一、民事强制执行制度基本理论

（一）民事强制执行概念

　　 作为一种基本工具，概念能够帮助我们认识和表达思想，因此，要对民事强制执行制度进行讨论，就需要对该概念进行分析。执行一词用英语表达为Execution，强制执行的英文是Enforcement，但二者存在明显不同的地方。在汉语中，执行和强制执行在很多情况下指的是同一事物，在人们的思想观念中，执行就是强制执行，常提到的执行难问题中的执行也是指强制执行。从学理上来说，强制执行可以从两个角度进行解释，一是从广义角度，强制执行指的是人民法院和其他有关机关按照法定程序，运用国家的强制力量，将已经发生法律效力的判决、裁定以及其他法律文书，按其内容和要求加以实现的活动。从类型看，有民事强制执行、行政强制执行和刑事强制执行。二是从狭义角度来看，强制执行指的是民事强制执行。但是对民事强制执行的概念，在学界一般都存在比较大的争议。很多学者都有自己的主张。也有学者认为，强制执行其实是要求被强制执行人履行自己的义务。按照这种观点，在民事强制执行的过程当中，应当对债务人的债务履行进行保证，而债务人履行债务的情况则是一重要的标准，该标准被用来评价民事强制执行是否完成。而民事强制执行的终点，是债务人履行了所要求履行的义务。如果义务没有得到完全履行，那么民事强制执行就无法完成。按照这种观点，这些学者认为，民事强制执行需要对权利人的意思表示予以贯彻，换种说法，也就是需要权利人的申请才能够执行，法院是被动的一方，只有权利人的要求，法院才能够针对具体案件进行立案。也就是以权利人的申请为前提，假如权利人要求延期执行，那么法院就不能够继续执行下去，而应该中止执行。此外法院在两种情况下需要终止执行，一是权利人不存在，二是权利人撤销执行申请。此外，还有学者持如下观点，强制执行是一种司法活动，该活动的目的在于对当事人进行救济，而所依据的是已经生效的法律文书，这些文书中对需要执行的债权已经获得确认。而进行救济的方式则是通过公权力进行。该观点对民事强制执行中的基本功能比较着重，即权利人无法通过一种私力救济，获得属于自己的利益，此时由人民法院在公权力的基础上，对权利人的权利进行保证，对民事强制执而言，公力救济性是根本属性。（1）在本文中，笔者主要研究的就是民事强制执行，债权人虽然得到了生效的法律文书，但是债务人并没有履行其该履行的义务，权利人通过自己的力量无法保障自己的利益，向有权机关申请救济，通过公权力对自身的合法权力进行维护，总而言之，民事强制执行是一种活动和法律制度。

（二）民事强制执行的性质

　　 针对民事强制执行的性质，一直以来，在学界都是十分热门的话题，有很多不同的学说。概括起来，包括以下就种，一是行政权说、司法权说、复合权说以及司法行政权说。

　　第一，行政权说。从该权说的角度来看，司法判决是一种司法行为，而执行司法判决的行为则是属于行政行为。从这个角度来说，民事强制执行则是属于一种行政权。民事强制执行具有三种特征，一强制性，二名理性，三确定性，而这些特性都是行政权的特性。这些特性同审判程序的特性完全不同，审判程序的特性为独立性、中立性以及消极性。因此，该观点将民事强制执行权纳入行政权的范围。通过这点，不少学者得出结论，他们认为执行和审判是两种不同类型的工作，从实质上来看，执行工作指的是行政活动，具有确定性、主动性、命令性以及强制性。除此之外，还有学者认为，执行权也是一种实施权，该权利隶属于行政权，因此从这个角度看，执行权就是行政权。民事强制执行时，裁判权一般是不会介入执行程序，即使介入，也只是作为一种例外而存在。一些执行案件，需要法院进行裁判，但这些法官的裁判行为都是为了能够更好保障民事强制执行的进行，从而实现民事强制执行所想要达到的目的。这些裁判内容没有执行权的内容，也没有对执行权的性质进行改变。从行政权说的角度，人们看到了民事强制执行的四个特征，即强制性、命令性、确定性以及主动性特征。但是如果仅仅以此作为证据，将民事强制执行权作为一种行政权，则会显得过于武断。该观点对民事强制执行权的分析，从一个权力角度进行分析，显得十分单调。而未对民事强制执行中所包含的司法权没有进行讨论。在我们的现实生活中，权力之间的交叉是属于比较常见的现象。从客观实际的角度来看，如果民事强制权的运行仅仅是以一种权力性质作为基础，是不实际的。（2）

　　第二，司法权说。按照该学说，认为民事强制执行是一种司法权，而不是单独非行政权。该理论的基本观点，认为民事强制执行是法院审判程序的一部分，作为后续程序而存在。作为法院司法权的重要组成部分而存在。因此，司法权是民事强制执行的重要性质，甚至是根本性质。比如，在我国有学者认为，按照我国目前民事诉讼法的相关规定，作为强制执行，其主体是人民法院。在我国人民法院是司法机关，是行使司法权的重要部门。该观点认为民事强制执行隶属于司法权。在民事强制执行程序实施的过程中，可以发现在不同的实施环节，都可以看出其被动型、权威性以及终局性，而这些特性正是司法权所具有的。民事强制执行具有被动性，主要是因为民事强制执行是需要被动才能够被发动，此时需要权利人向法院进行申请。权威性，在民事强制执行过程中，一旦出现异议，则需要由特定的执行机关进行裁决。

民事强制执行会带来一系列的后果，而这些后果需要由债务人进行承担。基于该原因，可以将民事强制执行权归属于司法权的范围。根据其他学者的观点，民事强制执行权不仅包括司法权的内容，同时也包括行政权的内容，当然其中不少行为都有着十分鲜明的行政权特点，但是从比较整体的角度来看，执行权依然隶属于司法权。这种观点，将执行权和行政权之间相互混淆，但是它们之间存在比较明显的区别。行政权的存在目的是管理公共事物，而民事强制执行是为载于生效法律文书中的权利能够得以实现。虽然两种权利的后盾都是国家的公权力，但是想要实现的目的却是不一样的。从这个角度来看，民事强制执行从本质上来看，同审判权有着相同之处，即都是属于司法权的范畴。除此之外，有的学者还提出，如果一项国家权力制度设置的目的是对社会秩序进行矫正，或者社会秩序的矫正而服务，与此同时，还不能够进行诉讼。那么该国家权力或许检察权和审判权之间存在差异，但是实际上仍然属于司法权的一种。按照该逻辑，则得出民事强制执行权属于司法权的结论。

第二，复合权说。复合权说将司法权说和行政权说结合在一起，认为民事强制执行不仅具有行政权的特征，同时还具有司法权的特征。从这个角度来说，民事强制执行是行政权与司法权的相互统一。比如有的学者提出，“强制执行权是法律服务执行机构行使的一种国家权力，它具有司法权和行政权的双重性，是一种特殊的司法权，是司法强制力的最终体现。（3）执行权是运用强制力实现请求给付内容的权能，其最终的实现则体现在通过实施强制执行权而对被执行人产生促动力，迫使其履行法律义务。执行权中的裁判权具有司法权的属性，实施行为则具有行政权的属性”。该观点侧重于将民事强制执行权分为两类，一种是包含执行在内的裁决权，一种是包含执行在内的实施权，前者是司法权的范畴，后者是行政权的范畴。二者相互统一，存在与民事强制执行权中。但是该观点存在其不合理之处，将民事执行权进行简单的分解，然后将裁决权与实施权的简单相加，似乎对民事强制执行权的整体性是一种侵害，从这个角度来说，该观点值得商榷。通过该观点，那么所有的权力都可以进行分解，从而成为几种不同权力类型的简单相关，权力的本身也就失去了一种独立性。

　　第四，司法行政权说，该学说认为民事强制执行是司法审判的自然延伸，其目的是保障司法审判的正常进行，不属于司法权的范畴也不属于行政权的范畴，更不是复合权的范畴，而是司法行政权，具有独立性。民事强制执行，首先具有强制性的特征，其权力后盾是国家权力，民事强制执行存在的目的是保证生效法律文书能够实现，进而对权利人实现其权利进行保障。将民事强制执行认定为一种司法行政权，不仅给其进行了准确定义，同时还将民事审判与民事执行进行了严格的区分。从民事强制执行的执行程序、执行目的以及执行机关来看，民事强制执行具有强制性、命令性、确定性以及主动性等等特征。除此之外，民事强制执行还能够体现司法性，民事强制执行程序的开始，是在民事有效判决作出之后，目的是为了能够保障生效判决，使得权利人的权利得以实现。从这个角度来说，民事强制执行均具有保障职能，不仅保障权利人的权利，同时更保障审判机关能够实现其职权，因此民事强制执行是一种司法行政行为，属于独立的国家权力。

二、　民事强制执行制度的困境

（一）“执行难”的现状

在新中国成立之初，在我国司法体制内设立了民事执行机构，目的在于专门负责民事案件的执行。之后社会主义公有制改造完成，民事案件在我国越来越少，基于该背景，很多与执行工作相关的工作，都转移进入了审判机关。（4）至此，我国形成的审执一体的模式。随着改革开放，中国特色社会主义市场经济形成并完善，民事交往较为频繁，纠纷也比较多，此时的体制已经不能够满足社会发展的要求，从而形成了执行难的问题。到目前为止，我国司法体制比较健全，但是仍然存在“执行难”的问题，甚至成为我国司法改革进程中的一大障碍。

（二）“执行难”的表现

“执行难”主要表现在以下三个方面。第一，难找到被执行人。民事强制执行的过程中，则表现债务人对法院裁判结果不愿意接受，如果愿意则会主动履行相应的义务。债务人的这种消极态度，会使得债务人通过各种方法逃避强制执行。其中最为常见的现象是债务人“失踪”，有的债务人是在收到执行通知书之前消失，有的是在收到执行通知书之后消失，此时法院的民事强制程序都无法正常进行，权利人的权利也就无法得到保证。第二，难求协助执行人。协助执行人是参与执行工作，使得执行机关更好的开展执行工作。协助执行人既包括单位也包括个人，和执行案件的各当事人之间都不存在利害关系。虽然协助执行人的存在与职责已经落实到民事诉讼法中，但是在实际操作过程中，协助执行人往往没有发挥其该有的作用，怠于履行其职责，甚至是逃避、拒绝。而有些协助执行人不仅不协助履行，而且还给被执行人提供信息，使得被执行人更加容易对财产进行转移、隐匿。

（三）被执行财产难寻

民事强制执行案件要进行下去，有一个比较重要的前提，即具有可强制执行性。一般而言，债务人具有财产给付义务的案件有着可强制执行性。此时，为了民事强制执行能够进行下去，需要对被执行人的财产进行寻找。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二十八，二十九条规定，寻找被执行人的财产可以通过三种途径，一是由申请人提供相应的信息，从而寻找到被执行人的财产，二是由法院依职权寻找，三是由被执行人自己提供。初看，该规定似乎包括了所有财产寻找的路径，但是存在司法实践中缺乏操作性。首先，在法院调查被执行人财产的过程中，法律没有对法院和当事人在查明过程中，各自的权利与义务进行确定，使得整个财产查明过程不规范。（5）此外，虽然法律对申请人与被执行人的角色都进行了规定，如规定了申请人应当提供被执行人的财产线索，被执行有义务报告其财产，但是当二者违背其义务时，并没有规定相应的法律后果。并且，申请人要提供被执行人的财产存在一定的难度，假如就因为其无法提供，导致不能够得到属于自己的利益，对其而言不公平。但是如果让法院自己去依职权进行调查，由于工作量比较大，法院的执行机构人员不够完备，容易造成案件积压的后果。但是假如被执行人对自身的财产进行报告，那么在很多情况下，被执行人出于自身利益的考虑，不报甚至是谎报的现象是常见的。

三、“执行难”的原因

“执行难”是一个较为复杂的问题，其之所以形成有着多种原因。其主要原因可以从以下几个方面进行阐述。首先，从立法层面来看，作为最为基础的权力，假如没有相应的法律法规，那么要实现司法以及执法的工作是不可能的一件事。我国有两部重要的法律规范，一是《民事诉讼法》，一是由最高院颁布实施的《关于人民法院执行工作的若干规定》。但是在二者规定当中，有不少条款过于原则化，在实际中很难予以操作。不少被执行人在经常拒绝履行义务。同时，民事强制执行的概念在我国仍然不甚明确，“强制”的范围与限度在我国并没有明确的规定，因此，在什么情况下以及在什么限度下进行民事强制，主要是依据民事强制执行人员的自由裁量，此时为今后司法人员的权力滥用埋下了伏笔。（6）

其次，从执行层面来看，我国在设置民事强制执行机构时，存在很多不合理之处。比如，在我国法院系统内部，特别在基层法院，执行案件比较多，但是相应的执行人员配置则比较少。但是民事强制执行工作需要比较多的人力和物力，此时由于人员的缺乏，在工作过程中，缺乏力度，无法更好的完成执行工作。同时，在很多司法工作人员的理念中，对“重实体轻程序”的观念较为重视，工作进程中，对程序不是十分重视，使得整个执行过程中程序性合法存在问题。

再次，申请执行人以及被执行人自身存在的问题，也是“执行难”问题发生的重要原因。从申请执行人的角度来看，不少申请执行人对判决中所确定归属于自身的利益实现，具有较为紧迫的心理。但是实际上，执行工作有着其特性，在开展过程中会遇到很多问题，并没有这么快就实现从书面利益到实际利益的转变，而不少申请执行人并不明白这个道理，当执行过程较为漫长时，会认为执行人员是因收取了利益，而故意拖延，甚至有申请执行人去上访。（7）从被申请执行人的角度来看，一般拒绝履行执行的有两种情况，一是被执行人有能力履行而逃避履行，二是被执行人没有履行能力而不履行。两种情况中，第一种是比较常见的，第二种在实践中则较为少见。在实际工作中，很多这种逃避执行的案件，都是被执行人有财产，而对财产进行转移，从而实现拒不履行的目的，从而加大了司法工作人员的执行难度。

最后，在对民事强制执行制度进行设计的过程中，如果不能够对执行权力进行一定程度的限制，权力滥用的情况则会时常发生。上级法院对下级法院的监督是我国民事强制执行制度监督环节的主要内容，但是仅仅依靠该环节，是明显不够的，同时上级法院对下级法院的监督很多时候也只是表现在文本当中，而这些规定要落实到实际操作中，会遇到很多障碍，显得较为乏力。

四、克服民事强制执行制度困境的对策

（一）进行民事强制执行机构改革

根据笔者的观点，认为我国目前实施的民事强制执行机构的设置已经不能够迎合我国国情需要，而应当逐渐退出时代潮流。但是民事强制执行具有较为鲜明的性质，其重要性也十分明显。我国可以从德国、日本以及我国台湾地区借鉴相应的经验，比如可以在我国尝试性的设置执行法院与执行官，该种双重执行机构的设置，不仅能够有效提高司法效率，同时还能够很好的节约资源。（8）其中执行官的主要职责是对动产进行查封、扣押以及拍卖等等，当然也设置在法院内部。作为我国较为独立的执行机构，执行法院不仅可以设置执行法官，同时还可以安排书记员以及执行员，协助执行法官工作。主要的工作对象是其他财产权的执行以及不动产的强制执行等等。在该过程中，执行官与执行法院各有各的职责，能够实现执行案件的分担，从而减少我国执行案件积压的现状。同时，在设置执行官和执行法院的过程中，还能够有效减少我国对执行人员地位规定不明显的现状。在民事强制执行过程中，能够形成自己独立的人才选拨以及培养模式，从而为民事强制执行队伍的扩充提供条件。

（二）加强法治宣传教育

根据亚里士多德的观点，实现法治有两个前提，一是遵守法律，二是所遵守的法律应当是良法。因此法治的实现，有赖于人们对法律的遵守。如果人们不遵守已经制定好的法律，那么这部法律再完美也是无用的。在我国，民事强制执行制度之所以不能够很好贯彻，除了我国民事强制执行立法以及执行机构在设置过程中，存在一定的问题外，与我国国民的法律意识淡薄也息息相关。可以从以下几个方面看出，首先，在民事强制执行工作过程中，申请执行人不信任执行工作人员，上访以及到法院吵闹的现象时有发生。其次，被执行人逃避执行，通过各种手段对财产进行转移隐藏，妨碍执行工作的进行。再者，在民事强制执行的过程中，协助执行人不仅不能够起到协助执行的目的，往往还会妨碍执行工作的进行，主要表现在有些协助执行人会给被执行人通风报信。最后，在不少地方，一些领导的法治意识比较薄弱，由于与被执行人有着特殊关系，会采用一些手段，在执行过程中，对被执行人进行袒护，比如“打招呼”、“批条子”等等。（9）所以，笔者认为要解决我国“执行难”问题，需要提高群众以及领导的法治意识，使得他们能够切实信法、守法以及护法，唯有如此，才能够在根本上使得我国法治文明建设的步伐不断加快。

（三）制定《民事强制执行法》

民事强制执行制度已经实施了数十年，在实施过程中，我们积累了很多宝贵的经验。这些经验告诉我们，民事强制执行工作不只是一项十分重要的工作，同时实施过程又是十分艰巨的。从某种程度上来说，在实现诉讼正义以及维护当事人合法权益的过程中，是最后一道防线。因此，对民事强制执行制度的建立与完善需要给予充分的重视。目前，我国将民事强制执行的法律规定包括在我国民事诉讼法中，一共占有34个条款，可以看出规定是比较少的，这也是我国民事强制执行制度存在各种问题的根源所在。针对民事强制执行的法律条款，原则性的规定过强，不太具有操作性。在实践工作中，很多问题也得不到解决。（10）虽然在2012年，我国对《民事诉讼法》进行了修改，但是针对其中民事强制执行的相关内容，修改的则比较少，不能够解决我国民事强制执制度在实施过程中存在的问题。

综上笔者认为，及时出台《民事强制执行法》方为治本的好选择。而在《民事强制执行法》制定的过程中，要侧重于具体制度的设计，将民事强制执行过程中，遇到的各种问题进行分析，在立法上不断进行规制。使民事强制执行人员，在民事强制执行的过程中有法可依，从而减少法律漏洞，为不法分子提供可乘之机。同时还要注重对一些法律术语和概念的规定与界定。比如对“强制”的含义进行界定，对强制的措施以及程序等进行明确规定。不仅能够使得民事强制执行人员在工作过程中，做到有法可依，还能够限制工作人员的自由裁量权。（11）尽量保证同一类型的案件获得相同的处理结果，使得法律的权威性得到保证。更加减少了民事强制执行工作人员的腐败空间，与此同时，还可以对被执行人转移财产，隐匿财产以及逃避执法等行为设立相应的处罚规定，使得人们意识到违反民事强制执行规定的严重后果，从而为今后“执行难”问题的解决提供前提。

五、结语

在我国，民事强制执行已经经历了60多年的历史，是一项十分重要的法律制度，不仅能够保障当事人的权益，还能够维护法律的权威性。（12）在多年的司法实践中，其价值也得到了确认。此时，随着社会的不断变迁，民事强制执行制度在实施过程中，暴露了很多问题，这些问题使人们开始反思，这些规定是否符合我国的现代社会发展现状。在本文中，笔者从民事强制执行制度的基本理论入手分析，重点阐述其概念与性质，继而分析我国“执行难”的现状，根据这一现状，在理论以及司法实践的基础上提出笔者的一些建议。虽然这些想法可能还不是很成熟，但是要解决我国“执行难”的问题，对我国民事强制执行制度进行改革才是根本所在，应当尽快出台《民事强制执行法》。

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