论文提要：本文针对理论与实践中对知识产权商业化维权诉讼现象提出的质疑，运用法经济学原理分析知识产权商业化维权诉讼的市场生成机理，省察知识产权商业化维权案件审判中存在的现实困境，并讨论破解困局的优化进路。知识产权商业化维权诉讼由于带有商业性特征而被认为有诉讼正当性异化、法院价值定位扭曲之虞。知识产权商业化维权诉讼有其市场生成机理：以成本-收益的视角考察，存在市场交易失灵、行政执法救济不足、司法救济市场化的情形，知识产权商业化维权诉讼符合责任规则(Liability Rules)的理论设定，是一种合理、正当的维权现象。通过对知识产权商业化维权案件中被告的抗辩理由进行归纳省察，研究案件审判中存在的权属认定、证明瑕疵、侵权源头追究、赔偿数额难定等难题。为了破解审判困局，在案件之内，应当从价值导向、程序正义、实体正义三个向度实现司法优化，即以利益平衡、诚实信用作为价值导向，通过依法追加上游侵权人或合理引导原告从源头维权、合理运用证据规则等方式追求程序正义，通过严格的实体审查、合理确定赔偿数额、完善调解机制等方式实现实体正义；在案件之外，通过文书公开、案例指导、司法建议、普法引导、联动行政、多元净化等方式发挥司法能动性，促进市场环境优化。全文共约10000字。

关键词：知识产权商业化维权 责任规则 程序正义 实体正义

以下正文：

引言

近年来，我国各地法院受理的知识产权民事案件出现“诉讼爆炸”，其中一个重要原因是关联案件（或系列案件）的数量大增。在这些案件中，权利人一般向专门的知识产权代理机构或律师事务所进行打包授权，由该机构或者律师事务所在特定的区域内统一进行侵权调查、取证、谈判、起诉等一系列维权活动，所获赔偿由权利人、代理商、律师之间按协议进行分成。这种以获利为目的、以商业方式运作的维权模式，使维权诉讼带上了商业化色彩。从市场的角度看，知识产权商业化维权诉讼是权利人借助司法的强制力与侵权人达成事后的交易，法院在此过程中成为了具有强制力的市场，引发了争议。本文结合G市T区法院的知识产权民事诉讼的相关数据及样本[1]，运用法经济学原理，试图对知识产权商业化维权诉讼的市场机理、存在的困境以及优化进路进行探索。

一、质疑：以正义之名行牟利之实

与一般的维权诉讼不同，知识产权商业化维权诉讼从取证、起诉、谈判等各环节均体现了维权人的商业策略与专业化运作，这种维权诉讼方式引起了人们的质疑，质疑者认为商业化维权诉讼是一种披着维权外衣的牟利手段，知识产权商业化维权诉讼在以下方面受到挑战。

（一）诉讼的正当性被异化

知识产权法的立法宗旨是为了保护智力劳动者对其智力创造成果的合法权益，激励智力劳动者的创作热情，促进社会文化与科学的发展与繁荣，即知识产权法除了保护私权，还包含保护公共利益之义。而知识产权商业化维权诉讼以追逐利益最大化为目的，有违知识产权法的立法初衷。权利人提起诉讼的主要目标是获得赔偿，而不在于停止侵权，在利益至上的价值导向下，权利人作为一种商业策略往往在诉讼中只追究终端侵权人的责任而不愿意将生产者或流通者等源头侵权人追加为共同被告，如此即有侵权产品继续在市场上流通，商业化维权便继续进行。如此维权方式使权利的行使有被异化之虞，诉讼的正当性也受到质疑。

（二）法院的价值定位被扭曲

批量式的知识产权商业化维权诉讼过多地消耗了司法资源，使法院案多人少的矛盾更加突出，加大了法院的裁判压力。以G市T区人民法院为例，该区法院2010年1月至2014年5月共受理知识产权民事案件6393件，其中涉嫌商业化维权的案件共4171件，占全部案件的65%。在结案率与调撤率要求的压力下，法院在审理此类案件的过程中，通常会竭力促成双方和解，从而站在中间协助双方讨价还价是必不可少的环节。久而久之，法院似乎成为了权利人进行维权牟利中的一个商业链条，法院原本中立的价值定位则有渐渐被扭曲的危险。

二、阐释：知识产权商业化维权诉讼的市场生成机理

知识产权的权利人作为市场主体，拥有市场经济人的智慧与理性，其对知识产品运用也必定遵循市场逻辑与规律。如图1所示，要将知识产品化为收益的方式，包括事前许可式的市场交易，也包括事后赔偿的救济方式，其中救济包括行政救济与司法救济。按照一般的市场逻辑，市场交易是市场经营方式的常态，只有市场交易失败的情况下才转向救济；在救济方式中，权利人可以先求助于行政执法，但由于行政执法不具有终局性，如果行政执法不能满足救济需求，权利人还可以诉诸司法，诚然，权利人也可以直接要求司法救济。知识产权商业化维权诉讼是权利人放弃市场交易与行政救济途径直接奔向司法救济，通过诉讼请求赔偿的方式获取收益，从表面上看有悖于一般的市场经营逻辑，究其缘由，可从成本与效益的角度进行考察。

图1 知识产权收益的市场路径图

（一）市场交易缘何失灵

1．发现市场的成本过高

作为知识产权的权利人，进行市场交易的第一步即发现市场与寻找“买家”。虽然特定的知识产品有其面向的特定的市场，但这种市场只是潜在的，在这个潜在的市场中，各市场主体有着不同的市场需求，且这种需求也是心理层面的、隐性的，权利人往往难以知晓，要在潜在的市场中寻找有交易需求的交易方，如同大海捞针，必定耗费较高的人力与财力成本。相比之下，侵权行为毕竟是具有显性特征的外部行为，发现侵权行为比发现有交易心理需要的买家要简单多了。因此，事后救济比事前许可的方式更节省成本。

2．协商成本过高

即使寻得有交易意愿的买家，在协议签订前将经历一段商业谈判。由于知识产权具有无形性，其价值大小难以客观的量化与核定，而且知识产权的价值还容易受到外部因素的影响（例如商标权的价值与企业的经营管理密不可分）而具有易变性，交易双方在签订合同之时不仅难以确定知识产权的现时价值，也很难预见其未来价值。定价困难增加了双方的协商与决策成本，而且，如果协商不成，权利人还丧失了其他可能成就的交易机会。相比，对侵权行为的事后追究则可通过调解或判决获得赔偿从而减少协商成本。

3．市场扩张效益低

按照市场交易方式，权利人针对每一项知识产品、每一个交易主体均需逐一完成寻求买家、反复磋商、签订合同、支付对价等环节，在有限的时间与资金条件下，权利人的交易市场范围将受到限制，市场扩张将会非常缓慢，将难以实现利益最大化的目标。而在先使用后付费的情况下，缺乏成本上的约束，会刺激对知识产品的使用数量，同时，侵害人对市场营销渠道、客户等方面的投资，也会加深社会公众对知识产权的认识，为权利人的产品开拓了市场。[2]

（二）行政执法为何救济不足

事前许可式的市场交易失灵，权利人自然转向事后救济的方式来寻求更大的利益。知识产权救济包括行政救济与司法救济两种方式，行政救济是以国家公权力介入私人民事纠纷的方式维护权利人的合法利益以及社会公共利益，就救济效果而言，不如司法救济全面、有效。

1．专项性的行政执法供给不足

知识产权专项执法行动是我国知识产权行政执法的一个特色，即各个知识产权行政管理机关就某一事项采取联合执法行动。以版权执法为例，版权行政执法通常是运动型的“节假日执法”、“灾难性执法”、“突击性执法”，[3] 这种执法方式虽然可以达到立竿见影的效果，但这种效果是短暂的、不彻底的。另外，行政执法所查处的侵权案例数量也非常有限，以版权执法为例，2008年、2010年全国版权行政机关查处案件（主要指行政处罚）数量分别为9032件、10590件，平均每个省级行政区域的版权行政机关一年查处的案件只有两三百件，[4] 面对日益严峻的盗版形势，专项式行政执法已无法满足权利人的维权需求。

2．求助式的行政执法耗费私人成本

除了行政机关专项式的主动查处，权利人还可以通过向行政机关投诉、举报等方式请求行政机关的行政执法救济，但启动行政执法这种公共资源却同样需要耗费私人成本，以著作权行政执法为例，根据《著作权行政处罚实施办法》和《著作权行政投诉指南》的规定，投诉人向著作权行政管理部门投诉或申请立案查处时，应提交调申请书、投诉人的身份证明、权利归属的初步证据、侵权证据等材料。另外，由于我国知识产权行政执法处于分散式的管理模式，如果侵权人侵犯了权利两种以上不同的知识产权，权利人则必须分别向相应的专利行政管理部门、版权行政管理部门和商标行政管理部门等不同部门提出申请，即加大了权利人的维权成本。

3．行政执法后的市场收益难获

行政执法最直接的效果是停止侵权，权利人通过行政执法可以将部分侵权产品“清扫”出市场，但希望从侵权人身上获得赔偿的目标则较难实现。知识产权行政执法的一般方式主要是责令停止侵权行为、没收违法所得、没收或销毁侵权复制品、罚款，虽然权利人可以通过行政裁决、行政调解的方式获得一些赔偿，但这种情形在行政执法中只占少数，以版权执法为例，2002－2005年间全国版权行政机关查处的已结案件共57972件，其中以调解方式结案的有4646件，仅占全部案件的8%。[5] 另外，由于行政执法具有非终局性，即使权利人通过行政裁决或行政调解的方式获得赔偿，但如果侵权人对行政行为不服，可以提起行政复议、行政诉讼等程序，耗时漫长，权利人不仅需要为此付出时间成本，而且倘若最终得到对侵权人有利的裁判结果，那么，权利人的收益期待也将落空。

（三）司法何以成为另一种市场

在市场交易失灵、行政执法救济不足的情况下，司法救济即成为了权利人的最佳选择。由于司法救济途径独特的优势，权利人可以降低维权成本、提高维权收益，达到利益最大化的商业效果，司法在此过程中逐渐成为了权利人的另一种市场——具有强制力的市场。

1．批量取证与诉讼，成本低、规模化

由于知识产权并不具有物理形态的可视性、 权利占有上的可控性， 绝大多数知识产权的边界都具有模糊性，[6] 且因知识产权具有易复制性，市场上存在大量群发性的盗版式的知识产权侵权行为。因此，权利人在群发侵权市场中进行批量式取证并起诉，就犹如撒网捕鱼，形成规模效应。一次取证、多次起诉，可以极大地降低维权成本。

2．司法定价的可预期性降低决策成本

知识产权市场交易双方的决策难题往往缘于知识产权的定价困难。而在司法中，法院考察不同的案件情形，依法确定或酌定侵权人的赔偿数额，并以裁判文书的方式形成相关知识产品的司法定价记录。“每一个判决都是对给定知识产权的估价，就特定单个或者几个案件而言，司法赔偿数额有可能偏高或者偏低，但是，对不同案件类型进行整体估价时，总能得出其赔偿中位值。法院基于经验知识的累积，使其具有了公允定价的能力，成为知识产品度量困境中权威的选择。”[7] 尽管司法定价并不能直接代表知识产品的市场价值，但却可以在诉讼前或诉讼中为双方的谈判或和解提供一个可预期的基准值作为参考，节省了双方为决策所付出的估值与协商成本。

3．较高的判赔率及和解率刺激维权效益

判赔率高是知识产权商业化维权诉讼的一个特征，例如，在G市T区法院2010年1月至2014年5月以判决方式结案的1026件知识产权商业化维权案件中，法院部分或全部支持原告的赔偿损失诉讼请求的案件有713件，占70%。较高的判赔率除了直接为权利人带来维权收益之外，法院的判决实际上还为权利人的规模化维权活动提供了正当性论证与支持，为权利人后续的诉讼或谈判提供了参照系统，促使商业化维权诉讼的持续性进行。另外，调解撤诉率高是知识产权商业化维权诉讼的另一个特征，例如，在G市T区法院2010年1月至2014年5月审结的3161件知识产权商业化维权案件中，以调解、撤诉方式结案的分别有783件、1297件，占全部案件的65.8%。由于知识产权具有权利边界的模糊性，“权利的不确定性使得原告与被告都有制衡对方的‘威胁价值’”，相互制衡的权利会促进双方寻求“下台阶”，增进“合作剩余”。[8] 此外，先前案例的高判赔率，也对侵权人形成了一种权威的威胁心理压力，面对着可能出现的声誉损耗、更高的赔偿数额、往后的市场供给压力等问题，侵权人将更愿意接受和解。

（四）回应质疑论：另一种市场的正当性证成

对知识产权商业化维权诉讼持质疑论者，主要是对诉讼出现市场化特性的现象有异议。在法经济学领域中，Calabrese教授等人按照谈判成本，提出了财产规则(Property Rules)和责任规则(Liability Rules)的区分理论,财产规则是法定权利设定的初始规则，法定权利一经产生，权利的让渡必须建立在自愿交换的基础上；责任规则位于权利配置的第二顺序，即当存在市场障碍时，可以通过事后的集中估价，以赔偿损失的方式取代市场交易。[9] 两种规则何者更优，主要取决于交易成本的高低，当市场自主交易的成本较低时，财产制度比起责任制度更具经济性，但当市场自主交易的成本较高时，财产制度就略逊一筹了。[10] 如图2所示，P线代表适用财产规则的成本与收益关系，L线代表适用责任规则的成本与收益关系，Z（z1,z2）点为两线的交点；当成本相同的情况下，在Z点之前，成本小于z1，适用财产规则获得的收益高于适用责任规则所获的收益；在Z点之后，成本大于z2，适用责任规则在收益方面则明显优于适用财产规则。根据前文分析，在知识产权群体性侵权盛行的背景下，市场自主交易的成本高于z1，权利人出于其经济理性自然会选择更具优势的责任规则以获取高收益，而当这种维权诉讼发展至一定规模后，便形成了自主交易市场之外的另一种市场——维权市场。由于在这个市场中，法院的强制力为交易双方人为设置新的权利分配格局创设了一种可信的“担保”，用以确认如同马克斯·韦伯所说的法律上的“具有强制力的契约”，[11] 因此这种维权市场亦可被称为“具有强制力的市场”。知识产权商业化维权诉讼具有正当性，维权诉讼的市场化特性是司法实践顺应市场经济发展所出现的合理现象，法院在诉讼中的正确价值定位是公正司法的题中之义，并非可以因某类诉讼所任意扭曲的，因此，这些质疑的观点均不足以构成反对知识产权商业化维权诉讼的充分理由。诉讼的正当性不会因权利人“牟利”的诉讼目的而被抹煞，但诉讼的正义需要司法来实现。

图2 财产规则与责任规则适用对比图（成本-收益示意图）

三、省察：知识产权商业化维权案件的审判困境

（一）抗辩：被告眼中的知识产权商业化维权诉讼

1．被告抗辩的样本意义

虽然知识产权商业化维权诉讼具有正当性，但由于权利人的诉讼行为具有趋利性，难免存在部分不规范的行为。且如前文所述，人们对知识产权商业化维权诉讼存在争议性的看法，其中，对此存有最大质疑及抵触情绪的主体即为被告，这些情绪最容易在庭审中的答辩及辩论过程中宣泄出来。在原、被告双方诉辩对抗的民事诉讼中，被告的抗辩理由及证据是对原告诉讼行为缺陷的最直接反映，也往往影响了法院审理的焦点方向及裁判结果。在知识产权维权诉讼中，被告一般是中小型规模的市场经营者，较缺乏举证能力，其所提的抗辩容易因为无相关证据证明而成为无力的呐喊；尽管如此，被告的抗辩仍然能最直接的反映知识产权商业化维权案件审判中的现实困境。

2．抗辩理由的取样与归纳

由于原告权利内容相同或相似、证据相似、诉讼请求基本一致、被告类型相同、侵权行为相似，被告针对同一原告的抗辩理由也有类型化的特征，笔者选取G市T区法院近五年来的1482件具有典型性的知识产权商业化维权案件[12]，对案件中被告的抗辩理由进行了梳理与统计，归纳出知识产权商业化维权诉讼中主要的几类被告抗辩理由包括涉案作品或商标不受法律保护（权利瑕疵）、原告的权属存在瑕疵、原告存在陷阱取证或“诱导”取证、公证瑕疵、原告未追究源头侵权人的责任、原告未事先发通知或警告而直接起诉、被告销售的是正品、合理使用、有合法来源、原告诉请的赔偿数额过高等（见图3）。

（二）管窥：抗辩背后的审判困忧

1．权属之困

受知识产权经营方式及维权代理模式的影响，维权诉讼中原告的类型较多，除原始权利人之外，还可能包括权利被许可人、权利受让人，甚至是知识产权代理机构或者律师事务所，权属状态也愈发变得扑朔迷离。以华盖创意（北京）图像技术有限公司提起的著作权侵权系列案件为例，被告针对权属瑕疵最容易提出三个疑问，一是诉称的原始权利人是否享有涉案知识产权，二是相关权利人是否合法取得相应的授权，三是原告的主体是否适格。[13]虽然法律对于知识产权权属的认定方面有明确规定，例如《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条对权属证据类型作出了列举式规定，并以署名作为认定著作权权属的一般标准，但在实际审判中，对证明标准的把握、对举证责任的分配、对证据的审查与认定等则具有一定的难度。

2．证明之困

在知识产权商业化维权案件中，“陷阱取证+公证”已经成为了原告惯常的取证模式，即取证人员在公证人员的监督下以普通消费者的身份购买侵权产品或进行其他消费，公证人员对取证的全过程进行公证。审判中对此类证据的审查主要存在两方面问题。一方面，“陷阱取证”存在合法性问题。“陷阱取证”包括机会提供型与犯意诱发型两种方式，机会提供型的取证方式的合法性已在北大方正诉高术天力一案中得到最高人民法院的确认，[14] 而犯意诱发型的取证方式因有违公正原则与诚信原则而广受诟病。知识产权维权诉讼中大部分原告采取的是机会提供型的取证方式，但在部分案件中，被告辩称原告以直接求购侵权产品、佯装推销预留侵权产品等犯意诱发的方式进行取证。另一方面，部分公证存在瑕疵。一是使用计算机或手机不规范，主要指使用非公证处的计算机或手机，且未进行清洁度检查，难以排除存在“假链接”的可能；二是网络公证中未对公证事件进行录像，难以确认网站上的涉嫌侵权作品可以正常播放；三是公证内容不完整，例如，对含数十集的电视剧作品进行网络侵权公证时仅点击播放其中的几集，未点击剧集的播放情况则不能确定；四是公证书记载不完整，例如，部分网络侵权公证中，公证书仅笼统地记载“公证人员对当事人操作计算机登陆某网站的过程进行了监督，并现场取得附件中的实时打印结果”，而未记载操作计算机的具体步骤和过程，然而其中的操作计算机的过程却可能是认定案件事实是关键点。

3．源头之困

知识产权商业化维权案件的被告类型中以终端销售商为主，而鲜见生产商及上游大型流通商。原告不愿意将生产商或上游大型流通商作为共同被告多是出于利益考虑，侵权产品生产商多属于三无企业，“打一枪换一个地方”，法院存在送达难的问题，即使可以通过公告等方式送达，判决后仍然存在执行难的问题；而上游大型流通商由于拥有较强的经营实力，可以以拒绝原告的正版产品上架作为威胁的“筹码”，原告为了更大的市场利益只好放弃追究其责任。这种舍本逐末的维权方式引起终端销售商的强烈不满，也在一定程度上浪费了司法资源。

4．赔偿之困

由于知识产权的价值难以量化，原告对其遭受的侵权损害往往难以举证，原告提供的证明其损害及维权费用的较常见的证据主要是类似或相关知识产品的授权许可使用合同、公证费发票、律师代理合同及相关发票等。由于许可使用合同涉及的具体作品或商标标识与涉案的作品与商标可能并不相同，并且被许可人的经营规模、使用方式等方面与涉案的侵权人规模、侵权行为方式等亦存在差别，因此许可使用合同的关联性及证明力并不高；另外，由于原告采取批量取证、打包委托代理、分次起诉的维权方式，原告在单一案件中提交的公证费发票、律师代理合同及发票等证明维权费用的证据通常还涉及其他案件，法院在确定原告的维权费用时需要综合考虑其他案件的情况，增加了审理的难度。原告的经济损失难以确定，被告的侵权获利更是无从证明，导致法院在绝大多数的案件中只能适用法定赔偿的规则酌情确定赔偿数额，如何公正地确定赔偿数额，实现个案正义的同时维持“同案同判”的公正司法效果，非常考验法官的审判技艺。

四、优化：知识产权商业化维权诉讼困局的破解进路

知识产权商业化维权诉讼是一种司法现象，亦是一种市场现象，在案件审理中出现的关于权属、证明、源头、赔偿等方面难题的解决直接影响个案正义与整体的司法公正，案件的审理结果还会形成一种市场导向，进而影响知识产权市场的发展，因此亟需司法在案件内外对其进行全面的优化。案件之内，以价值导向、程序正义、实体正义为三个司法向度，公平保护双方当事人的合法利益，以最大限度优化诉讼的司法环境与司法效果；案件之外，充分发挥司法能动作用，形成良好的市场导向，促进知识产权市场环境的优化。（优化进路如图4）

图4 知识产权商业化维权诉讼优化进路图

（一）案件之内：三个向度实现司法优化

1．价值导向

原告在知识产权商业化维权诉讼中的不规范行为、法院在案件审理中的困境，在很大程度上是原告以利益至上的价值取向所引起的，因此，树立正确的价值导向是对知识产权商业化维权诉讼进行优化的第一步。正确的价值导向也是实现程序正义与实体正义两个向度的风向标。一是利益平衡，寻求私人权利与公共利益的平衡点是知识产权司法的一个特点亦是目标，也是知识产权商业化维权案件审理必须树立的一个重要价值导向。“过分强化的知识产权保护将导致由于过度垄断带来的成本问题，而削弱知识产权保护则会引起过度的搭便车现象，并导致在创新领域减少投资的情况。任何立法的难点就在于在占有规则和传播规则之间找到一种平衡。”[15] 知识产权商业化维权案件的司法审判不仅应关注知识产权人权益的保护，还应同时关注促进产业发展和商业模式创新等公共利益的保护。二是诚实信用，诚实信用是法律行为的基本原则，也是市场主体进行市场交易或经营应当遵守的基本原则，在司法俨然成为知识产权收益的“另一种市场”的背景下，原、被告也应当在诚实信用的价值导向下实施诉讼行为。一方面，对于违背诚实信用实施侵权行为，尤其是主观恶意较大的侵权行为，依法课以法律责任加以惩治；另一方面，还要防止权利人实施犯意诱导型的陷阱取证、重复起诉等有违诚实信用的行为。

2．程序正义

程序正义被称为“看得见的正义”，是人们可以直观感受到的正义。知识产权商业化维权诉讼的优化也应当从程序正义的向度出发，从程序上实现司法的公平正义。

依法将侵权生产商或上游流通商追加进入诉讼，或引导原告从侵权源头进行维权。对于构成必要共同诉讼的情形，法院依法应当将相关主体追加进入诉讼进行合并审理；对于非必要共同诉讼的情况，法院应当尊重当事人的处分权，同时，如果作为终端侵权人的被告有充分证据证明其已尽到了法定或合理产品审查义务（包括上游流通商的资质、完整的供货链条等），法院可以对原告进行释明，并逐步引导权利人一并追究源头侵权人的责任。

合理运用证据规则。一是合理分配举证责任，在认定原告知识产权权属关系及侵权行为是否成立时，原告承担初始的举证责任，当原告已经提供充分的初步证据证明其权属或侵权行为成立，如果被告辩称原告不享有涉案知识产权、侵权行为不成立或具有免责事由等，举证责任即转移至被告身上，如果被告不能提供相应证据证明其主张，则应承担相应的不利后果。二是适当运用证据披露及证明妨碍规则等证据规则，尤其是法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

3．实体正义

如果说程序正义是“看得见”的正义，那么实体正义则是“摸得着”的正义，知识产权商业化维权诉讼的优化也应当以保障当事人的实体权利、实现实体正义作为方向。

严格进行实体审查。首先，对涉案知识产权的权属关系严格审查，对于原始权利人，认真审查底稿、出版物、登记证书、商标注册证等权属证据，对于继受权利人，还应着重审查原始权利人对其授权的情况，包括授权权利范围以及原告的诉讼资格。其次，对证据的形式要件及取证方式的合法性也应当严格审查。对于“陷阱取证”的方式，着重审查是否存在原告故意诱导被告实施侵权行为，依法排除以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据；对于公证形式的证据不可盲目地一概采纳，对于公证出现的瑕疵，可以责令原告进行补证，如原告不能提供补充证据或者公证机构不能作出合理说明，公证瑕疵对案件事实的认定有重大影响的，法院对该公证书的效力应依法不予认可。

合理确定赔偿数额。侵权损害赔偿数额的确定一直是知识产权民事审判的难题，在原告实际损失及被告的侵权获利难以证明的情况下，法定赔偿将会继续作为知识产权侵权损害赔偿的主要方法。在知识产权商业化维权案件中，虽然原告的权利基础、诉请及证据基本类似，被告的类型、侵权方式等也大概相似，但不同的案件有不同的特质，类型案件之间的赔偿数额可作参考，但不可一刀切作泛化适用，法官应综合考虑原告的知识产品类型与市场价值、权利范围以及被告的经营规模（个体户、零售商、批发商或市场等）、经营性质、侵权的主观过错、侵权行为的持续时间及程度、侵权产品的市场价值、被告的履行能力等因素，作个案分析，再与同类型的案件作对比，综合确定不同案件不同被告应承担的赔偿数额。法官应合理行使自由裁量权，避免因批量式维权出现批量式机械化裁判。

完善调解机制。司法作为权利人获取知识产权收益的另一种“市场”，调解即为权利人进行“交易”的重要途径，完善调解机制有利于从深层次优化知识产权商业化维权诉讼、引导权利人良性维权。一方面，法院在调解中应保持司法保障的谦抑性，充分尊重当事人的意思自治；另一方面，法院还应当好调解主持者的角色，合理引导当事人走向双赢的调解方向，包括提供同类型案件的典型判决，介绍类似案件的成功调解经验，引导原告将针对相同被告提起的本案、在审的其他案件以及准备起诉的其他侵权行为一次性打包调解，避免多次起诉造成的司法资源浪费与社会矛盾激化。

（二）案件之外：能动司法促进市场优化

知识产权商业化维权诉讼作为一种市场现象，需要司法个案中的正义，也离不开案件之外的市场大环境的净化，能动司法则是市场优化的催化剂。一是文书公开，案例指导。司法裁判文书具有权利确认与价格组织的导向性功能，通过上网等方式公开裁判文书，对不同类型的案件的侵权认定、责任承担、赔偿数额等进行缜密的司法统计与分析，有利于增强司法预期、传导交易价格信息、减少交易成本，指导纠纷的诉讼外解决，减少“诉讼膨胀”。二是司法建议，普法引导。通过向知识产权权利人、市场开办方、市场经营者等市场主体发出有针对性的司法建议，联合媒体加强普法宣传，引导权利人诚信维权、理性维权，增强人们知识产权的保护意识。三是联动行政，多元净化。知识产权市场环境的优化，除了运用司法保护，还需要充分发挥行政机关的管理职能，从源头打击、减少知识知识产权侵权行为，完善知识产权市场管理机制，净化市场环境；建立集司法、行政、行业协会、市场等多方主体共享的信息平台，探索纠纷的多元解决机制。

结语

随着知识经济时代的到来，知识产权应用越来越市场化，知识产权侵权也逐渐演变为一种普遍性现象，权利人针对侵权行为开辟了具有较大收益空间的另一种市场——维权市场，知识产权商业化维权是权利人在成本－收益衡量下的一种市场抉择。法院在知识产权维权市场中扮演了举足轻重的角色，权属认定是对当事人权利的确认，赔偿损失的数额为权利人的系列维权活动提供了定价参考，法院调解则是双方“交易”的见证与担保。然而，知识产权商业化维权亦对审判实践提出了挑战。例如，在程序方面，如何通过把握优势证据标准、建立与完善证据披露与证明妨碍制度、专家辅助人制度和鉴定制度等来完善知识产权诉讼证据规则，在实体方面，如何完善法定赔偿制度的法律适用等，这些问题需要制度与操作层面的更多探索与积累。

[1] G市是南方沿海城市，T区在G市中经济比较繁荣、知识产权案件数量大、种类多， T区法院近年来在知识产权民商事审判实践中积累了较成熟、成功的经验，选取G市T区法院作为研究的样本具有较强的代表性。

[2]　Gregory K. Leonard，Lauren J. Stiroh: 《损害赔偿的实践指导》，诺恒经济咨询编译：《知识产权诉讼及管理中经济分析的运用》，北京:法律出版社，2010年，第98-105页，转引自谢晓尧、林良倩：《权利何以通约——华盖公司作品维权的标本意义》[J]，载《学术研究》2012年第8期，第45页。

[3] 谢晓尧、陈贤凯：《维权代理的市场逻辑——李智勇反盗版的样本意义》[J]，载《社会科学战线》2011年04期，第200页。

[4] 数据来源：2008年、2010年全国版权行政执法机关执法统计，见国家版权局网站http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/506.html，最后访问日期：2014年6月8日。

[5] 数据来源：2002－2006年全国版权行政执法机关执法统计，见国家版权局网站http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/channels/506.html，最后访问日期：2014年6月8日。

[6] Robert P. Merges, "Toward a Third Intellectual Properly Paradigm: Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property"，94 Colum. L. Rev. 2655，1994, pp.2655-2673.

[7] 谢晓尧：《知识产权纠纷调解率为什么如此高》[J]，载《深圳特区报》2014 年5月13日第B11版，第2页。

[8] 谢晓尧：《知识产权纠纷调解率为什么如此高》[J]，载《深圳特区报》2014 年5月13日第B11版，第1页。

[9] Guido Calabrese and A. Douglas Melamed, “Properly Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral"，Harvard Law Review, 1927, Volume 85.

[10] 【美】威廉·M·兰德斯等著，王强等译：《侵权法的经济结构》[M]，北京:北京大学出版社，2005年，第35页。

[11] 【德】马克斯?韦伯著、张乃根译：《论经济与社会中的法律》[M]，中国大百科全局出版社出版，1998年9月第1版，第112-113页。

[12] 主要包括图片类、文章类、歌曲类、影视作品类、计算机游戏类等多种类别的著作权侵权纠纷案件以及侵害商标权纠纷案件：华盖创意（北京）图像技术有限公司系列案件173件、北京全景视拓图片有限公司及北京全景视觉网络科技有限公司系列案件249件、北京中文在线数字出版股份有限公司系列案件50件、、中国音像著作权集体管理协会系列案件309件、中国音乐著作权协会系列案件108件、北京紫禁城影业有限责任公司系列案件154件、中影寰亚音像制品有限公司系列案件46件、游戏天堂电子科技（北京）有限公司系列案件131件、鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司系列案件136件、东莞市众誉电子有限公司系列案件126件等。

[13] 原告提供的权属证据主要包括授权书（证明图片的原始权利人美国盖帝公司就涉案图片授权其使用及维权）以及原告网站的网页打印件（证明美国盖帝公司对涉案图片享有著作权），大部分被告的抗辩包含了对原告权属的质疑：第一，虽然网页打印件中对涉案图片有版权声明，涉案图片上有美国盖帝公司的水印，但同时也显示了具体的摄影师，原告未能证明美国盖帝公司得到了摄影师的授权，不能证明美国盖帝公司享有著作权；第二，授权书上仅列明图片的系列名称，并无具体的编号或指明图片，不能证明美国盖帝公司已就具体的涉案图片对原告合法授权。

[14] 参见最高人民法院(2006)民三提字第1号判决书。

[15] 章毓：《知识产权商业维权的可行性路径》[J]，载《江苏法制报》2012年8月21日第00C版。