【中文摘要】合同对第三人也能够产生保护作用的现象在比较法上不乏其例，但其规范方式则存在不同做法，作为介乎于合同法与侵权法之间的法律现象，只有结合具体法律制度背景才能对其做出有意义的评判。从法律实证的角度看，我国立法和司法实践均未承认合同对第三人的保护作用。由于侵权责任法在保护民事权益方面业已提供了充分的救济渠道，故我国没有引入德国式附保护第三人作用的合同的制度需要。为第三人利益合同基于其独特的工具价值，可以在对第三人提供超出侵权法的更为便利或优厚的合同保护方面发挥作用，在中国现行法体系下，应当肯定其存在价值。

【中文关键字】第三人；附保护第三人作用的合同；为第三人利益的合同

【全文】

合同对第三人具有保护作用的现象在比较法上不乏其例，但是，相关规则通常是经由判例法而发展起来的，并不见诸于制定法的明文规定[1]。在不同法律制度中，其存在基础、表现形式以及适用范围方面都有不小的差异，有必要结合具体法律制度加以考察，方能明了其实际功能。

一、比较法视野下不同规范模式的考察

（一）德国法上的“附保护第三人作用的合同”

“附保护第三人作用的合同”通常被认为是德国法学家的发明，{1}582根据这种制度，第三人虽然不享有合同上的给付请求权，但在发生某些给付障碍时，其仍然可以向债务人请求损害赔偿。{2}591第三人由这种制度获得保障的利益，要么是受绝对保护的法益（人身绝对法益或财产所有权等财产权），要么是具体情形下的其他经济损失。{3}186从这种制度在德国的起源来看，其首先是从对人身损害和财产所有权损害的责任中发展起来的，主要目的在于避免第三人由于《德国民法典》第831条第1款第2句的雇主免责规定而无法依侵权获得救济的问题。{2}590不过，在该制度形成一段时间之后，越来越多的判决利用附保护第三人作用的合同认定所谓专家责任，律师、会计师、税务顾问以及其他专家所作的答复、鉴定或证明，只要被认为是第三人作出决定的基础，就可能要向对职业上的告知具有利益的第三人承担责任。{3}189在这些情形，第三人所受损失通常为纯粹经济损失，这样，该制度就取得了另外一个功能，即避免《德国民法典》第823条第2款与第826条对于纯粹经济损失赔偿过于严格的限制了。

为了确认合同对第三人的保护效力，帝国法院最初以《德国民法典》第328条规定的为第三人利益合同为基础，通过补充的合同解释方式，根据合同的目的、当事人的意图以及交易的性质等，认定合同中包含了赋予第三人直接的损害赔偿请求权的内容。{4}这种做法遭到了拉伦茨教授的批评，他认为，“为第三人利益的合同”系以给付义务为内容，第三人对债务人有给付请求权，而合同对第三人的保护效力则表现为依诚信原则而发生的注意及保护义务，第三人除得依合同原则请求赔偿外，对于债务人并无原给付请求权，故其以“附保护第三人作用的合同”称之，以有别于“为第三人利益合同”。{5}25该见解得到德国联邦最高法院采纳，在德国债法修订前即已取得习惯法的地位。

“附保护第三人作用的合同”在德国司法中适用的基本案例类型主要有以下几种：一是客运合同中非合同当事人的乘车人因车祸受害。如某人携妻儿搭乘被告汽车，妻儿因车祸遭受损害；或某修道院雇佣被告马车接运被请来治病的医生，医生因车祸而受伤。在前述情形，受伤之妻儿与医生虽非合同当事人，均被允许依合同主张赔偿。二是租赁合同中同住者因房屋瑕疵遭受损害。如被告将染有肺病病毒的房屋未经彻底消毒即出租给他人，致承租人的亲属染上肺病，被认为应依租赁合同负赔偿责任；或被告将旅馆舞台租赁供他人举办晚会，因舞台旁供演出者休息的房间有通往花园的甬道，其出口处高出地面很多，被告未设置警示与照明设施，致原告于晚会期间进入甬道、跌入花园树丛，眼部遭受严重损伤，法院亦认定被告对可以预见参与晚会之人负有安全注意义务，应依合同负赔偿责任。{5}27三是买卖合同中买受人家庭成员或雇员因标的物瑕疵受损。如出卖人交付的电暖壶因瑕疵而发生爆炸致人损害。{6}293四是咨询合同中专家在受托处理专业事务时因不良履行致第三人遭受经济损失。如被告律师受托处理遗嘱事务，因未及时办理，遗嘱人死亡，使本来可以依遗嘱作为唯一继承人继承遗产的原告被迫与他人分割遗产，法院认定原告有权就其本来可依遗嘱获得继承的遗产与实际所得遗产的差额依合同获得赔偿；{4}或某评估师应邀对某房产价值和租金收入进行评估，由于其疏忽而给出过高价格的评估，致信赖该评估结论的第三人（原告）遭受了巨大损失，法院认为，职业专家出具的意见往往被其他无合同关系的人用作决策依据，该案中委托人邀请被告出具评估意见以供特定范围人用作决策依据，故该合同具有保护该特定范围之人利益的效果，原告有权依合同主张赔偿。{4}

很明显，如果不对第三人的范围给予限制，由合同相对性原则以及侵权法规则所构成的责任限制将被完全打破，债务人因不确定数量的第三人被纳入债之关系，将面临难以估量的责任风险。因此，德国联邦最高法院指出，第三人的范围不宜过于扩大是一项原则。一般认为，“附保护第三人作用的合同”应满足以下构成要件：{7}293{2}592-595

一是第三人处于近于给付（Leistungsnhe）的状态，即可以像债权人一样对债务人的给付或给付标的要求其符合合同的规定，从而处于同样的给付障碍危险之中（如案例类型1-3）。二是债权人对第三人具有保护义务（Schutzpflicht）或保护利益（Schutzinteres-se）。早先的判决要求债权人须对第三人负有保护义务，这个标准被称为“幸福与痛苦（Wohl-und-We-he）”标准，由其确定的“第三人”通常是与债权人存在人格法上特殊关系的人，主要是家庭关系（如亲属）或雇佣关系（如雇员）中因债务人的给付而受影响之人。但是，现今的标准已不再支持这种严格的限制，被代之以债权人保护利益标准，即只要第三人“与合同中约定的给付存在合于目的之接触”，或至少在具体情况下，通过合同解释，可以认为债权人想要将第三人纳入合同的保护之下（如案例类型4），就可以将其作为受保护的第三人[2]。{7}413三是债务人对于合同保护效力的扩张效果（即第三人近于给付和债权人的保护利益）能够辨识（Erkennbarkeit）。其判断时点为合同成立或者开始磋商之时，以使债务人对于增强的风险能够加以估算并有机会予以避免。四是第三人有给予保护的需要，即任何享有自己合同请求权的第三人不被允许纳入保护范围之内。不过，如果第三人只享有侵权法上的请求权，则不妨碍保护需要的成立。{7}415

从实际情况来看，上述标准并没有完全发挥限制第三人范围的效果。首先，如果当事人在合同中约定了第三人能够直接对债务人享有损害赔偿请求权，那么，此种协议不会因涉及不履行损害，或者因欠缺债权人对第三人的幸福和痛苦负责的要件而落空。{2}595更加值得注意的是，在一些案件中，法院通过合同解释的方法，将那些与债权人较远的人也纳入到合同的保护范围之中，甚至是在合同债权人与第三人存在对立的利益，因而在根本不会对保护第三人感兴趣的案件中，也试图从合同中“发现”合同当事人具有将第三人纳入合同保护范围的意思。学者对此批评说，合同解释理论是一种狡辩或者只是一种表面的理由（Scheinbegründung），对第三人的保护效力其实并不是来自于合同，而是来自某些特定债权债务关系的法定效力，与合同当事人以及第三人的主观意志无关，“如果强行通过合同解释来牵强附会，将会彻底混淆立法者、法官和合同当事人各自的角色”。{8}265即使在经过债法修订，附保护第三人作用的合同已由习惯法转化为制定法确认之后，第三人的范围仍然未能取得一致看法。{7}410

一旦确定了第三人的受保护地位，在第三人与债务人之间就形成一种独立的债务合同上的关系，第三人因债务人违反保护义务而遭受的任何类型损害（人身损害或财产损失）都可以依该种关系要求赔偿，这与为第三人利益合同具有类似效果。所不同者，仅附保护第三人作用合同中的第三人并无履行利益的请求权。{7}415此外，按照德国权威观点，《德国民法典》第334条关于为第三人利益合同中债务人可以对第三人主张由合同产生的抗辩权的规定，也同样适用于附保护第三人作用的合同。这意味着，债权人与债务人在合同中就责任限制所作约定，对于合同涉及的第三人也同样发生效力，这使得第三人可能因此种责任限制约定而无法向债务人主张损害赔偿权利。{7}416

（二）法国法对第三人的合同法保护

法国合同法对第三人的保护主要通过两种形式反映出来：一是默示的为第三人利益合同；二是利用链式合同理论对作为第三人的消费者给予保护。

按照《法国民法典》第1121条的规定，合同当事人可以为第三人利益订立合同，从而使第三人能够享有合同授予他的利益。这种制度本来是作为订约人实现特定目的（“为本人订立契约或向他人赠与财产”）的工具，但后来也被赋予超出该制度原初目的之外的其他功能。在当事人未明确设定为第三人利益约款的情形，法庭可以根据具体情况，通过合同解释的方式，确认合同中存在某项“默示约款（stipula-tiontacite）”，以使当事人的索赔权利得以实现。{9}280它包括以下几种具体案例类型：一是公共救助部门与输血中心订立的协议，被认为附有“以病人的名义”订立的“为第三人利益的约定”；二是银行与资金转送企业订立的资金转送合同，被认为包含有为银行客户利益订立的合同；三是为向某居民小区供电，建设开发公司和电力公司之间订立的供电合同，被认为是“为了可能将要在该小区居住并取得住房的人（的利益）订立合同”；四是旅客运输合同被“推定在交通事故中受到致命伤害的旅客为其因法定关系而负担生活义务的人的利益而订立了合同”。{10}812-813这种“默示的”为第三人利益合同具有明显的拟制倾向，受约人实际有无“为第三人利益订约”的意图因而变得无关紧要。很明显，在上述这些合同中，拟制“为第三人利益订立合同”的直接目的不在于向非合同当事人的人提供给付，而是为了就其所受损害提供请求权基础。恰如学者所言，这不过是现代判例法上更为现实和功利的做法而已，在当事人依这种默示的为第三人利益合同行使请求权，而由于合同中免责条款的存在而无法实现时，其仍然可依侵权要求违反义务者承担责任，并不违反责任非竞合规则。{11}50

合同链中的保护性义务则是通过赋予标的物的最终购买者对处于合同链之源头的最初出卖人的诉权，突破合同相对性的限制，对作为最初买卖合同（或工作和服务合同）“第三人”的最终买方（消费者）提供合同法上的保护。这种做法通常适用于市场上销售的产品（动产），而不适用于不动产的销售。{1}588在法国法中，据认它是基于三重假定而展开的。一是每个转让标的物的人都将其对抗在先卖方的合同上的担保权利转让给了后来的买方，从而使最终的买方能够取得对最初卖方的直接诉权；二是基于前述假定，最终买方对最初卖方享有合同上的请求权，按照责任非竞合规则，最终买方只能依据合同主张权利；三是制造者对产品缺陷承担严格责任，负担结果安全保证债务。{1}591很明显，依合同处理的方式并非总是对最终买方（消费者）有利，因为，依据合同原理，最初卖方可以向任何依债权转让而取得债权的人主张其对原债权人的合同上的抗辩权。不过，法院越来越倾向于排除制造者依其与最初购买者之间的合同抗辩事由对抗最终的消费者。{1}590-591可见，链式合同理论不过是某种解释模式，这种合同性质的产品责任本身或许就应当被看作是侵权责任。{1}592这种解决问题的方式其实是在产品责任尚未充分发展之前的手段，当产品责任趋于成熟之时，合同的解决方式就不适当了。

（三）美国法对第三人的合同法保护

在美国法上，在他人合同中享有利益的人被称为“合同受益人”，其中“预期受益人（intendedbeneficia-ry）”能够以诉讼强制执行合同，而“附带受益人（inci-dentalbeneficiary）”则无此等权利。

对于受益第三人的判定，《美国合同法第二次重述》改变了第一次重述的做法，明确强调当事人的意思（特别是受约人的意思）对于确定受益人的重要性。当然，这种意思是一种客观的意思，而非某种隐秘或未经披露的主观意思。{12}653这使得法院不仅在当事人具有明确保护第三人意思时，而且在不存在这种明示意思时，也能够借助合同解释和特定的政策判断，将某些第三人纳入合同的保护效果之中。在大量提起的有关受益第三人诉讼中，特别值得关注的有以下几种类型：

一是政府合同中的受益第三人。“政府合同”是政府或政府部门与私人之间订立的通过后者向社会公众提供公共服务的合同。通常而言，除非合同中表示了相反意图，否则，个别公众成员只能被视为附带受益人。{13}在20世纪70年代之后，出现了大量第三人基于政府合同特别是与社会福利有关的政府合同提起的受益诉讼，但大多数都被驳回。{14}1174-1176最为典型的案件是纽约州上诉法院于1928年就H.R.MochCo.v.RensselaerWaterCo.作出的判决。该案中，一家自来水公司与市政当局订立合同，为消防栓供水。因其未保持足够的水压，致使原告的仓库在火灾中被烧毁。原告提起的第三人受益诉讼被驳回[3]。{15}689也有一些案件，原告的请求得到了法院的支持。例如，在LaMoureav.Rhude（1940）案中，法院认为，“当合同明确规定承包商‘对私人财产的损害以及人身的损害承担责任’时，承包商并不是对政府承担责任，而是向受损害的个人承担责任”。{16}684按照《美国合同法第二次重述》的规定，基于政府合同的第三人受益，应满足如下条件：要么合同条款明确规定了这种责任，要么因政府或政府部门要对社会公众中的成员承担损害赔偿责任。{17}评注明确指出，判定具体的请求人是否是预期受益人是一个解释问题，特别应考虑的是，“政府控制诉讼和解决争议的安排，削减服务的可能性或过重财政负担的可能性以及诸如保险之类的其他选择可能性”。{18}

二是在律师、会计师等专业人士提供服务的合同中，因服务而享有利益的非合同当事人的第三人有时也被作为“预期受益人”，能够对该等专业人士瑕疵服务所生损害基于合同提出赔偿请求。例如，对于因律师在起草遗嘱中的失职行为而没有得到本可以获得的遗产之人，很多州将其作为预期受益人而给予合同保护，{19}946最为有名的案例是Lucasv.Hamm案。在该案中，因书写遗嘱的律师未能正确地履行其与客户所订合同中的义务，使遗嘱意定的受益人失去了本可依遗嘱取得的权利，法院允许该第三人作为预期受益人就其损害要求赔偿，而无需证明律师存在过失。{12}655不过，也有一些类似案例是利用侵权法对第三人提供保护的。{20}在Heyerv.Flaig案中，法院就以律师疏忽（negligence）作为律师承担责任的依据，并认为，合同法并非受益人起诉的唯一根据，律师对受益人的义务和对遗嘱人的义务是各自独立且完全不同的，因违反义务获得的救济也是如此[4]。{21}874-875

三是“利益第三人的担保责任”。根据《美国统一商法典》第2-318条的规定，出卖人对非合同当事人的人所受损害（人身或财产损害），依明示或默示担保承担责任；就第三者所受人身损害，不允许出卖人加以限制或排除[5]。这方面的相关判决之间缺乏一致性，法院通常的做法是，不允许第三人在过失侵权或产品责任之外，依违反担保为由主张合同上的赔偿权利，涉及经济损失的案件更是如此。{12}656但是，我们仍然可以发现这方面的肯定判决。如在McBur-nettev.PleygroudEquip.Corp.（Fla1962）案中，佛罗里达州最高法院认为，因使用被告出售的有缺陷运动设备而受伤的买者的未成年儿子，是为家用目的而购买该设备的合同的“预期受益人”，因而有权对零售商基于违反默示担保提起诉讼。{22}758但是，在有关适销性的默示担保方面，法院则显得较为保守，只有少数法院允许卖方就其遭受的直接经济损失向没有合同关联关系的前手请求赔偿。在Morrowv.NewMoonHomes，Inc.案中，阿拉斯加州最高法院允许买方绕过支付不能的直接卖方，向存在缺陷的活动房屋的制造商依默示担保请求赔偿经济损失。

（四）小结

就前述比较法的考察来看，不同法律制度在通过合同保护第三人利益的制度上各有特色，有两点特别值得注意：一是为第三人利益合同通常是各国共用的解决第三人合同保护问题的工具。当合同当事人明确给予第三人以合同保护时，我们所考察的立法和司法案例均承认第三人可以因此而获得合同上的赔偿请求权。当欠缺这种明确约定时，不同法律制度则存在分歧。德国法着眼于给付义务与保护义务的区分，将借助合同法对第三人的保护任务交给“附保护第三人作用的合同”完成，而法国法却通过默示的为第三人利益合同或链式合同理论去实现类似目的，美国法上也存在相似的解决方式。在这样做时，合同解释通常是达到利用合同实现保护效果的技术手段，即利用拟制的当事人意思（特别是合同债权人的意思）将第三人纳入合同的保护之中，同时通过债务人对第三人是否可以合理预见（或辨识）的标准对其加以限制。二是将本来可以利用侵权法解决的问题纳入合同法中加以处理，最为典型的是利用合同对第三人的保护效果解决产品瑕疵致第三人损害的问题。这种情况通常是可以利用产品责任（侵权责任）加以解决的，以合同为基础的产品责任[6]乃是侵权法产品责任未臻完善时的解决之道。在有关律师、会计师等专家责任的场合，则存在侵权与合同解决方式界限不明的问题。虽然受保护的第三人因被告不当履行职业行为而遭受了经济损失，并且第三人属于被告可以预见的使用其意见的人员范围，但是否将被告这种责任作为合同责任，似乎并没有明确的判断标准，并且也无法看出这种责任定性对于判决结果会产生何种实质影响。

二、我国的立法与司法实践

我国现行法上并无合同相对性原则的直接规定，但是，根据《民法通则》第84条以及《合同法》第8条、64条、65条、121条之规定，仍可间接证成该原则；而且，我国合同法理论以及司法实践对之亦予肯定，故合同相对性作为我国合同法之原则不容否认[7].从而，合同对第三人的保护效果作为该项原则的例外，须以法律有特别规定为必要，故此种立法上的例外应予辨明；在现代法律实践中，司法判例亦具有创设例外的功能，故本文也一并加以考察。

（一）立法

就比较法的经验来看，合同对第三人的保护效果首先与为第三人利益合同有关。我国《合同法》第64条肯定当事人约定债务人向第三人履行的效力，该项约定为第三人受领给付利益的法律根据，其取得利益不构成不当得利。因该条并未明确规定第三人对债务人的履行请求权，其是否具有承认第三人履行请求权的法律效果，理论上存在不同看法。{23}266就本文的讨论主题而言，不论作何理解，欲确立该条与合同对第三人保护效力的关系，须首先确定该条所称“债务”包括保护义务在内。因为就合同对第三人的保护效力而言，第三人的法律地位不在于因债务人的给付而获取给付利益（或履行利益），而在于就其自身人身或财产等固有利益依他人间合同而获得更为周全的保护。债务人本依侵权法而承担不侵害第三人民事权益的义务（《侵权责任法》第2条第1款），合同的附加保护如非强化其保护则对其无任何实益。就“债务”的含义看，依《合同法》第60条、107条、108条、112条及113条之规定，“债务”与“义务”具有相同含义，解释上应包含给付义务与保护义务在内。“履行债务”既可指给付义务的履行，也可指保护义务的履行，应无疑问。唯应注意者，保护利益无所谓受领问题，该等义务的不履行如不配合赔偿请求权即失其意义。就法理而言，无履行请求权则无不履行的损害赔偿请求权，反之亦然，故第三人无履行请求权的简单的为第三人利益合同对于第三人保护并无价值。按照这样的逻辑，除非将《合同法》第64条所规范的合同解释为赋权型（或纯正的、真正的）为第三人利益合同，其亦无法具有保护第三人效力之合同属性。换言之，如承认赋权型为第三人利益合同，在债务人违反保护义务时，纵使第三人因债务性质而不得请求依约定履行，其仍然可以因债务不履行而就所受固有利益（或完整利益）的损害请求赔偿。如否定赋权型为第三人利益合同，因第三人对债务人无合同上的履行请求权，自不得主张债务不履行的赔偿责任。此时，第三人仅得在债务人行为满足侵权责任构成要件时依侵权主张赔偿。从现行法的规定来看，既然合同相对性已被法律和司法实践认可为一项原则，而《合同法》第64条并未明确赋予第三人对债务人的履行请求权，按照例外规定须以法律明文为限的解释规则，认为该条不能依法确认第三人对债务人履行请求权的解释结论更值肯定。不过，为第三人利益合同具有独特的制度功能，能够满足社会生活（特别是商业）的需要，{24}27就法政策而言，确认一般性为第三人利益有其合理性和必要性。在法律修订前，经由法官“超越法律计划之外的法的续造”，对此种具有显然的法律交易上之需要的制度加以承认仍值得肯定。{25}287

尽管如此，现行法在保险、信托、运输等领域仍确认了赋权型为第三人利益合同。由于保险、信托的受益人因合同而取得的利益为给付利益而非保护利益[8]，故与合同之第三人保护效力有关者仅运输合同而已。按照《合同法》第302条第1款之规定，承运人应对运输过程中旅客的人身伤亡承担损害赔偿责任；第2款将该规定扩及于“按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”。“免票或无票旅客”是否得视为客运合同的“第三人”，应当区别情况认定。“免票旅客”是无需购票乘车的旅客，如依规定免票乘车的老人或残疾人，或持票旅客携带的依规定免票的未成年人；“无票旅客”则有先乘车后购票的旅客，或者经承运人允许不购票而免费乘车的旅客，以及经承运人允许而由他人购票或付费的旅客。第三种情形常见于多人乘车一人付费的“包车合同”中。于是，前述有关“免票”或“无票”旅客的规定即可作两种解释：一是承运人与免票或无票旅客间成立独立的无偿（或有偿）客运合同；二是承运人与付费旅客之间存在为“无票或未付费旅客”利益的约定（如由成年人携带的未成年“免票旅客”和第三种类型的“无票旅客”）。第一种解释可以避免突破合同相对性原则，但在多人乘车场合，当事人明确约定由个别旅客付费时，第二种解释就更为自然。不过，两种解释在实际法律效果上并无不同。就此而论，解释上虽不妨认为《合同法》第302条含有承认客运合同对第三人有保护效力的意义，但其作为法定责任类型，不作此种解释亦无不可。

除此之外，合同法上还有非合同当事人与合同债务人承担连带责任的若干规定。例如，第272条第2款第1句规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”类似情况也见于货运合同中，第313条规定，两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人（第三人）应就货物损失承担连带责任。这些规定明显突破了合同相对性的限制，使分包合同或区段运输合同具有保护发包人、托运人（或收货人）的效果。第三人所承担的责任既包括固有利益损失，也包括纯粹经济损失，因而与合同保护效果相关。不过，这种责任作为一种特殊的法定责任，是否以合同对第三人的保护效果为基础纯属解释问题，并无实益。

就有关专家责任的相关法律规定来看，现行法亦无专家对第三人承担合同责任的规定。如《律师法》第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任，该法并无对律师事务所依委托合同对第三人负责的规定。《执业医师法》第39条中段关于医师或医疗机构对患者承担赔偿责任的规定，其作为法定责任类型，亦无需以医疗合同的保护效果（特别是保护第三人效果）为基础。据此，可以认为，我国现行法在涉及有关第三人的专家责任场合，均以法定责任为基本规范特色，将此种责任解释为侵权责任显然更为自然，而无强行将其比附为附保护第三人作用之合同的必要。

（二）司法实践

就司法案例的情况来看，法院通常坚持合同相对性，并不认可合同对第三人的保护效力。例如，在“王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案”[9]中，被告受托委派律师为委托人提供遗嘱见证法律服务，因所见证的代书遗嘱未满足两个以上见证人的形式要求而无效，致原告未能获得本可依该遗嘱继承的财产，其以被告的见证行为有过错，致其遭受财产损失为由要求赔偿。虽然一审法院以原告选择的是侵权而非合同之诉，且委托人（遗嘱人）的继承人非原告一人为由，驳回原告要求退还所收“代理费”的请求，但无法看出原告要是选择合同之诉对本案处理会有何不同影响。两审法院均认为被告履行服务不当是造成原告损害的根本原因，故应依《民法通则》第106条第2款承担赔偿责任。由此可见，因律师失职行为致受益第三人经济损害的，应依侵权责任之规定承担赔偿责任。

不过，也有一些司法案件在第三人赔偿基础的认定上较为含糊。如在“肖艳秀等与佛山市南海区狮山镇小塘医院医疗服务合同纠纷上诉案”[10]中，患者因病到被告处就医，后因救治无效死亡。经鉴定，患者死亡与被告医疗行为之间无直接因果关系，但被告存在医疗过失行为。法院认为，原告作为患者近亲属，与被告之间存在医疗服务合同关系，故被告应依医疗服务合同负责。从该案判决中，我们看不出患者近亲属与被告之间的医疗服务合同关系是如何被认定的。法院将该案确定为医疗服务合同纠纷，主要目的乃在于回避与赔偿请求权有关的1年期诉讼时效问题。即使肯定此种理解方式，本案也不过是对《合同法》第64条的具体运用，而与合同对第三人的保护效力无关[11]。

法院通过确定受害人具有合同当事人身份的方式，在相当程度上维持了合同相对性原则的逻辑贯彻，避免了介入合同对第三人保护效果问题。例如，在“上海伟成旅行社有限公司与顾某等旅游服务合同纠纷上诉案”[12]中，原告在参加学校组织的旅游活动中受伤，学校与被告订有旅游合同。法院认为，原告所在学校以团体名义购买被告的旅游服务，参加旅游的原告与被告之间即建立了旅游服务合同关系，由此，被告应就其未尽安全保障的违约行为承担违约赔偿责任。很明显，该案中仅存在一份旅游合同，法院将该合同解释为原告所在学校代表每个旅游参加者与被告订立合同，形式上的一个合同被处理为多个单独的合同，从而使被告对每一个旅游者负担合同义务，由此避免了第三人依合同主张权利的问题[13].在客运合同中，常常也可见类似处理方式。如“谢秉贤等与平安县驿州出租车行等客运合同纠纷上诉案”[14]中，原告二人（系翁婿关系）携各自妻子共四人租用被告出租车到青海湖游玩，途遇第三人负全部责任之交通事故，造成妻子死亡、原告受伤的后果，原告依客运合同主张自身损害赔偿与近亲属的死亡赔偿。法院认为，被告与原告及死者之间成立客运合同关系，被告违反安全运送义务，应负无过错赔偿责任。再一次，法院认为每个乘坐出租车的乘客与承运人之间均单独或共同成立客运合同关系，并未结合当事人约定以及运费支付义务等判定合同关系的主体范围，从而回避了合同对第三人的保护问题[15]。

（三）小结

尽管我国立法上有关于为第三人利益合同的规定，但因其并未赋予第三人以履行请求权，故以之作为合同对第三人保护作用的基础仍有未足。同时，虽然现行法上有若干合同当事人向非合同当事人承担赔偿责任的规定（如《合同法》第272条第2款第1句、第302条与第313条），但作为法定责任形式，并无强行比附将第三人所获得的保护效果纳入附保护第三人作用之合同的必要。就司法实践来看，亦无从发现附保护第三人作用之合同的司法惯例。据此，我们可以认为，我国现行立法和司法实践均未承认合同对第三人的保护效果。

三、附保护第三人作用的合同之工具价值

合同对第三人的保护效果作为合同法的扩张现象，其反映了明显的法律工具价值。冯·巴尔教授指出，德国法下的附保护第三人作用的合同之存在意义须具备如下三个前提：一是须法律上允许合同相对性原则存在例外；二是须一国法律允许将人身或财产等固有利益作为合同法的保护对象，即不将其作为侵权法的排他性调整领域；三是侵权法因其设计缺陷将本应获得救济的损害不当地加以排除，从而需要借助合同法的手段加以补救。{1}583-585前两个前提指出了确立附保护第三人作用的合同制度的必要基础，而第三个则彰显了该制度的目的与价值，表现在：如果侵权法本身不存在缺陷，第三人是无需借助合同法加以保护的。当然，通过合同法对并非合同当事人的第三人提供保护，也可能并非是为了克服侵权法的不足，而是为了在侵权法之外为第三人提供更加有利的保护。例如，法国法中的默示为第三人利益合同或链式合同理论所保护的第三人利益，依据侵权法本来也是可以获得保护的，此时对其给予合同法上的保护，显然是基于这种保护对第三人更为优厚或更加便利。因为，司法者要么在第三人因为合同中的免责约定而无法实现合同保护时允许其依侵权请求救济（默示为第三人利益合同），要么不允许当事人向第三人主张基于合同的抗辩事由（链式合同理论），这导致在非竞合理论之下，侵权救济成为第三人合同救济之外的“替补性救济”。美国法中的利益第三人的担保制度，也存在类似情况。《美国统一商法典》的起草者认为，承认对合同外第三人的明示或默示担保，“目的是要给予某些受益人以买方在买卖合同中获得的相同担保的便利，从而将任何此种受益人从有关‘直接的合同关系’的技术性规则中解脱出来”，而且“它寻求达到这一目的而不致贬损基于过失而产生的任何权利或救济”。{26}108由此，我们可以发现，合同对第三人保护效果的制度设置具有两个基本功能：一是弥补侵权法本身的缺陷（如德国）；二是为特定类型的第三人提供侵权法之外的强化的或者补充的合同保护（如法国、美国）。

我国有部分学者主张引入德国附保护第三人作用的合同理论，{27}{28}对于深受德国民法传统浸染的我国而言，这种主张有必要加以认真对待，笔者以下即讨论合同对第三人保护效果的前述制度功能在中国法下贯彻的可能性。

（一）通过合同法弥补侵权法的不足

结合冯·巴尔教授有关德国附保护第三人合同确立的三个前提观察，我们发现，第三个前提在中国法上是不具备的。在中国法上，法律允许合同相对性原则存在例外。在合同法总则中有简单的为第三人利益合同以及第三人负担合同的一般规定，在合同法分则有租赁、运输合同第三人权利的规定，在信托、保险等特别法中也有第三人合同权利的规定。这些规定无疑都以法律明文的形式为第三人主张合同权利或利益提供了基础，恰如前文所述，其中部分规定的确也具有保护第三人的效果。从我国合同法理论以及司法实践来看，允许为合同相对性设置例外并无任何障碍。我国《合同法》第60条第2款承认了合同附随义务存在的正当性，理论上通常认为其是合同保护义务的法律基础，司法实践和法学理论也持相同见解。因此，可以认为，我国合同法同样允许对当事人的人身、财产等固有利益提供合同保护。尽管如此，确立德国式附保护第三人作用合同的需要却是不存在的，即中国侵权法并不存在类似于德国侵权法的固有缺陷。在德国法下，“附保护第三人作用合同”主要是为了克服侵权法的两个不足，即雇主对雇员致损为无过错免责以及对纯粹经济损失赔偿限制过于严格。根据《德国民法典》第831条第1款第2句之规定，雇主可以在证明已经尽到交易上必要注意，或者即使尽到该等义务仍会发生损害的可以免责，从而发生对受害人救济不足的问题。相反，根据我国《侵权责任法》第34条、35条，雇主就雇员或其使用人因可归责行为造成他人损害的，应当承担严格或无过错责任，这使得受害人可以得到充分的救济。在德国法下，纯粹经济损失通常只能依据第823条第2款和第826条获得救济，前者要求满足违反以他人为目的之法律的要件，后者要求故意违背善良风俗的要求，其条件较为苛刻，如受害人因行为人之过失遭受损害，或欠缺背俗性要件，就可能无法依侵权法获得救济。反之，我国《侵权责任法》第2条将侵权法保护范围规定为“民事权益”，并且不区分“权利和利益”而设置统一的责任构成要件，意味着有关纯粹经济损失的案件也可以借助过错责任的一般条款而获得救济，特别是无过失或一般过失侵权下的纯粹经济损失亦可获得救济。尽管理论上有观点主张对这种过于广泛的保护加以限制，{29}但是，这恰恰表明中国法面临的问题不在于救济不足，而在于救济过度的问题。据此，在中国法上，由于侵权法自身缺陷而对受害人救济不足的问题并不存在，在这个意义上，引入德国式“附保护第三人作用的合同”理论或制度并无必要。

（二）通过合同法对第三人提供更为优厚或便利的保护

显然，我国部分学者在主张引入德国式“附保护第三人作用的合同”理论时，不可能没有注意到前述前提的欠缺，因为他们更多强调的是保护第三人合同理论的第二个功能。比如，他们认为，在我国承认附保护第三人作用的合同可以解决两个方面的问题：一是因同一行为受到损害的合同当事人与第三人可能得到不同的法律救济；二是因同一行为受到损害的合同当事人能够获得救济，而第三人却无法获得救济。{28}类似的看法则认为，在产品缺陷致损时，如果销售者发生关闭、破产、歇业等情形，将导致受害人无法就产品自身损害所遭受的损失获得救济，附保护第三人作用的合同可以在这方面发挥效用。{27}

不过，上述这些观点要么似是而非，要么将不同的问题混为一谈，难以赞同。即使在同一行为或类似行为造成损害的情形，有合同关系与无合同关系的当事人所获保护不同并不证明结果不当，特别是在合同对合同当事人有强于侵权法的保护约定或规定时更是如此。在合同中，不仅受害的合同当事人为这种保护提供了对价（有偿合同），而且违反义务一方也可以将这种损害的可能性预先加以考虑（不论合同是否有偿），这都使合同当事人获得的更强保护得以正当化。如果第三人要获得这种保护，就只能基于合同当事人的意思才能被正当化，或者直接依法定责任形式表现出来。同时，如果涉及第三人人身或财产等绝对法益的损害，就我国现行法的规定来看，其能够在合同法上获得的救济并不优厚于侵权法提供的救济，特别是由于现行司法实践对精神损害赔偿持过于保守的立场，以及第三人会面临合同中约定的免责或抗辩事由的障碍，合同救济对于第三人并非有利。即使就举证责任以及诉讼时效观察，在违反保护义务情形，过错推定与一般过错之间的差异并不明显，法院在实践中通常将义务违反与归责判定合二为一，基本上消除了有关过错举证责任方面的差异；合同之诉在时效方面的优势（避免人身侵害一年诉讼时效规定的适用）的确存在，但以之作为引入附保护第三人作用的合同理论之基础显然不足。在涉及纯粹经济损失的场合，要么是因为行为人本身不对第三人负担侵权法上的注意义务（如第三人因信赖咨询意见而受损），要么第三人仅仅是因为自己合同上的请求权因意外而落空（如瑕疵产品自身损害无法向销售者求偿）。在前述情形下，允许受害人向合同债务人主张合同权利不仅欠缺正当理由，并且将破坏合同责任与侵权责任的正当基础。

的确，我们在比较法上可以看到第三人权利并非基于当事人的意图，而是基于公共政策或信赖保护等理由而得到确立的情况。但是，无限制地适用信赖原理与基于公共政策理由而认可第三人权利，可能削弱第三人受益法在交易领域的重要性。{30}113对公众的保护需要由侵权法来提供，严格责任是加强这种保护的手段之一；一旦将请求权建立在合同基础之上，当事人的合法期待就应当受到保护，第三人的请求就必须受合同条款的约束。{31}147由此看来，针对经济损失的赔偿案件，美国法院在明示担保的案件中，比在默示担保的案件中更可能认可第三人受益诉讼，其原因或许就在于此。

这样来看，在中国法语境之下，合同对第三人保护效果所面临的问题，并非在于是否可以通过合同对第三人提供合同法的救济，而是在何种条件下才能为第三人提供这种救济。只要承认合同法与侵权法存在不同的价值目标，就不能单纯基于为受害人提供更佳救济这类抽象的目标证成合同对第三人的保护效果，第三人在合同上的受保护地位只能基于合同本身。

四、通过为第三人利益合同保护第三人

恰如我们已经看到的那样，德国式附保护第三人作用的合同独立于为第三人利益合同的理由，被认为前者产生是债务人的保护义务，而后者是给付义务。{5}25其实，保护义务和给付义务的区分并非总是可能，有些义务可能既是给付义务又是保护义务，比如瑕疵给付时既可能造成履行利益的损害（违反给付义务），又可能造成债权人固有利益损害（违反保护义务）。既然法律承认为第三人利益合同的正当性，即使债务人对第三人的义务为某种给付利益，债务人也可能会在提供这种给付的过程中造成第三人完整利益的损害。这样，划分给付义务与保护义务对于第三人保护就没有任何意义。如果合同当事人将对第三人的保护作为合同的目的，也不能因为这种义务欠缺通常的给付利益而否认其为第三人利益合同的性质。因此，尽管“附保护第三人作用的合同”的确与典型的为第三人利益合同单纯改变给付方向的效果不同，它扩大了立约人在实施给付时注意行为（sorgsamenVerhalten）的对象范围，也即扩大了债务人的履约风险，{2}592但是，保护义务与给付义务的区分对于解决第三人合同保护问题并无助益，将其作为特殊形式的为第三人利益合同处理并无不妥，反而能够更加有效地限制第三人的范围。这种限制效果在当事人明确将第三人纳入受保护主体范围时是不言自明的；在欠缺当事人明确约定时，附保护第三人作用的合同与为第三人利益合同之间的界限变得模糊了。或者说，除非确立默示的为第三人利益合同与附保护第三人作用的合同之有效区分，为第三人利益合同在合同法与侵权法之间平衡功能就无法实现。因此，合同当事人是否具有默示的保护第三人意思就成为问题的关键。

德国司法实践执着于依补充的合同解释认定当事人的意图，{3}191与法学理论强调“债权人保护利益”在确定第三人范围方面的重要意义适相对照，前者更多兼顾合同当事人的约定以及合同的目的与性质，而后者更多强调债权人与第三人的关系特征。应当看到，如果坚持“债权人对保护第三人具有特别的利益”，就意味着债权人与第三人在利益关系上应当具有一致性，从而排除二者存在利益冲突时认定债权人保护第三人意图的可能性。反之，从避免债务人责任风险的限制角度看，债权人与第三人利益关系的一致性在确定债务人对第三人保护义务方面则不应具有决定意义。理由在于，与给付义务不同，保护义务所要保护的是第三人完整利益（或固有利益），该利益并非源自债权人利益的移转，所以，法律需要平衡的就不是债权人与债务人之间的利益关系，即债务人对债权人的义务能否因为债务人向第三人履行而消灭，而是债务人因受保护主体扩张所承担的责任风险是否已经获得了来自于债权人方面的充分补偿。因而，在以给付为目的的为第三人利益场合，第三人权利的认定应当更多考虑债权人的意思，而在以保护为目的的为第三人利益合同场合，则应更多关注债务人的意思。在这个意义上，即使是在经由补充的合同解释确定当事人意思的场合，法院也不能不更多考虑债务人在合同保护第三人方面的特殊利益。这不仅从德国理论与实践要求债务人对第三人近于给付的地位，以及债权人对第三人具有保护利益的情况应可辨识的要求中可以明确这一点，而且从奥地利关于保护第三人合同理论和实践中，也同样可以发现这种情况：“法院和学者要求，专家应该明了咨询专家意见的人也是在为某第三人的利益行事。”{32}350

不过，要是合同当事人在合同中明确排除了对合同外第三人的保护，那么，第三人就没有理由信赖债务人的行为。{33}1014即使第三人仍然对债务人给予了信赖，也不能基于他人之间的合同就所受损害请求保护。也就是说，在债务人履行合同的行为导致第三人损害的情况下，法律施予债务人责任可能并非基于合同约定，而是基于该行为的特定社会意义。例如，对于公证人这种被赋予更多社会义务的职业，其违反职业义务导致第三人损害，相比于审计师这种职业就更容易被施予责任。{33}300，338如果着眼于行为的社会意义，通过侵权法加以调整就比利用合同提供保护更为合理。而且，即使合同当事人在合同中排除对第三人的保护，也不会影响第三人提出侵权责任的主张。

如此看来，利用为第三人利益合同制度来保护第三人具有明显的制度优势。在这样做时，应当坚持当事人将第三人纳入合同保护范围的意图的重要性，在明显欠缺这种意图的地方，应当通过侵权法提供救济，而不是通过模糊合同和侵权边界的方式来达致目的。

五、结论

将第三人也纳入合同保护是合同理论社会化的表征之一，它反映了现代合同法的一个明显特征：重新强化并突出违反合同义务行为的“侵权行为”性质。{34}188{35}733它和一般违约责任的根本不同在于，违约责任通常以保护合同对方当事人的期待利益为原则，前述责任则意在保护非合同当事人的固有利益或完整利益。在不同的法律制度之下，利用合同法保护第三人利益可能基于根本不同的制度原因。有的是为了克服侵权法自身的缺陷，而有的则是基于社会政策的原因，需要为第三人提供比侵权法更为优厚或便利的保护。如果立法者肯定了这种保护的必要性，并依特殊法律规则对其加以确认，在法律适用方面至少不会发生疑问。如果法律上欠缺这样的明确规定，将第三人纳入合同中加以保护，就必须避免合同理论过度社会化的风险，防止破坏合同法与侵权法区分的正当基础及由此建立的体系结构。就中国法来看，由于侵权责任法在保护民事权益方面业已提供了充分的救济渠道，从而没有引入德国式附保护第三人作用的合同的制度需要。基于为第三人利益合同的工具价值，其可以在对第三人提供超出侵权法的更为便利或优厚的合同保护方面发挥作用，在中国现行法下，应当肯定其存在价值。

从比较法的经验来看，在通过为第三人利益合同制度保护第三人时，在司法运用方面应当防止如下倾向，即单纯基于社会、经济政策的理由去认定第三人权利，而非着力于当事人意图的探求。{36}113现代为第三人受益诉讼的扩张，主要表现在这种不基于当事人意图的受益诉讼的扩张方面。在法律理论上，它更多是由于制度内的原因造成的：一些被视为应予填补的损害不能由侵权法得到救济，合同请求权成了替代侵权请求权的方便工具。然而，将“合同承担社会义务”的观念毫无限制地加以正当化是可疑的。当合同开始扩张其范围时，其含义也随之发生改变，而改变的结果，传统合同与侵权区分的意义也就衰落了。要对这个现象作出妥当的评价，绝非易事。这里仅须指出：合同责任与侵权责任的区分，不仅仅是业已确立的法律制度事实，其背后也有着基本的价值取向。为了避免对债务人过度施责，传统合同法和侵权法确立的责任体系的价值仍应维持。在司法实践中，借助法律上既有的制度构造处理第三人保护问题，显然比依赖法官从事法的续造更有利于维持法律的稳定性，德国司法实践即使在认可“附保护第三人作用的合同”之后还要坚持“保守”的立场，其原因或许正在于此；在美国，在当事人授予第三人权利意图不明时，第三人提起的受益人诉讼败诉率极高，{37}329也基本反映了同样的立场。

【作者简介】

张家勇，单位为四川大学法学院。

【注释】

[1]德国新债法肯定合同保护义务对第三人也成立（《德国民法典》第311条第3款），可以看作是比较法上的一个特例。

[2]有观点认为，德国联邦最高法院实际上是区别情况作不同处理的，即在涉及人身损害的情形，要求债权人对于第三人必须具有照顾、保护义务，且第三人必须将其祸福托付给了债权人，如雇佣、租赁等合同情形；涉及纯粹经济上损失的案件则要求，合同必须正是或者是意欲保护第三人的合同，在这些案件中，债权人与第三人祸福与共的要件被认为自始就不合适。参看叶榅平：《附随义务与合同对第三人的保护效力》，《中南民族大学学报》2006年第2期，第104页。

[3]在其他类似案件中，法院也作出过类似判决。出于对公用事业公司（utilitycompanies）施予超过合理限度的责任的担忧，以及原告损害可以通过火灾保险得到赔偿的考虑，原告提出的侵权赔偿请求通常也不会成功。SeeFarnsworth，Contracts，AspenLaw&Business1999，pp.690-691。

[4]一般来看，在涉及专家责任的案件中，法院只是强调第三人也可以合理期待债务人（被告）适当履约的效果，并没有赋予第三人直接的合同请求权（第三人的实际上是一种“附带受益人”身份），被告的责任并不建立在合同的基础上，似乎更像是法院将被告不适当履约认定为一种侵权法上的过错。SeeBonitaA.Daly，JohnM.Gibson，Thedelineationofaccountants'legalliabilitytothirdparties:Bilyandbe-yond，68St.John'sL.Rev.（1994）609.

[5]参见《美国统一商法典》第2-318条。该条提供了三种方案，在保护主体范围和损害类型上存在差异，约有30个司法区域选择了第一种方案。GaryL.Monserud，Blendingthelawofsaleswithcom-monlawofthirdpartybeneficiaries，39Duq.L.Rev.130（2000）。

[6]这个概念是在与侵权法产品责任相对比的角度使用的（RichardC.Ausness，Replacingstrictliabilitywithacontract-basedproductsliabilityregime，71Temp.L.Rev.215（1998）.）。但是，《美国统一商法典》第2-318条的规范对象不仅仅是商品制造商的责任，还包括流通环节非直接卖方对第三人的责任，如批发商对消费者的责任。理论上就此尚存不同看法。SeeGaryL.Monserud，supran.5，p.130。

[7]有关我国合同法是否确立了合同相对性原则的详细说明，请参见张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》，法律出版社2007年版，第355页。相关重要案例请参见“江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案”（《最高人民法院公报》2000年第1期）、“东方公司南宁办事处诉舞阳神公司等借款担保合同纠纷案”（最高人民法院（2003）民二终字第47号）、“工商银行山东分行诉信诚公司等借款合同纠纷案”（最高人民法院（2003）民二终字第106号）、“周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案”（《最高人民法院公报》2006年第2期）及“大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”（最高人民法院（2007）民一终字第39号）等。

[8]参见《中华人民共和国保险法》第2条、《中华人民共和国信托法》第2条、第43条。

[9]《最高人民法院公报》2005年第10期。

[10]广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民一终字第204号。

[11]类似案例也见“莫业闻等与中国人民解放军第四五八医院157临床部医疗服务合同纠纷上诉案”（广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第1961号）。不过，在该案中，患者为未成年人，此种情形的医疗服务合同处理为为第三人利益合同合理可行（特别是有利于解决医疗费支付义务主体的确认问题）.此时近亲属作为合同当事人而主张违约责任，仍与合同第三人的保护效力问题无关。

[12]上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民一（民）终字第5363号。

[13]从解释可能性讲，学校可以被看作是参加旅游的学生的代理人而与被告签订旅游合同，依据《合同法》第402条，参加旅游的学生就可以向被告直接依合同主张权利了。

[14]青海省高级人民法院（2007）青民一终字第11号。

[15]类似案例也见“中村美都里与大众交通（集团）股份有限公司公路旅客运输合同纠纷上诉案”（上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民一（民）终字第1828号）。

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