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论文提要：

从2009年最高人民法院在全国法院系统开展较大规模量刑规范化试点至今，量刑规范化改革已经展开五年有余。改革的全面推行，标志着其作为中国刑事司法的常态性制度得以确立并实践，但这并不意味着围绕量刑规范化的探讨已经结束，既有必要对量刑规范化的改革效果进行更为广泛深入的实证研究以做更准确的评估，也有必要对改革过程中遇到的困难和问题进行阶段性的梳理和总结，以期让改革朝着健康的轨迹发展，更好地实现改革的目标。本文从司法实务的角度出发，对量刑规范化改革过程中出现的问题进行梳理，以法官量刑思维的转变为视角，重塑量刑规范化改革的价值理念，并进一步提出具体构建和完善的设想。

全文（含注释）共10000字。

主要创新观点：

一、从司法实务的角度出发，实证考察量刑规范化改革自实施以来的总体运行情况。

二、在实证分析的基础上，对量刑规范化改革过程中出现的问题进行剖析：（一）酌定情节和量刑规则缺失；（二）简单案件和复杂案件混同；（三）逻辑推理和经验判断异化；（四）形式合法和实质合理背离。

三、针对存在的问题，以法官量刑思维的转变为视角，对改革过程中的价值理念进行修正：（一）从追求形式正义向实现实质正义转变；（二）从机械适用规范向综合利益衡量转变；（三）从单一逻辑演绎向兼重经验判断转变；（四）从习惯正向推导向善于逆向思考转变。

四、在重塑量刑规范化价值理念的基础上，进一步提出法官量刑思维的转向：（一）以刑寻据：酌定情节的充分考量；（二）以刑定档：量刑档次的适当调整；（三）以刑制罪：适用罪名的选择变换；（四）以刑释理：量刑思维的强化论证；（五）合理性规制。

目　 录

引 言

一、检视：量刑规范化之实践样态

（一）法院量刑规范化总体实施情况

（二）检察院量刑建议总体实施情况

（三）法官对量刑规范化的运用情况

（四）被告人对量刑规范化的反馈情况

（五）公众对量刑规范化的认识情况

二、剖析：量刑规范化之实践偏失

（一）酌定情节和量刑规则缺失

（二）简单案件和复杂案件混同

（三）逻辑推理和经验判断异化

（四）形式合法和实质合理背离

三、修正：量刑规范化之价值重塑

（一）从追求形式正义向实现实质正义转变

（二）从机械适用规则向综合利益衡量转变

（三）从单一逻辑演绎向兼重经验判断转变

（四）从习惯正向推导向善于逆向思考转变

四、进路：量刑规范化之法官思维的转向

（一）以刑寻据：酌定情节的充分考量

（二）以刑定档：量刑档次的适当调整

（三）以刑制罪：适用罪名的选择变换

（四）以刑释理：量刑理由的强化论证

（五）合理性规制

结 语

以下正文：

法律的生命在于其实施。　　　　　　　　　

　　——罗斯科·庞德曾

引 言

从2009年最高人民法院在全国法院系统开展较大规模量刑规范化试点至今，量刑规范化改革已经开展五年有余。最高人民法院于2008年开始在部分地区的中级法院和基层法院试点量刑规范化改革，并将其作为深化司法改革的十项任务之一纳入《人民法院第三个五年改革纲要》；2009年在全国法院范围内指定120多家法院开展量刑规范化试点工作；2010年10月1日颁布《人民法院量刑指导意见(试行)》(下称《量刑指导意见》)在全国法院全面试行；2014年1月1日起在全国法院全面实施量刑规范化工作。改革的全面推行，标志着其作为中国刑事司法的常态性制度得以确立并实践。但这并不意味着围绕量刑规范化的探讨已经结束，既有必要对量刑规范化的改革效果进行更为广泛深入的实证研究以做更准确的评估，也有必要对改革过程中出现的问题进行阶段性的梳理和总结，从而使改革朝着健康的轨迹发展，更好地实现改革的目标。鉴于此，本文从司法实务的角度出发，对量刑规范化改革过程中出现的问题进行梳理，以法官量刑思维的转变为视角，对量刑规范化改革的价值理念进行修正，并进一步提出具体构建和完善的设想。

一、检视：量刑规范化之实践样态

（一）法院量刑规范化总体实施情况

为了解量刑规范化自实施以来的总体情况，本文以Y法院作为观察样本[1]，Y法院于2009年5月被G高院确定为全省4家量刑规范化试点法院之一。笔者通过查阅卷宗、观摩庭审、发放调查问卷、直接访谈、翻阅以往调研资料等形式全面了解Y法院量刑规范化改革的具体实践。

表1

时间

结案数（件）

被告人人数（人）

试点案件结案数（件）

试点案件

被告人人数（人）

上诉率

发改率

2008.6-2009.5

2029

2426

0

0

5.56%

1.25%

2009.6-2010.5

2052

2680

1074

1495

5.23%

1.21%

2010.6-2011.5

2606

3594

1646

2107

5.12%

1.13%

2011.6-2012.5

2381

3143

1595

2103

5.01%

1.04%

2012.6-2013.5

2257

3059

1512

2047

4.97%

0.99%

2013.6-2014.5

3560

4891

2385

3176

4.65%

0.78%

2014.6-2015.5

3087

4003

2068

2682

4.23%

0.71%

表1表明，从2009年6月Y法院开始试行量刑规范化起，虽然案件数量基本呈上升趋势，但上诉率和发改率均呈下降趋势，说明服判息诉效果明显。

（二）检察院量刑建议总体实施情况

　　表2

时间

试点案件结案数（件）

试点案件被告人人数（人）

提出量刑建议案件数（件）

提出量刑建议被告人数（人）

采纳率

抗诉率

2009.6-2010.5

　1074

1495

805

1101

85.12%

0.21%

2010.6-2011.5

　1646

2107

1317

1686

87.01%

0.12%

2011.6-2012.5

　1595

2103

1355

1787

88.23%

0.06%

2012.6-2013.5

　1512

2047

1345

1821

89.35%

0

2013.6-2014.5

　2385

3176

2194

2721

90.67%

0

2014.6-2015.5

2068

2682

1943

2521

92.98%

0

表2表明，从2009年6月Y法院开始试行量刑规范化起，Y检察院提出量刑建议的案件数不断增加，采纳率呈上升趋势，抗诉率呈下降趋势，说明判决结果更易于为控辩双方所接受。

（三）法官对量刑规范化的运用情况

笔者对包括Y法院在内的全省4家量刑规范化试点法院中的117名刑事法官进行调查访谈[2]，该117名法官均参与审理过量刑规范化试点案件。

表3

表3表明，开展量刑规范化后，由于量刑规范化引入定量分析法，采用定量分析为主、定性分析为辅的方法进行量刑，使量刑更加科学、更加规范，同时也约束了法官的自由裁量权。大部分法官增强了规范量刑的意识，改变了以往重定罪轻量刑的思想，量刑能力有所提高，量刑评议表的使用尤其使新法官对量刑结果更有信心。但也有部分法官提出，量刑规范化无法解决所有案件的量刑问题，在部分案件中，虽然遵循了规范化的要求进行量刑，但得到的量刑结果并不合理。

（四）被告人对量刑规范化的反馈情况

笔者对Y法院100个量刑规范化试点案件中的112名被告人进行调查访谈，共108名被告人接受调查访谈。

表4

表4表明，量刑规范化将量刑纳入庭审过程中，使得诉讼各方参与了整个量刑的举证和辩论，被告人在庭上就量刑问题能够充分阐述意见和理由，量刑公开、透明，被告人对量刑过程和量刑结果清楚明白，从而对判决结果更有认同感。但也有少部分被告人认为，自己还有些情节法官没有考虑到，或者因为判决书上没有说明，不知道法官是否已经考虑。

（五）公众对量刑规范化的认知情况

笔者向Y法院100名旁听庭审的民众进行调查访谈，共有86名旁听人员接受调查访谈。

表5

　　　 表5表明，大部分民众对量刑规范化有所了解，并认为量刑规范化取得良好效果，包括量刑结果更趋公正均衡、量刑更加公开透明、约束了法官的自由裁量权、提升了司法权威和司法公信力等，对法院工作和判决结果更加满意和认同。少部分民众提出，虽然法院表示依法量刑、规范量刑，但通过媒体报道或是自身经历，仍感觉有一些案件的量刑结果并不合理。

综上观之，量刑规范化实施后取得了良好的法律效果和社会效果，虽然司法实践已逐渐从重定罪轻量刑向定罪量刑并重转变，但仍存在定罪量刑无法同步实现正义的情形：判决虽然是依法做出，但仍然可能出现量刑不公的结果；法官在量刑过程中虽然遵循了规范化的要求，但仍然难以避免产生量刑偏差。这是目前量刑规范化改革的主要问题所在，也正是本文积极思变寻求解决之道的逻辑起点。

二、剖析：量刑规范化之实践偏失

刑罚裁量简称量刑。[3]量刑是人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否执行某种刑罚的审判活动。[4] 量刑规范化改革的积极成效已经显现，但伴随着改革推进存在以下突出问题：

（一）酌定情节和量刑规则缺失

《量刑指导意见》涉及与犯罪事实相关的关于对象、身份、数额、手段、后果等量刑情节有66个；与被告人人身危险性、再犯可能性等相关的案发起因、主观恶性、案后表现、前科劣迹等量刑情节有19个。尽管《量刑指导意见》对影响量刑的主要酌定情节和量刑幅度作了精细化规定，但司法实践中各个案件的酌定情节往往不止于此。将社会危害性和人身危险性进行量化，虽为法官量刑提供了有效的手段和方法，约束和规范了法官的自由裁量权，但与此同时，单纯依照标准化、确定化的量刑标准确定刑罚的量刑模式，容易将法官引入照搬照套、机械量刑的误区，使法官拘泥于量刑标准的列举规定，忽略现实案件中不易量化的因素对量刑的影响，未能对影响量刑的各种情节进行全面的分析和考量。这种片面强调规范化、标准化的做法，极可能导致新的量刑不公。现实案件复杂多变，有的情节在案发前无法预测和认识，有的情节事实上无法量化。实践中很多法官在无法明确未规定的酌定情节应如何确定调节幅度和增减刑罚量时，选择先不做细分，根据得出的宣告刑再利用10%的自由裁量权进行修正[5]。这种做法显然违背量刑规范化设置的初衷，不能体现量刑情节调节基准刑的作用，且在确需调整宣告刑的情况下，10%的调整幅度往往不够用，因此也无法真正起到调整量刑以实现罪责刑相适应的作用。

（二）简单案件和复杂案件混同

量刑规范化为法官量刑提供了有效的手段和方法，使法官能够按图索骥，确定刑期简单明了。在案情简单、性质清楚、重复度高的盗窃、抢夺等简单案件中，法官量刑更是驾轻就熟，且基本都能实现量刑结果公正合理。然而，随着社会生活的丰富和发展，越来越多复杂多样、千变万化的疑难案件出现在司法实践中。唯量刑规范论的倾向，使法官着眼和致力于表面上的量刑规范，容易忽视具体个案是否实现了罪责刑相适应，尤其在疑难案件中，容易导致出现判决合乎法理却不合情理的现象，如广受关注的“许霆案”、“天价过路费案”等。“规则只能统摄一般的情形，无法保证所有个案的正义。对于常规性案件，只要直接运用教义规则便能轻易解决价值判断的问题；对于难办案件，教义规则与价值判断之间便会形成尖锐的紧张。”[6]个案的复杂性和特殊性、成文法的滞后性和概括性以及司法价值的多元性和难以测度性，使得简单的量刑计算往往不能准确反映司法的应然逻辑，有时反而会误导法官的思维，诱使法官做出与社会普遍正义观背离甚远的判决。越来越多的疑难案件表明，犯罪构成的符合性判断并非黑白立现、泾渭分明，准确定罪未必就能保证公正量刑。而相比于定罪的准确性和精确性而言，公众往往更关注量刑的公正性和合理性。疑难案件的量刑，不仅成为检视法官刑事裁判技能的舞台，更成为公众管窥刑事司法是否公正的窗口。[7]当法官仍以处理简单案件的思维方式对待复杂案件，往往难以得出公正合理的判决。

（三）逻辑推理和经验判断异化

量刑规范化使法官更为有效地借助逻辑推理这一理性方法量刑。然而，这一转变却使量刑从原来完全依赖法官经验的“估堆法”[8]走向另一个极端，即绝对依赖于逻辑推理，绝对排斥在量刑中参杂法官个人的经验判断。标准化处理挤出司法腐败和偏见的同时，会排斥法官基于个案事实和道德良知做出判断的行为。[9]局限于量刑标准的框架之内得出量刑结果的方法，虽可排除法官量刑的任意性，但也会使法官过分拘泥于量刑规则的明确化和机械化，以致推导出游离于现实的量刑结果。近年来因量刑问题引发公众质疑的案件，多是由于法官埋头于案件的逻辑推理论证，而忽视了用经验判断来检视由此做出的量刑结果是否合乎情理。如“许霆案”中，法官未能敏锐地意识到该案的特殊性及冲击社会公众直觉的可能性，导致机械地适用法律解决特殊案件。量刑规范化不是追求量刑精密化，而是一项在法律价值与社会认知基础上的法律运作的改革。[10]量刑不是纯粹的推理和证明，而是逻辑推理与经验判断相衔接下的思维活动，它既需要体现一定的法律功能，也需要实现一定的社会效果。事实上，即便是改革前的“估堆量刑”中，量刑结论也绝非是法官拍拍脑袋就能得出那么简单，那些长期工作在审判第一线的刑事法官的量刑思维是具有相当的逻辑性和合理性的。法官特有的宝贵的量刑经验是在长期的审判实践中形成，是法官的“无言之知”[11]，非逻辑推理所能完全代替。若法官缺乏对案件的经验判断和敏感知觉，被文本主义束缚，那“法官将无所作为，从而演变成只知道查阅量刑规则做加减乘除的工具”[12]。

（四）形式合法和实质合理背离

“正义有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并且有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[13]“同案同判”作为对量刑活动的总要求，具有相当的合理性，然而司法实践中，“同案同判”可以实现普遍意义上的形式正义，但对个案被告人而言却可能是不正义的。量刑过程的形式合法性不能保证量刑结果的实质合理性。法官的量刑从形式上看是严格按照量刑规则做出，但实质上由此得出的量刑结果可能并不合理。有限的法律规则永远无法涵盖社会生活的新问题、新情况，不可能完全吻合地与它所意欲规制和评判的社会现象相对应。法律的普遍性在创造一种形式上的公正与平等的同时，无法照顾到个别主体和特殊情境等不同场域下的公平正义诉求。[14]近年来的大部分热点案件，都凸显了法理和情理之间的紧张碰撞。如“许霆案”，一审法院判处许霆无期徒刑，这一形式合法的判决却引发公众对该案实质合理的质疑[15]，原因就在于判决割裂了合法和合理的有机关系[16]。凡是审判经验丰富的法官，无一不曾遇到量刑合法而量刑结果不合理的内心挣扎和纠结。“本来，法官做出与国民意见相左的判断是法治社会司空见惯之事，因为这符合司法独立的内在逻辑。”[17]然而，对于以日常生活为背景并深嵌在民众文化习俗、价值观念中的盗窃、故意伤害等犯罪，民众早已形成基本的法意识和价值观，相对于“同案同判”的形式正义而言，个案量刑的实质结果是否符合常理更为公众所认同。对于公众而言，判决不合情理等同于判决不公。如果法官机械适用量刑规则，片面追求量刑形式上的规范化、合法化，而忽视量刑的实质结果是否符合常理常情，那么，形式合法但实质不合理的判决将会不断引发公众对法秩序的质疑和抵触。

三、修正：量刑规范化之价值重塑

作为司法公正的重要组成部分，量刑公正具有重大意义，既是维护社会稳定、实现刑罚目的的需要，也是保障被告人合法权益的必然要求；不仅是“刑事正义的一半工程”，更是“刑事正义的最终结果”。[18]量刑规范化改革的价值目标是为了约束法官的自由裁量权，消除司法实践中的量刑失衡问题，最终实现量刑结果的公平正义。为更好地实现改革的价值目标，针对改革中出现的问题，有必要对量刑规范化的价值理念进行修正。

（一）从追求形式正义向实现实质正义转变

“同案同判”实现了形式正义，但未必实现了个案的实质正义。个案实质正义判断的标准之一是“合理”。合理体现在，量刑结果对被告人而言罪责刑相适应，既未过度，亦非不足。同时，合理也表明，个案的量刑结果与相类似案件的量刑结果是大致相同的、均衡的。因此，合理性是量刑公正的实质体现。普通民众评判案件往往基于一般常理而非法理，他们关心的往往是被告人被判了多重的刑，而不是被判了什么罪。当判决结果符合民众的一般经验和预期时，民众便会产生认同感，认为这是一个公正的判决。[19]司法实践表明，机械地适用量刑规则，仅恪守法理，而忽略案件中的情理和事理，往往难以收获良好的法律效果和社会效果，有时甚至会导致公正的缺失。“公平越是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就越大。”[20]因此，法官量刑时不能仅着眼于形式正义，还要着重于实质正义，在罪轻而刑重时做出避重就轻的选择，在罪重而刑轻时做出避轻就重的选择，以实现判决结果合法合理。这既符合罪责刑相适应原则“轻罪轻判、重罪重判、罚当其罪、罪刑相当”的要求，也是宽严相济刑事政策“当宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽”的应有之义。法官不仅要熟悉法律，更要善解法意和情理，不仅要精通“情理法”，还要兼具“法理情”。合法性是法官公正量刑的基本要求，而真正考验法官水平和能力的在于量刑的合理性，后者恰是判决能取得广泛社会认同的关键，同时也是判决真正实现公平正义的体现。

（二）从机械适用规则向综合利益衡量转变

量刑作为一种刑事审判活动，量刑的法律依据是刑法和刑事诉讼法，量刑的基础是犯罪事实和犯罪性质。[21]量刑不是单纯的“刑”的量化，不是一种简单的“对号入座”。量刑实际上真正需要解决的问题是如何综合考量和平衡影响刑罚的所有因素，最后得出最公正最适当的刑罚。“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化的难点和错误。”[22]普遍性的量刑规则并不必然能为差异化的个案提供良好的解决方案。法官量刑考虑的因素不能局限于量刑规则规定的范围，还应结合案发起因、犯罪动机、被告人主观恶性、人身危险性及个人具体情况等酌定情节，在综合考量和权衡各种因素的基础上进行。当前刑事案件数量居高不下，部分犯罪是由城乡矛盾、干群矛盾、民族矛盾等社会矛盾引起，这些矛盾的形成与我国社会转型期间发展失衡、政策失当、利益分配不均等问题具有密切关系[23]，法官以常规性的思维方式很难妥当地处理这类案件，尤其是机械化、简单化地对案件做出评判，不仅不能消除具体矛盾，还可能激化社会矛盾，引发新的社会冲突。法官必须立足于价值利益多元的背景，对各类案件加以审慎权衡和充分思考，综合运用利益衡平、政策判断、民意考量等方式，深度识别和探究蕴含在案件当中的社会矛盾、利益冲突和对抗实质，在兼顾和平衡各种因素后作出诉讼各方及民众都认可的量刑。

（三）从单一逻辑演绎向兼重经验判断转变

法律的生命不在于逻辑而在于经验。[24]尊重天然朴素的公平正义的经验判断，较之机械地顺从逻辑推理有可能更符合公平正义。法官应适当放弃逻辑推理与经验判断相互隔绝所获得的科学性和安全性，从而努力成为将逻辑推理和经验判断兼收并蓄的更能动的裁决者。当法官通过逻辑推理得出一个量刑结果，如果发现该结果明显与依靠经验判断得出的结果大相径庭时，法官就应引起高度的注意。当包括法官在内的大多数民众都可能对这个量刑结果感觉有失公平时，法官尤其要警惕因机械量刑而有偏离公平正义的危险。法官在量刑时有自己所要遵循的思维逻辑和经验法则。事实上，它们并非截然对立、不能兼容，二者同时作用并不会引起审判混乱或判决不公。法官不应该死板地司法，应该坚持能动主义与克制主义的结合。[25]在逻辑推理的基础上，辅之以法官的经验判断，从而矫正量刑偏差，能够更好地保护量刑的准确性和公正性，使量刑结果趋于合法和合理的理想结合，实现法的形式正义和实质正义完美共存。当然，如果经验判断可能损害司法公正，则必须禁止，否则将重返“估堆量刑”的旧路。但经验判断所深含的科学性，正是审判实践中欠缺的，需要法官在量刑中适当运用和把握，不能绝对摈弃。在量刑过程中，只有紧紧依靠法官、信任法官，充分发挥法官的主观能动性，尊重其司法经验和司法感觉，并发挥《量刑指导意见》的引导功能，量刑均衡和量刑规范化的尽早实现才是可以期许的。[26]在量刑规范化改革中，强调尊重法官在长期审判实践中形成的量刑经验和量刑感觉，是一种实事求是的态度。

（四）从习惯正向推导向善于逆向思考转变

司法实践中，法官大都习惯遵循“先定罪后量刑”的思维方式处理案件。“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。”'一旦定罪确定了，法定刑也就相应明确，宣告刑的自我纠偏和反思功能相对较小。然而，在以“许霆案”为代表的疑难案件中，法官们沿用上述思维方式小心求证做出的判决结果却严重背离民众的主流价值观。对被告人如何适用刑罚，法官量刑与公众判断常常存在差异。与法官先定罪后量刑不同，民众往往是先看量刑，再看罪名，量刑才是民众关注的焦点。正是由于法官事先对量刑结果缺乏考量，才导致“许霆案”一审判决广受质疑。[28]司法实践中的部分案件使法官陷入准确定罪与公正量刑无法兼得的“两难境地”，而立法救济又非一朝一夕能够完成，司法解释也常常杯水车薪，这就要求法官不得不担负起克服“正向推导失灵”这一司法难题的重任。事实上，法官不能习惯于把一切问题交给立法者，或是消极扮演自动售货机式的角色，而应该正确认识到罪刑关系中刑罚对犯罪的反向制约机能，有意识地在裁判中采用“由刑及罪”的逆向思维方式。当法官运用先定罪后量刑的思维方式无法实现判决的合法性与合理性相统一时，“由刑及罪”进行思考，以量刑作为判决的考量和依据，有助于实现判决的合法性与合理性。“由刑及罪”的逆向思维方式弥合了规范文本与社会情理的实践断裂，缓和了形式理性与实质理性的内在紧张，是为了解决按照正向思维方式裁判无法实现罪责刑相适应问题而采取的一种实践理性。

四、进路：量刑规范化之法官思维的转向

那种希望“无论遇到多复杂的情况都能在法典中像查字典一样检索到现成解决方案”和“法官的作用就像机器，如同自动售货机投入硬币就能出来商品一样，将案情与法条投入法官的大脑就能产生判决结果” [29]，均不可能实现理性的罪责刑相适应。司法实践中，案件的复杂性远远超过实体量刑标准可能达到的复杂程度，脱离法官的量刑思维而单纯依靠实体规范的手段无法从根本上解决量刑问题。面对现实个案，法官应如何进行有效的适应性思维以做出合法合理的量刑结果？如何确保在个案中既能实现刑罚的功能与目的，又能最大限度地提高量刑的社会认同度？

（一）以刑寻据：酌定情节的充分考量

《量刑指导意见》规定的量刑情节基本都与犯罪事实有关，相对缺乏对犯罪者人格特征和社会特征的充分考虑，且量刑标准也不可能穷尽每个案件中可以想象的细枝末节。当法官在裁判时注意到如果严格按照法条规定作出的判决结果会带来一定的不合理时，可以尝试从刑罚的公正性出发，“由刑及罪”进行思考，重新权衡其他可能的根据以调整量刑，从而作出罪责刑相适应的既符合法理也合乎情理的人性化判决。即当法官按照量刑标准得出的量刑结果罪责刑不相适应时，法官可通过寻找案件中的酌定量刑情节来调整量刑，并借由行使自由裁量权赋予静态的量刑标准以一定的应变性，从而获得一个更趋合理的量刑结果。在量刑规范化的具体要求中，虽然酌定情节和量刑规则有所缺失，但法官在定罪事实和量刑事实的界定、量刑起点和基准刑的确定、量刑情节的适用等方面，仍然有广阔的行使自由裁量权的空间。一方面，法官应关注个案中被告人以及犯罪事实的个别化差异，尊重常理常情等各种社会因素的影响；另一方面，法官量刑时不应对看似相同的酌定情节机械作出相同评价，例如，法官不应对一条伤痕在各个案件中持相同的态度，而不考虑这条伤痕是在持刀抢劫案中导致还是在邻里纠纷伤害案中产生。酌定情节的认定差异是影响量刑结果的重要因素，法官应深入探究、综合考虑、合理衡平，充分地、不遗漏地评价酌定情节及其作用，从而调整量刑以实现刑罚的个案公正。

（二）以刑定档：量刑档次的适当调整

酌定情节依法只能在法定刑量刑幅度内从轻或从重处罚，司法实践中部分案件在充分考虑酌定情节的基础上，仍然无法得出罪责刑相适应的量刑结果。在此情况下，法官可按照“由刑及罪”的逆向思维方式，考虑对被告人判处什么样的刑罚是合适的，进而对案件中影响量刑档次的情节进行取舍，从而选择其他法定刑幅度以实现罪责刑相适应。例如，“入户抢劫”应在十年以上量刑，然而，这在被告人“入户”但危害程度并未高于普通抢劫的情况下，如果对被告人判处十年以上有期徒刑，则明显罪责刑不相适应。此时，法官须对“户”作较为严格的解释，使被告人的行为被排除在“入户抢劫”的量刑幅度之外，从而在一般抢劫三至十年的量刑幅度内量刑。即当出现罪责刑不相适应的情况时，法官通过对刑法条文可能具有的语义范围进行适当的扩大或缩小，以使被告人适用或不适用加重情节，从而得到罪责刑相适应的量刑结果。在对犯罪形态进行认定时，固然要考虑具体犯罪的犯罪构成特征，同时也要考虑该罪的法定刑强度，用罪责刑相适应原则指导对犯罪既遂标准的认定，适当提前或推迟犯罪形态的认定。在共同犯罪中，对主从犯的认定往往以分工为标准，对于有些被告人实施了实行行为但相比主犯明显作用和危害较小，应通过区分主从犯以实现各个被告人的罪责刑相适应。在可能存在自首、立功等法定减轻情节的案件中，应以罪责刑相适应原则作指导，对自首、立功的认定以及从轻、减轻处罚的量刑幅度进行从严或从宽把握。

（三）以刑制罪：适用罪名的选择替换

司法实践中还存在部分案件，即使充分考虑量刑情节也无法得出罪责刑相适应的判决结果。虽然刑法还规定了酌定减轻处罚，但它无法适用于需要对被告人加重处罚的情形，且酌定减轻程序过于严格，司法实践中很少适用。“由刑及罪”逆向思维方式的运用，不仅表现为同一罪名中对量刑情节的取舍，也包括对不同罪名的选择。如果法官经先定罪后量刑的正向思维得出的量刑结果罪责刑不相适应，且无法通过充分考虑量刑情节调整量刑时，就要更进一步思考，能否通过适用其它罪名以实现罪责刑相适应。即在行为应当认定为犯罪的前提下，从量刑的合理性出发，考虑对被告人应判处什么样的刑罚，然后通过对比法定刑来实质地理解或解释犯罪构成，进而从可能选择的多个罪名中选择与应判处的刑罚最相适应的罪名进行定罪。定罪并非具有绝对唯一性，刑法条文与犯罪事实之间并不总是一一对应的关系，不同罪名之间存在交叉和重合，同一行为也可能触犯不同的法律关系。如绑架罪与敲诈勒索罪、非法拘禁罪，抢劫罪与寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪等。当犯罪行为同时符合数个犯罪构成时，可以借助刑罚的妥当性来考虑判处此罪还是彼罪、重罪还是轻罪。如果适用此罪的法定刑将导致罪责刑不相适应，而适用彼罪能够实现罪责刑相适应，且适用彼罪同样不违反罪刑法定原则，则考虑适用彼罪而非此罪。对于法定刑严厉的犯罪，考虑对犯罪构成作适当的限缩解释，以使轻行为被排除在重罪的犯罪构成之外，从而适用轻罪；反之，对于法定刑较轻的犯罪，考虑对犯罪构成作适当的扩大解释，以使重行为被排除在轻罪的犯罪构成之外，从而适用重罪。

（四）以刑释理：量刑理由的强化论证

为实现量刑公平正义，司法实践中，一方面应允许法官突破惯性思维逆向思考，对量刑情节和适用罪名进行取舍和变换，以获得罪责刑相适应的判决结果；另一方面应鼓励法官大胆论证自己的判断和选择，对据以定罪量刑的理由作更深层次的合理性阐述，论证逆向思考选择例外的充分理由，包括论证选择裁判方案的理由以及判决价值取向正当性的充分依据。首先，对按照正向思维方式所作出的认定不再适用进行论证，诠释为何抛弃传统的司法认定，而对相同行为作差别定性。其次，对按照“由刑及罪”思维方式所作出的认定进行论证，诠释情节取舍的理由、罪名选择的原因、逆向推理的过程以及由此产生的法律效果等。再次，对量刑过程中从刑罚的角度出发进行考虑的价值因素进行论证，法官对刑罚妥当性和合理性的判断往往参杂价值判断，法官须对此作出充分且合理的说明，从人情事理、道德伦理、社情民意等角度诠释价值判断在定罪量刑中的作用、影响及效果。判决书的论证说理是保证“由刑及罪”思维方式正确性的重要方法，这既使得因法官对各种量刑情节理解的不同而产生的量刑不均衡问题得到有效地解决，同时也为法官恣意量刑构建了严密的约束规则。法官必须说明“何以可能依据逻辑的、步步相连的推理获得这一决定，哪怕它实际是依据自觉获得的。这制衡了容易出错的直觉推理”[30]。

（五）合理性规制

“由刑及罪”的逆向思维方式若运用不当，将会导致量刑不当甚至量刑不公，进而引发量刑的公信力危机。为确保法官正当行使，有必要对其进行适当规制。“由刑及罪”的逆向思维方式主要适用于罪责刑不相适应的案件。当罪行轻重与刑罚轻重之间存在巨大反差时，就需要运用以刑制罪的裁判思维，从量刑的合理性加以考虑，反向确定情节的适用、行档的调整以及罪名的选择，从而化解罪行与刑罚之间的冲突。法官借助“由刑及罪”的思维方式来理解或解释犯罪构成时，仍然必须是在坚持罪刑法定原则的前提下进行。对犯罪构成所作的解释不能超出法条可能具有的语义范围和民众的可预测范围，犯罪行为必须能够与所解释的犯罪构成相吻合，不能以价值判断代替犯罪构成要件分析。法官要重视罪责刑相适应原则，力求公正量刑，但罪刑法定仍然是定罪量刑基本的检验标准，要坚守罪刑法定原则，确保依法定罪。“由刑及罪”逆向思维的运用，应当做到既使案件事实与犯罪构成相互符合，又使所定之罪与应担刑责相互均衡，既不违背罪刑法定，又能实现罪责刑相适应。

结 语

　　　量刑规范化堪称“一场法官的自我革命”[31]，我们毫不怀疑，绝大多数法官在量刑规范化改革中对建设法治国家的美好期盼和不懈努力。但是，在改革的进程中，我们还可以做得更好。作为一名基层法院的法官，身处在量刑规范化改革的一线阵地，既深切体会到量刑规范化对司法体制改革的重要性，看到其在规范法官自由裁量权、提升司法公信力等方面的实际效果，也深刻感受到改革过程中遇到的阻力、存在的问题。量刑制度改革的关键是量刑方法的改革和量刑思维的进步。当前刑法现代化下实现量刑规范化的最佳路径，应是基于司法实践的实际需要，在量刑过程中对正向和逆向思维方式的运用进行优化整合。“由刑及罪”的思维方式并非是理论学者们的书斋玄想之作，而是契合司法实践需要自发生成的思维方式。它不是一种众所周知的显性的司法裁判知识，而是一种隐性的裁判智慧，尚未形成系统性的理论框架，有待司法理论的深入探索和司法实践的反复检验。法官做出的量刑结果应是手工制品，而非机器产品。法官裁判不是被动地对案件套用法律、机械地向社会运送规则，而是能动地选用法律。虽然法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理。[32]法官在仰望法律星空的同时，必须脚踏社会现实，在现实中一边修正进路，一边踏实前行。

[1] 选择Y法院作为调研对象的原因：一、Y法院于2009年5月被G高院确定为全省4家量刑规范化试点法院之一，是全国法院第二批开展量刑规范化试点工作的基层法院。因此，Y法院是全国较早开展量刑规范化改革的基层法院之一，积累了丰富的实践经验和实证样本。改革过程中，Y法院创新适用量刑规范化的程序和方法审理的“张氏兄弟绑架救母案”，备受社会关注并取得良好审判效果。二、Y法院审理的刑事案件数量和案件类型均居全国前列。量刑规范化改革前的2005年至2009年，Y法院年均审理刑事案件约1992件，涉案被告人约2747名，法官年均结案数超300件，在全国法院中具有典型性和代表性。

[2] 本文所作调查均采用问卷调查法和访谈法相结合的调查方法；调查问卷的结构为半结构式问卷，即问题的答案既有标准的、固定的，也有让被调查者自由发挥的；对调查对象采用的抽样方法为简单随机抽样。

[3] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2007年版，第271页。

[4] 马克昌：《刑法通论》，武汉大学出版社，1999年版，第249-251页。

[5] 《量刑指导意见》中规定，除了法定和酌定量刑情节之外，赋予独任审判员或合议庭根据案件具体情况在10%的幅度内进行量刑调整的权力。

[6] 劳东燕：《刑罚基础的理论展开》，北京大学出版社，2008年版，第177页。

[7] 周建达：《“以刑定罪”的实践样态及其分析》，载《环球法律评论》，2015年第1期。

[8] “估堆量刑法”又称“综合估量法”、“经验作业法”，在这种量刑方法中，法官在法定刑幅度内根据自己的司法实践经验大致地估量出对当前案件判处的刑罚，再考虑案件中加重、减轻等量刑情节综合地估量出犯罪人应当执行的刑罚。参见赵秉志：《量刑情节与量刑方法专题整理》，中国人民公安大学出版社，2009年版，第90页。

[9] 王利荣、张孟东：《记载量刑经验的制度方式——以<最高人民法院量刑指导意见>为分析样本》，载《人民司法》，2012年第23期。

[10] 黄伯青：《量刑规范化应当避免的几个误区》，载《人民司法》，2011年第1期。

[11] [美] 理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年版，第235页。

[12] 王瑞君：《量刑规范化面临的问题与对策构建》，载《法学论坛》，2010年第1期。

[13] [美] E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年版，第238页。

[14] 田鹏辉：《论规范化量刑中的变通技术》，载《沈阳师范大学学报》，2011年第4期。

[15] 袁博：《论“以刑制罪”思维的教义反思与司法适用——以“温岭虐童案”的执法思路为切入点》，载《犯罪研究》，2013年第1期。

[16] 潘庸鲁：《法官对社会伦理影响自由裁量权的情结与纠结——兼论期待可能性在刑事审判中的张力》，载《华中科技大学学报》，2012年第1期。

[17] 高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》，2008年第3期。

[18] 沈永德：《论量刑公正》，载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第2页。

[19] 金泽刚、颜 毅：《以刑制罪的学理阐释》，载《政治与法律》，2010年第7期。

[20] [美] 昂格尔：《现代社会中的法》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1995年版，第191页。

[21] 张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年版，第490页。

[22] [美] 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第4页。

[23] 田鹏辉：《论规范化量刑中的变通技术》，载《沈阳师范大学学报》，2011年第4期。

[24] [美] 小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚仲秋译，中国政法大学出版社，2006年版，第1页。

[25] [英] 戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社，1988年版，第262页。

[26]周光权：《量刑改革与尊重法官的量刑经验》，载《人民法院报》，2010年11月17日，第6版。

' [意] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993 年版，第12页。

[28] 杨知文：《司法裁决的后果主义论证》，载《法律科学》，2009年第3期。

[29] 转引自石经海：《量刑思维规律下的量刑方法构建》，载《西北政法大学学报》，2010年第2期。

[30][美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社，2009年版，第103页。

[31] 罗欣：《从李昌奎案看法律浪漫主义与司法理性之衡平》，载《人民检察》，2011年第17期。

[32] 李海东：《日本刑事法学者(上)》，中国?法律出版社、日本?成文堂，1995年版，第77页。