一、问题提出。

案例1：老人邓某系本市本区某室所有权人，其女婿吴某（无户口在邓某房）和女儿邓某某（邓某某户口应多次迁动，最后擅自落在邓某房）与邓某共居此房。2008年吴某、邓某某虐待邓某，将邓某赶出此房，而共同占用了邓某房，却闲置了其自己在他处的房屋。2010年4月，邓某诉至法院，请求判令吴某、邓某某迁出该屋。庭审中，邓某某称其已于2007年11月与吴某协议离婚并进行登记。而协议中，邓某某放弃了对俩人共有的房屋所有权。故邓某某以无房居住为由要求居住在邓某房内。一审判决吴某、邓某某迁出邓某房。吴某、邓某某不服，上诉，二审维持原判。

案例2：胡某与陈某于2009年12月25日到民政办办理离婚登记，婚生子陈某某由女方胡某抚养，陈某放弃夫妻共同财产，债务由陈某承担。双方离婚后，陈某即下落不明。2010年4月8日，债权人张某因未找到陈某，找到胡某要求其偿还在夫妻关系存续期间的债务，胡某以双方在离婚时已约定债务由陈某负担为由拒绝承担此债务。

这两个案件是笔者所承办的民事案件涉及离婚问题的两个案例，在这两个案例中，登记离婚制度却给笔者留下了不少的思考。目前，我国以夫妻感情破裂作为离婚案件。而在案例1中，吴某、邓某某协议登记后共同居住在邓某房中，仍以夫妻名义共同生活。这种夫妻感情未破裂的离婚又为何通过了登记？在案例2中，陈某的行为显然是以离婚来逃避债务。上述规避法律的行为得逞正源于我国现行登记离婚制度的不完善。

二、　浅析我国现行离婚登记制度的存在问题

所谓离婚登记，是指婚姻关系因双方当事人的合意而解除的一种依行政程序的离婚方式。从新修订的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十一条之规定，我们不难发现，目前我国的离婚登记的审查只是中形式要件的审查，而不象诉讼离婚一样还进行实质要件审查。于是滥用离婚登记的现象是层出不穷，究其原因，主要是流于形式审查的离婚登记制度存在以下问题：

问题一：无法审查自愿性

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四条确立了意思自治原则，这一原则贯穿于整个民法领域。《婚姻法》第三十一条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”，该规定将自愿性作为登记离婚的前提之一，这正是贯彻了《民法通则》第四条所确立的意思自治原则。然而，婚姻登记机关对于当事人自愿性的审查也只是对协议的审查，再辅之以对于当事人的询问，殊不知协议中的离婚自愿是否基于当事人的真实的意思表示，也无法确认当事人的回答是否源于当事人的真实意思表示，是否源于其配偶的压力。因此，这种流于形式的审查无法确认当事人的自愿性，显然不利于当事人中弱小的一方的利益，于是胁迫性登记离婚在日常中也常有发生。

问题二：无法审查合意性

《婚姻法》第三十一条之规定“……婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理……”可见，合意性是登记离婚的另一前提。“当事人在登记离婚过程中无须陈述离婚的原因，但须达成离婚的合意”。然而，现实中登记机关只是审查当事人是否具有就子女、财产所达成的离婚协议，至于协议是否基于欺诈、胁迫或重大误解而达成的则在所不问。于是也常有许多夫妻办理登记离婚后，一方发现上当受骗后追悔不及而又无可奈何。显然，在尚未确立可撤销离婚和无效离婚制度下的这种登记离婚制度有悖于《民法通则》第五十八条第三款（欺诈民事行驶无效）、第五十九条（重大误解和显失公平的民事行为可撤销），不仅保护不了无辜的弱小者，反为欺诈、胁迫的一方提供了合法的庇护。

问题三：无法审查离婚协议内容的合法性

现行的登记离婚制度要求离婚当事人必须提交离婚协议，而婚姻登记机关只问有否协议，却不问协议内容的合法性。于是常有协议内容违法性的出现，其主要表现于：1、为逃避债务，损害无辜的债权人；2、假借离婚，转移财产，逃避法律的制度；3、假借离婚，逃避计划生育；4、假借离婚，解决住房问题。这些用合法的形式掩盖非法的离婚行为显然有损于第三人利益或社会公共利益，有悖于民法的私权神圣原则和社会公共利益原则。

问题四：无法审查当事人是否具有民事行为能力

《民法通则》第五十五条第一款明确规定：“为民事行为时，行为人必须具有相应的民事行为能力。”离婚作为一种民事法律行为，也不例外，离婚当事人必须具有民事行为能力。而离婚登记机关主要依靠当事人提交的证明材料来进行审查，从提交的材料中往往又无法确认当事人是否具有行为能力，尽管《中华人民共和国民事诉讼法》第十五章第四节规定了有关无民事行为能力人和限制行为能力人的确立问题，但在现实生活中发生的并不多。因而登记机关对当事人行为能力的判断仅仅从感觉出发，具有很强的主观性，使得一些无行为能力人和限制行为能力人在貌似正常的情况下通过审查，这样极其不利于保护无行为能力人和限制性行为能力人。

问题五：三阶段的一次性完成无法阻止离婚的轻率性

《婚姻登记管理条例》（以下简称《条例》）第十六条规定，婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。人从取得离婚证起，解除夫妻关系。这条规定了一个月的审查期，但这只是上限，却为规定下限。现实生活中却常是申请、审查，登记三阶段一次性完成，其简便到了随意程度，于是也就有人戏称登记离婚为“退票”。其实，这一作法不利于阻止离婚的轻率性。因为有许多夫妻协议离婚完全出于一时冲动，并未达到离婚前提中的所谓“夫妻感情破裂”的离婚标准。这也正是我国近几年来离婚率居高不下的原因之一。

三、　完善我国现行登记离婚制度的构建

古人云：“夫妇之道，有义则合，无义则去”，主张承认婚姻的可变性，但我们在保障离婚自由的同时，也要反对离婚的轻率。毕竟离婚涉及到夫妻双方的人身关系、财产关系以及其子女抚养、监护等一系列社会问题。现行的登记离婚虽简便，但其却存在以上的问题，为此笔者针对问题所在，对其完善拟做如下构建：

构建一：缩小登记离婚的适用范围

《条例》第十八条对不适用登记离婚的范围做了例举性规定，也就是说除了这四种例举情况禁止适用外，其他离婚均可适用登记离婚程序。笔者认为，正是这种大范围内使用的登记离婚使得人们轻率离婚，滥用登记离婚。而日本民法典却对登记离婚的适用范围作了明确的限定，其第746条明文规定：“第738条（禁治产人婚姻）、第739条（婚姻申报）及第747条（欺诈、胁迫婚姻的撤销）的规定，准用于协议离婚”，此外，其他原因引起的离婚均采用诉讼离婚；在法国民法典中第二百三十条第三款中规定：“夫妻双方在结婚后6个月，不得相互同意离婚”。基于以上中法日婚姻法对协议离婚的适用范围比较，笔者认为对协议离婚的适用范围仅应作如下规定：（1）无未成年子女的离婚。这是从保障未成年子女的利益出发。（2）婚姻必须存续一定期限以上。

构建二：增设证人制度

据《婚姻法》规定，只须男女双方当事人持有关证件亲自到婚姻登记机关办理即可。其缺陷在于：婚姻登记机关工作人员对当事人情况不熟，只凭材料审查，很难断定双方当事人是否有离婚之意。而台湾民法却设立了证人制度，它要求有两名证人。的确，随着证人制度的引进，有证人以言辞或书面形式对离婚申报进行证明，有助于婚姻登记机关工作人员了解当事人的婚姻情况，有助于确定当事人的主体资格及其自愿性、合意性、协议合法性等。故此，建议我国登记离婚也引进这一制度，当然证人首先应当具有行为能力，且应当了解当事人的情况，同时证人应当与这一离婚的后果没有利害关系。

构建三：增设离婚考虑期制度

离婚是人生的转折，应当让离婚当事人对离婚后果的处理有一个冷静、慎重的思考过程。而现实中，许多当事人没有思想准备，一时冲动，决定离婚，这种欠缺考虑的冲动性离婚对已、对社会都是不利的。同时，在我国由于尚未规定离婚后的待婚期制度，因此在离婚后往往又出现所谓的离婚后出生的子女的归属争议，而离婚考虑期的设立恰好也能解决这一争议。当然在考虑期间内，双方当事人应当分居。在许多国家都设有离婚考虑期，如法国民法典第二百三十一条规定的3个月考虑期，而在我国未规定离婚考虑期，但在诉讼离婚却有规定“若经调解和好后，若要离婚，则应在6个月后再起诉”。此6个月在法律上并不被称为离婚考虑期，但其作用确实起到了离婚的慎重考虑，遗憾的是它仅适用于诉讼离婚。为此，笔者认为在登记离婚中必须引进离婚考虑期，期限建议以6个月，这样不仅给当事人较大的活动空间，让其慎重考虑，同时还给婚姻登记机关予以认真审查，有利于由排除申请、审查、登记三阶段一次性完成所带来的离婚轻率性。

　 构建四：增设登记离婚的公示制度

　 由于登记离婚协议中常有非法目的，因此，设立登记离婚的公示有助于利用社会力量来监督当事人，同时也有助于排斥假离婚和具有胁迫性的离婚。在此，笔者作如下构建：婚姻登记机关在收到离婚当事人的申请材料后，将其申请材料在其办事处公告（此公告期恰好又是离婚考虑期），并将申请材料的副本送达给当事人所在的单位、居住地，让其亲戚、朋友、同事尤其是与其有利害关系的人（如债权人）来监督，对其申报有异议者可在法定期内向婚姻登记机关作出书面意见，最后由婚姻登记机关作出登记与否的决定。

当促进婚姻的一切努力都是徒劳时，离婚就是健康的了，所以我国《婚姻法》确立了既保障离婚自由又反对轻率离婚的原则，但现实生活中的登记离婚制度却有偏颇，我们固然肯定登记离婚制度为缓解人民法院的离婚讼累带来的积极意义，但我们更不能忽视其问题所在。