条款。如此不同的立法规定，直观体现了立法者对当事人主义原则的尊重，对法官调查权的限制。

3、从调查权行使的目的来看，1984年出台的《最高人民法院关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》规定，法官行使调查权的目的在于查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，并且可以不受当事人提供证据范围的限制。该项规定无疑受到“实体正义”的深刻影响。在“程序正义”得到极大提升的当下，法官调查权行使的目的仅在于弥补当事人举证能力之客观存有缺陷，对案件客观事实禁止主动调查而必须由当事人举证证明。

（二）我国法官调查权演变的内在动因

法官调查权问题，一直以来便备受人们争议。我国法官调查权的演变亦是人们尤其是立法者和法学家对该问题深入思考的结果。其得以演变成现状的内在动因主要在于以下几方面的主张。

1、从本质上看，民事诉讼所解决的是当事人之间私权性质的纠纷,因此应该最大限度地尊重当事人程序方面的各类权利，并尽量减少使用法官调查权等公权力对当事人私权利的影响。

2、从当事人角度上看，案件的处理结果与当事人有着直接的利益，基于趋利避害的心理，具有诉讼利益的各方当事人便会极力促进案件真相的发现，因此便会出现证据相互矛盾的现象，而法官只需对相互矛盾的证据作出合法、合理的分析判断即可，因此将举证责任负于当事人能够保证案件审理的公平、公正、公开以及效率。

3、从法官角色上看，民事法官只是以事实为依据，以法律为准绳来评价当事人争议纠纷的“法律工匠”，应始终处于中立者的地位。法官调查权的行使易使法官先入为主，并在调查过程中对一方当事人个人情况进行主观评价，从而偏离了法官中立地位，不符合法治精神。而且法官任意行使调查权，易使对方当事人对法官行为的合法性产生质疑，进而出现法官从矛盾纠纷的处理者成为矛盾纠纷的当事人，影响法官乃至法院的权威。

4、从程序正义上看，只有经过当事人充分“攻击防御”的事实和证据才能作为法院审理的依据，因此应当给予当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会，而法官调查权的行使缩减了当事人反驳防御的范围，易造成“突袭性裁判”的发生。

二、查找的责任：对我国民事法官调查权的反思

（一）法官调查权行使的现状——以我国中部某县基层法院数据为样本

笔者所处的法院属于我国中部地区的县级基层法院。2012年、2013年、2014年全院共审结各类民商事案件数量分别为999件、1113件、1234件。通过查阅上述一定数量的案件，笔者发现该县民事法官调查权行使存有如下情况。

1、关于调查权行使的具体案件类型

作为一个中部地区的基层法院，每年受理案件的类型并不算丰富，主要集中在离婚纠纷、民间借贷纠纷、房屋买卖合同纠纷、不当得利纠纷、物业服务合同纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、机动车交通事故责任纠纷、劳动合同纠纷等8类案件。

2、关于调查权行使的程序

按照法律规定，调查权行使程序的发起主要有两类：一是当事人申请，二是法官依职权进行。在当事人申请中，又可分为两类：一是当事人主动申请，二是经法官释明后当事人申请。在一般情况下只要当事人提出书面申请，法官都会进行调查，但调查的时间会根据案件审理情况而定。

3、关于调查权行使的方式

法官调查权的行使多以向有关机构查询为主；次之是制作问话笔录，被问话的对象是那些了解案件情况但又明确表示不愿出庭作证的相关人员 ；有时法官还会以现场勘验的方式行使调查权。

4、关于调查权调查的内容

在离婚纠纷、民间借贷纠纷、房屋买卖合同纠纷、不当得利纠纷中，法官行使调查权的目的主要是调查银行存款变动情况。在提供劳务者受害责任纠纷以及机动车交通事故责任纠纷中，法官行使调查权的目的主要是调查受害者工资收入情况，包括收入来源和具体数额。在劳动合同纠纷中，法官行使调查权的目的主要是劳动者工资及考勤情况。

5、关于调查权行使的目的

行使调查权的主体毫无疑问是法官，作为基层法官来说，行使调查权不仅是为了查明所争议的事实，还有其他方面的考虑。例如促成调解、让当事人更能接受裁判、平衡各方关系等。

（二）法官调查权现状的原因分析

1、我国大多数地区仍处于乡土社会的实情决定了法官调查权的现状

社会学家对我国乡土社会的性质有着较深入的认识。费孝通先生将乡土社会定性为熟人社会。中国人民大学社会学教授陆益龙在其著作《乡土中国的转型与后乡土性特征的形成》中对我国乡土社会的现状及特点作了进一步的阐述 。他认为我国乡土社会已呈现出后乡土性的特征：①受土地束缚的人口正在逐渐减少；②村落人口流动性加大并呈现不确定性的状态；③熟人社会的性质没有改变但网络正在延伸。

根据笔者所在县人民政府网站2011年公布的数据，全县总人口共计32万，其中农业人口24.1万。2013年总人口共计33万，县中心城区城镇人口11.08万人。应该说该县仍属于乡土社会，当事人旧有理念仍根深蒂固，当庭要求“法官大人”为其“做主”的当事人不在少数；文化水平以及法律知识仍有待提高，有些当事人连字都不会认更何谈能够正确理解举证责任；当事人诉讼能力尤其是举证能力普通不强，尽管聘请律师或法律工作者的当事人越来越多，但仍有相当部分的当事人没有专业法律人员的帮助，且全县仅有的十名注册律师良莠不齐，很多当事人把事情的查找仍寄予法院、法官，如果告知要其提交证据并承担举证不能的法律后果，当事人根本无法接受，并且质疑强烈。在庭审过程中当事人在举证质证环节不提交证据，而在法官发问过程中方才要提交给法院的情况也时有存在。笔者在处理一起案件中曾遇到这么一个“思维循环怪圈”：笔者向当事人释明需要提交一份证据否则有败诉风险，当事人说“有理走遍天下，你判我败诉我就去上诉”，笔者告知当事人理不是说出来的而是举出来的，这份证据很重要，当事人说“如果证据这么重要，你作为法官为什么不去调查”，笔者告知当事人按照法律规定需要由你提交而不是法院调查，当事人说“对方也没有提交证据啊，你为什么不问他要？对方是不是托人找过你，否则你为什么不去调查？道理在我这边，我不怕。”典型的乡土社会习惯思维。如果法官机械地执行调取取证制度及举证责任制度的相关法律规定，以证据不足为由判处一方（尤其是占有事实优势但处于证据劣势的一方）败诉的话，那么便意味着法官的判断违背了乡土社会中的思维习惯甚至道德准则，其整个判决将不会被乡土社会所接受，法院的权威也会因此而受到影响；相反，如果法官通过细致地调查查找到了案件的关键事实，则会受到当事人及周边群众的一直肯定，在乡土社会，人们期望看到“惩恶扬善”的结果而不会去理会其中过程是否合理、合法。因此乡土社会的实情决定了法官必须在保护诉讼能力弱势的基础群体合法权益、防止诉讼沦为单纯诉讼技巧博弈等方面有所行动，根植于“马锡五办案方式”中的法官调查权仍有必要保留。

2、我国举证责任制度的有待完善造成法官调查权现状的形成

举证责任制度与法官调查权制度在立法设计上都是为了查明事实，只不过二者将查明事实的任务赋予不同的主体。应该说在制度设计上，我国举证责任制度比较详实。但笔者认为我国举证责任制度的立法设计是以诉讼当事人具有相当且对等的诉讼能力为前提，而在司法实践中，有时这种假设的前提并不存在，受文化水平、社会阅历、思维方式的影响，案件当事人的诉讼能力或多或少地会存在差别，而我国举证责任制度并没有对这些差别进行调和，因此举证责任制度与法官调查权制度在民事诉讼法中的现实关系不应是一些法学家所主张的对立关系，而应是一种以举证责任制度为主要，以法官调查权为补充的关系，这种出现于司法实践中的实然关系亦造成了法官调查权现状的形成。

3、法官自身肩负的各类任务促成法官调查权现状的发生

“当事人给予事实，法官给予法律”就我国目前来说只是一个理想状态，作为一名基层法官，所肩负的任务并不只依法裁判，还包括化解矛盾纠纷、实现案结事了、甚至案结事好。细化到对法官的考核指标，便是调撤率、服判息诉率、上诉率、二审改判率，有无上访情况等。

为了促成调解，法官会行使调查权。以处理机动车交通事故责任纠纷为例。在该类纠纷中，保险公司通常会作为一方被告，在案件审理过程中保险公司的委托代理人对各类证据的质证意见相当丰富。例如对单位出具的证明，其代理人必会提出该份证据因没有单位负责人的签名而存有瑕疵，法院不应采信。应该说保险公司的质证意见符合法律规定，但现实生活中基本没有单位负责人会在单位证明上签名。如调解因此而无法进行，法官会行使调查权，直接至单位再行调取单位证明，以此驳回保险公司的质证意见，促进调解方案的形成。

为了使裁判结果更能让当事人接受，法官会行使调查权。当原告证据不充分又坚持要法院依法处理时，如果法官直接以原告证据不足为由驳回原告的全部诉讼请求，便极易造成原告对法院、法官的对立情绪，也易激发原、被告之间的矛盾。而如果法官根据原告提供的线索行使调查权，并让原告了解法官调查的整个过程，尽管最终法官仍驳回了原告的诉讼请求，原告也容易接受这个结果，毕竟法官为其进行了“服务”。

为了平衡各方关系，法官会行使调查权。在笔者所在法院，2012年法官在劳动争议案件中行使调查权的比例高达69.6%，是因为其中有18起案件属于群体案件，即有一家用人单位被18名劳动者同时起诉。当时这家政府帮扶用人单位经多方工作仍消极诉讼，如果完全按照18名原告庭审时所主张的事实进行认定，将对该家单位造成不利的后果，为了平衡各方关系，法官到该用人单位调取了相关员工入职表、考勤表、工资发放表等相关材料并让原告发表质证意见，原告亦根据这些材料对其庭审所主张的部分事实进行了修正，法院最终根据所调取的证据以及原告的质证意见对案件进行了处理。

“司法为民”、“公正司法”的司法理念及政策指导促成了法官调查权现状的形成。

三、查找的路径：我国民事法官调查权限定下的能动

在我国，尤其是中西部地区，仅限定法官被动发现事实的权力显然无法满足当事人对实体正义的渴望，也不符合我国法律制度的历史传承，应该考虑赋予民事法官查找部分事实的权力，并从程序上对法官调查权的行使进一步完善，保障法官在法律限定的范围内能够合理地能动行使调查权。

（一）法官调查权能动的理论依据

1、学理反思

首先，法官拥有调取权与其处于中立地位本身并不矛盾。中立原则是贯彻于整个民事诉讼法始终的一项原则，而调查权是法官自由裁量权的重要体现。无论法官行使何种自由裁量权都应该坚持中立原则，调查权也不例外。如果法官明知一方当事人存有举证缺陷而不予干预，其实亦违背了中立原则。笔者承认当事人主义的诉讼模式更能够体现法治精神，但这并不意味着需要取消法官所有的公权力。毕竟诉讼作为一种国家司法机关的纠纷解决机制，必然会对当事人的意愿和权利进行一些限制，这些限制亦是当事人所能够接受的。

其次，“当事人是其利益的最佳判断者和维护者”只是一种理论状态，在现实生活中并不是所有当事人都有能力成为自身利益的判断着和维护者，亦存在一些对自身利益盲目判断者，需要法官给予帮助来补足其能力，或帮助其正视现实情况。

第三，近年来我国法官的素质普遍提升，法官的自律性、包容性得到加强，当事人对法官的信任感亦得到提升，只要法官在行使调查权时公开和透明，便能够保持其中立地位，并能够减少当事人的合理质疑。

第四，在肯定法官调查权的前提下，保证当事人拥有对法官所调查的结果充分辩论的权利和补充举证的机会，便能够有效防止“突袭性裁判”的出现。

2、国外立法例

20世纪后期以来，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都不同程度地出现了不断强化法官对整个诉讼进程之控制的趋势 。其内在原因在于诉讼专业化发展趋势越来越明显，人们的诉讼能力并未随之提高，因此不得不要求法官加强对当事人诉讼能力的观察并进行相应指导。同时即使在当事人主义极为盛行的西方国家，其民事诉讼理论和实践仍把发现真实作为民事诉讼的目的，法官必须输出实质正义 。我国台湾地区2000年修订的《民事诉讼法》亦规定：“法院不能依当事人声明之证据而得心证，为发现真实之必要，得依职权调查证据。”

总体来说，大陆法系国家对法官调查权的现有规定一般包含以下几方面的内容 :(1)根据当事人申请,采取有关证据调查措施。比如申请鉴定、勘验以及根据申请命令当事人提交文件的规定等。(2)依职权采取有关调查证据措施。比如法国法上的“亲自审查”,依职权命令验证、勘验、鉴定；日本法、我国台湾法上的命令当事人提交文件或其他物件,委托其他机关、团体调查;德国法、我国台湾法上的命令鉴定、勘验等。(3)依职权询问当事人或证人。法国、德国、日本及我国台湾地区都规定法官可无需当事人申请主动对当事人进行询问；法国、德国亦规定法官依职权调查证人证言的制度。(4)在不能获得心证时,为发现真实依职权调查证据。

（二）法官调查权能动的现实依据

全国模范法官李增亮在一次接受记者采访时曾说过“要将普遍性的理论与浓厚的乡土习俗有机连接；对善良的风俗运用法律原则予以认可；对那些与法律精神相悖的习俗，通过判决予以否定，并通过对当事人的循循善诱，把法律的理念注入乡土习俗中，培育法律生根的土壤”。这段话深刻体现了乡土社会下基层法官的奋斗方向。就我国目前社会现状来看，严格依照民事诉讼法律有关举证责任的规定，完全由当事人调查、发现案件事实的做法对大多数基层法院来说过于超前，为了在保证程序正义的同时最大限度地输出实体正义，需要法官能动地行使调查权。

（三）法官调查权限定下的能动

1、法官调查权行使的限定

笔者认为，对法官调查权行使的限定应该集中在以下三个方面。一是调查权行使的范围必须限定于与案件有关而当事人确因客观原因无法举证的事实。其中客观原因应该包括：①属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;③了解相关情况的当事人不配合，当事人曾自主调查而未能获取的材料。二是调查权行使的次序应该靠后，应为法官使用举证责任分配制度处理案件的“最后一次努力”。根据新修订的民事诉讼法建立了法官指导举证机制，对这个机制要予以充分重视。法官应该在充分行使释明权指导当事人举证后，当事人因客观能力不够时法官方能实行调查权。二是法官行使调查权时必须是两人以上，调查的目的、过程、结果均应该公开透明。三是对于可能涉及个人隐私及商业秘密的事实的调查，必须报知庭长或主管副院长。

2、法官调查权能动的行使

一旦当事人申请或者法院依职权启动了调查程序，那么如何取证、调取怎样的证据就属于法官司法能动的过程。笔者认为，能动行使法官调查权应作如下考虑。

① 在开庭审理前，应尽量减少法官依职权行使调查权的情况。当事人书面申请调查取证的，应严格要求其明确申请调取的证据内容、类型及法官调取方式。如此可以减少法官庭审前过多地加入主观判断。

② 在当前情况下，法官行使调查权的最佳方式是与庭审情况相结合，在法庭辩论结束之后当事人最后陈述之前，对庭审情况进行小结，进一步具体化案件争议的焦点，明确庭审查明的情况、需要进一步核实的情况以及当事人需要进一步举证的范围，如需行使调查权，应当庭告知双方当事人行使的目的，调查的内容和方式，并充分听取当事人的意见，确定调查权行使的方案，并在庭审结束三日内依照方案进行调查。

③ 法官对调查结果不得进行预判，并充分考虑当事人对调查结果的意见。

④ 呼吁立法者从立法上对法官调查权制度进行完善，明确法官调查权公开制度，并提升相关人员及单位如实陈述的义务，保障法官调查权的有效行使。