【内容摘要】随着国有企业改制的不断深化和经济转型的进程深入推进，国有企业呈现出多样性和复杂性的特点，同时职务犯罪现象突出。转型期国有企业中的职务犯罪具有一定的特殊性，司法机关在处理这类案件时经常遇到一些新情况、新问题。如何正确界定转型期国有企业中的相关职务犯罪，对规范国有企业改制行为，防止国有资产的流失，确保市场经济的健康持续快速发展具有重要作用。正文共8132字。

【关键词】转型期国有企业职务犯罪 疑难问题 实证研究

十八届三中全会提出新一轮国有企业改革的目标，明确进行“四项试点”。其中，国有资本投资公司、混合所有制经济和董事会授权试点已经成为新一轮经济体制改革的热点和中心问题。随着股权结构、内部治理结构、利益分配结构的转变，以及企业差异化薪酬制度、董事会行使高级管理人员选聘权等制度的建立，改制后的企业呈现的多样性和复杂性更为凸显，同时，也必将给刑事司法带来新的课题。本文结合近几年的审判实践，就国有企业转型期发生的职务犯罪案件若干疑难问题进行探讨，以期对司法实务中遇到的和将会遇到的疑难问题予以思考。

一、国有控股、参股企业国家工作人员身份的认定

行为主体身份的认定，往往决定了此罪与彼罪的问题。刑法第93条规定，国有公司、企业中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业从事公务的人员，以国家工作人员论。在这里委派的主体是纯正的国有单位，委派的形式是一次委派。

随着国有企业股权多元化改革的推进和公司治理结构的完善，除了个别企业实行百分百国有外，绝大多数国企都从单一的国有产权转向投资主体的多元化，形成国有资本、集体资本和非公有资本等参股的混合所有制企业，国有控股、参股公司这一经济主体形式普遍存在，实践中大量存在多次委派、层层委派的情况。如何在兼顾企业改制实际、国有资产保护和处罚公平的基础上，依法妥善地认定国有资本控股、参股公司中的国家工作人员，是当前亟需解决的一个问题。[1]2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号，以下简称《意见》），为办理此类案件提出了具体的处理思路，同时，也引发了一些争议。《意见》第六条[2]作了新的表述：第一，重申了刑法第93条受委派（即一次委派）从事公务人员是国家工作人员。第二，明确了具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。第三点，也是容易引起争论的一点，规定了二次委派的情形。即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

从《意见》规定的内容看，《意见》对委派主体作出了适度扩张解释，从国有公司扩大到国家出资企业，将“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”作为国有单位的延伸，认可了“二次委派”模式。应当说，扩大解释一定程度上是符合当前国家出资企业的经营管理实际的，但是《意见》却未明确界定何谓“负有管理、监督国有资产职责的组织”，在实践操作中容易产生分歧。

根据党管干部原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免，因此，对“组织”的一般理解，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。[3]但需要注意的是，我国目前的企业人事制度，还远远没有摆脱计划经济体制的束缚，有些企业已经转制，但人事任免等还未完全按照现代企业制度要求进行，仍由企业党委任命，并由组织人事部门发文或办理所谓的调动手续。因此，对企业党组织做出的人事文件在不同的企业应有所区分，不应以党管干部原则笼统地认定行为人的身份。国有独资公司、企业的党组织具有管理、监督国有资产的职责，而改制后国有控股、参股企业的党组织，其对行为人的职位的任命，则要区分是上级介入的结果，还是根据《公司法》第19条建立并基于企业经营的管理行为作出。

案例一：2005年3月2日，被告人盛某与广东发展银行珠海分行签订《劳动合同书》，受聘从事银行信贷相关岗位的工作。2007年2月14日，根据广发珠人[2008]0032号《关于2008年支行、部门管理级人员双向选择职务聘免的通知》，经分行党委会研究同意，聘盛某为梅华路支行行长。2007年至2010年，盛某在担任广东发展银行珠海分行梅华路支行行长期间，利用职务便利，在每年春节、中秋节前，将支行从分行套取的用于走访客户的部分营销费用非法占为己有，并将个人消费的餐饮费以业务接待费用的名义予以报销，先后侵吞广东发展银行珠海分行的款项共计人民币246,606元。

本案中，对被告人盛某犯罪主体身份的认定存在两种不同的观点。一种观点认为，广发银行珠海分行党委系在广发总行党委的领导下，按党章规定履行监督、管理银行国有资产保值增值的职能。珠海分行党委作为广发银行中负有管理、监督国有资产职责的组织，其委派到分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应认定为国家工作人员。因此，可以认定被告人盛某为国家工作人员；另一种观点认为，两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定的委派主体是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，即广发银行总行党委。珠海分行不具有独立的管理、监督国有资产的职责，不是《意见》规定的委派主体，不具有委派主体资格。盛某与广发银行签订的是劳动合同，珠海分行党委对盛某的任命行为仅是履行形式上的手续，因此，应认定被告人盛某为非国家工作人员。

上述案例争议的焦点在于广发银行珠海分行是否属于“负有管理、监督国有资产职责的组织”，盛某是否属于“二次委派”从事公务的人员。我们赞同第一种意见。从被告人盛某的任职情况看，盛某为广发银行珠海分行党委研究同意任命的支行行长。珠海分行虽属于国家出资企业的分支机构，但珠海分行党委系在广发总行党委的领导下，按党章规定履行监督、管理银行国有资产保值增值的职能。在案证据证实，分行党委负有对分行管理级员工的管理、决定任免或推荐、提名等职责，同时对各级领导干部负有监督管理职责。因此，珠海分行党委同样属于广发银行中负有管理、监督国有资产职责的组织。盛某作为支行行长，系由珠海分行党委研究同意委派到分支机构中从事公务的人员属于国家工作人员。

二、跨改制前后职务犯罪行为的司法认定问题

国企改制的结果导致投资主体及产权关系发生重大变化，也引起犯罪主体及对象发生新变化。如何看待跨改制犯罪行为人主体身份的变化，如何认定改制前后财产所有权属的转移，是审判实践中的一大难点。

一般情况下，跨改制职务犯罪存在以下两种情形：一是连续实施的同类行为跨越改制期间，即行为在改制前后处于持续状态。如行为人在改制前侵占企业财物，改制后身份发生变化继续侵占企业财物；二是具体实施某个犯罪的行为要素跨越改制期间，即实行行为与结果行为分处改制前后不同阶段。如行为人改制前将财产隐匿，改制后将财产予以侵吞或私分。对于第一种情形，《意见》持数罪处理意见。《意见》第五条第一款规定，国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚；对于第二种情形，《意见》明确应以贪污罪一罪定罪处罚。《意见》第五条第二款规定，国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，以贪污罪定罪处罚。应当说，《意见》的规定还是较为明确具体的，但由于个案的复杂性，在适用时仍需具体案件具体分析。

案例二：S进出口公司原系全民所有制性质公司，被告人徐某担任该公司的总经理。1986年，S公司与L公司合建办公楼，并因此取得办公楼三楼的使用权。1991年5月，S公司与J公司发生经济纠纷（约折人民币100万元），因S公司没有履行判决，法院裁定将该楼层抵债给J公司（约折人民币260万元）。但由于该办公楼未办理产权登记，J公司无法实现债权，仍由S公司占有、使用该办公楼。1998年，在S公司改制过程中，徐某指使会计既未将办公楼列入资产评估范围，也没有在评估报告中作重大事项说明。同年12月底，徐某以一万元的价格受让了S公司。1999年10月，徐某故意隐瞒S公司已改制给其个人的事实，与L公司签订协议，L公司以退回合作建楼款及利息的名义，将人民币150万元转账至徐某指定的账户内。徐某将该笔款项用于赌博、炒股等个人使用。

本案中，对被告人徐某的定性存在两种观点：一种观点认为，徐某在明知自己无权处分办公楼三楼的情况下，向L公司隐瞒该楼权属已变更的事实，取得L公司的信任后骗取相关款项，随即转移款项并隐匿行踪，足以证明其是利用L公司不知情的情况实施诈骗，其行为构成诈骗罪。另一种观点认为，S公司在改制前后仍实际占有、管理和使用办公楼三楼。徐某利用其国家工作人员的身份，在公司改制时隐瞒债权，改制后又将所隐瞒的债权归个人占有，其行为构成贪污罪。

我们赞同第二种观点。上述案例中，虽然法院曾裁定将办公楼三楼抵债给J公司，但S公司从未履行该裁定，J公司未取得该楼层的任何权利。S公司在改制前后仍实际占有、管理和使用该楼层，对楼层行使使用、收益的权利，该权利系S公司改制前实际拥有的财产权益。徐某利用国家工作人员的身份，在S公司改制时隐瞒相关国有资产，在公司改制后其又将所有隐瞒的国有资产归个人所有。徐某的行为属于实施一个职务侵占行为但先后利用国家工作人员和非国家工作人员两个不同身份的职务便利，根据两高《意见》的规定，应当构成贪污罪。

三、隐匿公司财产归职工集体持股的改制后公司所有的行为定性

国有企业改制过程中，很多企业是通过设立内部职工参股的形式对公司进行改制。公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财物归职工集体持股的改制后公司所有的行为的性质认定，是司法实践中较为棘手的一个问题。为此，两高《意见》第二条规定：国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚；改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，以贪污罪定罪处罚。《意见》第二条第一款和第二款的区分关键就在于改制后公司的股权情况，即改制后公司是属于职工集体持股的公司还是高管或少数职工持股的公司。

但是上述规定，我们认为有几个问题有待解决：一是从公司法的角度上说，公司作为法人，具有独立的人格，这种独立人格不仅表现为公司人格与组成公司的成员人格独立，而且表现为公司财产与公司股东财产相分离。但是贪污罪强调的是非法占为己有，如果根据《意见》第二条第二款的规定，将隐匿的公司资产归个人持股的改制后公司所有这种行为认定为贪污，似乎就将股东个人财产与公司财产混同在一起了。二是实践中国企改制后的股权情况较为复杂，改制后全体职工平均持有股份或仅有少数高管持股——即股权绝对分散或绝对集中的情况并不多见，而经营层控股、经营者持大股，生产、技术、管理骨干及一般员工持相当比例的股份——即股权相对集中以优化股权设置的情况较为多见。《意见》只规定了前种情形的处理，对后种情形如何处理则未提及。三是《意见》规定的职工集体持股并非一个法律概念，未见相关法律或文件对“职工集体持股”作明确定义。实践中，在设立内部职工持股的有限责任公司时，企业可以根据自己的实际情况，灵活选择内部职工的持股形式：即由持股职工以自然人的身份直接持有、由持股职工共同出资成立的有限责任公司或股份有限公司持有、以工会社团法人的名义持有。如改制后企业的资本结构是通过职工持股会、企业工会等组织代为持有投资权益，如何认定行为人在改制过程中隐匿公司、企业财产的性质？实践中争议较大。

案例三：B公司为T公司的全资下属国有企业，2005年12月31日B公司开始进行国有企业改制，至2007年2月12日改制完成。根据B公司改制方案、员工持股章程及股权转让合同等文件，改制由改制前T公司将其持有的100%股份转让给B公司工会（包括员工32人、经营者1人）90%及自然人（即经营者林某）10%的股权。在B公司工会持股中，林某持股28.14%，员工持股30.32%，预留股份31.54%。被告人林某自1997年2月27日起任B公司总经理、法人代表，2002年3月1日任董事长。 在B公司改制过程中，林某利用职务上的便利，通过故意隐瞒原国有公司拥有的股权及其他无形资产的方式隐匿公司财产，转为改制后公司所有。

本案中，对林某的行为性质存在争议，主要分歧在于对本案是适用《意见》第二条第一款的规定，还是适用《意见》第二条第二款的规定存在不同理解，即改制后公司是属于职工集体持股的公司还是少数职工持股的公司。一种观点认为，B公司员工集体持股（包括林某）达90%，因此改制后B公司属于职工集体持股企业；另一种观点认为，其他员工持股比例总和少于林某，林某在改制后的保税公司处于绝对控制地位，公司利益在某种程度上可以代表其个人利益。因此改制后B公司属于少数人持股公司。

国家工商行政管理局1998年《关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》第四条的规定，“对原国有企业吸收本企业职工入股改建为有限责任公司的，可由具有社团法人资格的本企业职工持股会或本企业工会，代表全体或部分职工作为公司的投资主体行使股东或发起人的职能。”实践中，实行工会持股的原因一般在于国企改制为有限责任公司时，职工人数过多，为了符合《公司法》对有限责任公司登记股东人数2-50人的限制性规定，企业改制时可以采取由个人与工会在工商登记机关登记的方式，职工与企业之间不直接发生关系，由工会代表职工跃升为公司股东，将职工股集体塑造成一个独立的投资主体，使众多职工的股权转为间接持股。本案中，改制后的B公司即是采取自然人与工会共同持股的方式。

关于被告人林某及改制后公司职工持股的问题，我们持一种不成熟的观点：尊重《公司法》的理论，客观届定企业及其财产属性。我们认为，应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性，审慎认定职工集体持股这种形式。不应当把职工集体持股等同于要求企业职工必须人人持股，均衡持股，不应当以经营层控股、经营者持大股就简单地否定企业为职工集体持股。从B公司的改制方案及公司的股权模式可以看出：第一，B公司改制中，员工是自愿选择参与改制后公司的持股或者领取补偿金；第二，职工不同比例地持有公司股份，对公司就承担相应比例的责任。经营者持有较大比例的股份系为增加其经营风险及责任；第三，公司中层管理人员与一般员工通过工会下设的持股会持有改制后的公司股份，并由工会作为出资者按投入公司的资本额代表持有内部职工股的员工行使股东的权利义务。员工通过职工持股会按投入持股会的资金额享有出资者的资产权益、重大决策等。从外部股权关系看，林某作为个人股东只占10%的股份，并非处于控股地位；从职工内部股权关系看，林财占28.14%员工股份，其在持股会也并非属于绝对控制地位，除林某之外，中层干部及普通职工还占有30%的员工股份，公司利益并非仅代表林某个人的利益。综合上述情况，我们认为，不宜根据林某持有较大比例的股份进而认定本案属于《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第二款规定的“改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的”情形。

四、农村信用合作社管理人员职务犯罪的处理问题

我国的农村信用合作社兴起于20世纪50年代初期。受计划经济体制影响和国家对农村经济发展的需要，我国农信社管理体制几经变化，先后经历了农业银行管理时期、央行和银监会管理时期、省联社管理时期。从农信社的发展历程来看，农信社的发展离不开国家的支持与扶持，同时在发展过程也不可避免地接受一定的行政监管。司法实践中，对来自人民银行、银监部门、其他国家机关、国有金融机构以及其他企事业单位，并由省级地方政府提名担任省级联社领导职务的人员，认定为国家工作人员争议不大。但是，对受省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用合作联社的人员是否属于“以国家工作人员论”的范围则存在较大争议。对此，我们认为应当把握两个原则：

一是正确认识农村信用合作社的企业性质。受计划经济体制的影响，我国的农信社经历了一段特殊的历史时期，历史债务包袱沉重，“官办”色彩较浓厚。由于地方政府及相关主管部门对农村信用合作社负有一定的管理职责，对承担服务“三农”职能产生的亏损给予补贴和支持，人们习惯将其作为国家出资的银行看待。但是，根据公司法及相关法理精神，企业的性质应以公司章程、企业工商登记的情况进行客观界定，国家对企业的支持或扶持，不能改变企业的性质。

二是正确界定何为受委派从事公务。最高法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“受委派”这一形式要件，还要审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件。

案例四：广东省农村信用社联合社（以下简称省联社）成立于2005年，是具有独立企业法人资格的地方性金融机构。经省人民政府授权，省联社承担对辖区内农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。阳东农村信用合作社联合社成立于1997年2月19日，经济性质为集体所有制，2009年1月改为“阳东农村信用合作联社”，注册资金5142万元，注册资本由自然人和法人股本构成，不接受各级财政资金入股，陈某为法定代表人。

2005年至2007年3月，阳东农村信用合作社联合社累计获得省财厅497万元不良贷款压降奖励及425.545万元省、市、县三地财政增资扩股应补贴资金，并在2007年兑付专项中央银行票据7818.5万元。

阳东农村信用合作社联合社设立理事会，理事会的理事由社员代表大会选举产生，经银行业监督管理机构作任职资格审查后行使职权。理事长人选由省联社阳江办事处（报省联社同意）或省联社提名后交由理事会，理事会按照章程由理事提名，再由全体理事的三分之二以上通过选举产生，经银行业监督管理机构核准任职资格后履行职责，联社主任由理事会聘任。被告人陈某在阳东农村信用合作社联合社担任副理事长、副主任、理事长、主任等职务期间，利用职务便利，于2006年11月至2007年间多次收受他人所送“感谢费”共计人民币27万元。

本案中，对被告人陈某的身份认定存在两种不同的观点，一种观点认为，阳东农村信用合作联社虽为集体所有制企业，但农村信用社改革前后国家均有实际出资，应遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则来确定阳东农村信用合作联社为国家出资企业。陈某经省联社提名被核准在阳东农村信用合作联合社任理事长兼主任，代表其在国家参股的金融机构中从事公务，应当认定为国家工作人员。另一种观点认为，由于特定的历史原因，陈某虽然具有受国有单位委派的形式特征，但无“从事公务”这一认定国家工作人员的实质内容，因此，应当认定为非国家工作人员。

归纳起来，本案争议的焦点有二：一是阳东农村信用合作社联合社是否为国家出资企业。如果是，能否依照《意见》中关于国家出资企业中国家工作人员的规定予以认定；二是陈某是否为受委派从事公务的国家工作人员。如果是，能否依照刑法第93条关于受委派从事公务的国家工作人员的规定予以认定。我们同意第二种观点，陈某为非国家工作人员。

1.阳东农村信用合作社不是国家出资企业。从公司章程、企业工商登记的情况看，阳东农村信用合作社为集体企业，并没有国有资产成分，是具有独立企业法人的地方性金融机构。虽然阳东联社在2005至2007年取得省财政497万元不良贷款压降奖励、425.454万元省、市、县三地财政增资扩股应补贴资金及兑付专项中央银行票据7818.5万元，但这只是反映政府对农信社的支持或扶持，并不能改变企业的产权性质。因此，陈某不属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

2.陈某所从事的工作并非从事公务。首先，陈某的管理职位不具有国家意志性，其并非代表国家机关、国有企业行使职责，其管理行为与国家的意志行为不具有关联性。其次，阳东农村信用合作社联合社并非国家出资企业，没有国有资产入股，陈某不存在监督国有资产的职能，也不具有使国有资产保值增值的管理和服务职能。同时，阳东农村信用合作社是独立自主经营的企业，自负盈亏，没有社会公共事务管理职能，因此，陈某也同样不存在与职权相联系的公共事务的管理职能。

结语

企业改制是一项不断探索与完善的改革措施，发生在转型期企业中的职务犯罪带有较强的时代特征，与我国经济体制与企业改革中不同阶段的市场环境、时代背景密切相关。因此，在办理这类犯罪时，需要结合企业改制的特定历史条件，注意具体案件具体分析。在准确打击犯罪，有效防止国有资产流失的同时，也要依法保护被告人的合法权益，做到罚当其罪，罪刑相适。

[1] 刘为波：《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解和适用》，刑事审判参考总第77集，第135页。

[2]《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

[3]刘为波：《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解和适用》，刑事审判参考总第77集，第137页。