一、法律推理在审判实践中的缺位

一般人认为，侦破案件需要推理，科学研究需要推理，探知一切未知的事物需要一定的推理。古代的包拯、狄仁杰等司掌审判大权的官员，运用推理坐堂问案，被人们奉若神明，尊称为青天老爷，传颂千古。而国外创作的文艺作品中的侦探形象，如福尔摩斯、《尼罗河上的惨案》中的波洛、《名侦探柯南》中的柯南，都是人们喜爱有加的推理高手。这说明推理在我国具有良好的历史传承和文化基础。但是，人们仅仅把它作为一种文化现象去喜爱，在现实生活中却不太乐意接受它。

在大多数人的心目中，“推理”一词与“推测”一词意思相近，是一种没有直接的依据，通过自身的经验、学识、爱好，综合一定的数据或公式、证物或痕迹最后推断出来的结论，不是客观事实的直观反映，主观臆断色彩浓厚，相对来说可信度不高。这种认知反映在法律领域，使得法律推理缺乏牢固的心理承受基础和理论基础。人们对法律推理普遍不看重，一直以来推崇“以事实为根据，以法律为准绳”，判决所依据的事实必须是客观的，所遵循的法律必须是白纸黑字存在的，避而不谈法律推理。在司法实践中，由于长期以来的法律推理理论欠缺〔1〕，法学研究着重于对法律条文的释义，法学教育与审判活动脱节，对法官的职业培训没有针对性、系统性，没有将培养提高法官的司法能力放在重要环节上，法官形成了断案不能靠推理的思维定势，沦为机械适用法律条文的工匠，如同自动售货机一般，将证据事实和法律条文投入进去即可生产出判决，法官无须进行能动性的思维。

随着司法改革的深入，法官在能动性司法方面已经发挥了较为突出的作用。法官判决需要说理已经达成共识，对“法律适用的过程也就是说理的过程”这个命题，一般没有异议。但是对“法律适用的过程也就是法律推理的过程”这个命题，多数人的答案并不肯定。笔者身为基层法院的法官，深知法律推理在审判实践中缺位。多数法官不了解法律推理，思维方式局限于所办案件必须要有直接证据才能确定事实，必须要有法律明确规定才能下判，法律事实与法律规范之间是一种简单的一一对应关系，经常在判决书中使用“没有证据证明”、“于法无据”等程式化的语言，语言简单武断。比如，对争议焦点一句话概括为“综合本案证据和庭审中查明的事实，本院认为原告的起诉没有超过诉讼时效”。至于为什么证据不予采信，法律怎样规定，为什么不予支持，或者根据什么法律原则作出判断，判决书中找不到踪影，全面展示法律推理的过程就更不可能实现了。为了详细了解法官运用法律推理的真实情况，笔者对所在的成都市锦江区人民法院法官进行了调查，发放了问卷调查表。本次问卷发放50份，回收39份。参加调查的法官，是从事刑事、民事、民商事、行政、审判监督等审判一线的法官，其中担任法官5年以内8人，10年以内19人，15年以上的12人。笔者发现一个有趣的现象，担任法官时间较短和较长的，对法律推理运用较少，担任法官在十年左右的运用较多。这反映出，担任法官时间短暂的，缺乏自信，不敢大胆运用法律推理。担任法官较长的，一般没有经过全日制法律本科培训，或者知识老化没有及时更新，不知道运用法律推理。反而法官经历在十年左右的，既有一定的实践经验，又有一定的专业知识，能够运用法律推理。从推理的方法看，运用形式推理的较多，运用实质推理的较少。这说明法官对法律推理的掌握还局限于形式推理上。还有一个值得关注的现象是，对“经常运用直觉推理和类比推理”的选项没有法官选择。这表明法官对自由裁量的畏惧。在选择演绎推理时，有11人选择经常运用，16人选择偶尔使用，12人不用。在“是否知道法律推理”选项中，竟然有5人选择“不知道”。事实上，作为奉行成文法的国家来说，作出裁判必须运用三段论，即演绎推理，选择“不用”、“不知道”选项的法官实际上在司法实践中不自觉地运用。法官对法律推理知识的匮乏，导致在审判实践中只能出于职业本能运用法律推理，而不是出于法官职业的自觉，法律推理能力不高，司法能力不能得以提升，一旦遇到疑难复杂案件就不能妥善处理，直接导致人们对法官的不信任，法院司法公信力难以提高。

二、法官运用法律推理的意义

笔者通过问卷调查和访谈了解到，多数法官并不认为法律推理与法律适用之间有什么必然联系，也不认为提高司法能力的重要环节就是提高法律推理能力，甚至认为运用法律推理过多，说明裁判没有法律依据，判决结果就必然受到质疑，反而使法官陷于被动。那么，对法官来说法律推理是否必要？

（一）法官运用法律推理是司法性质决定的

法律是对社会关系共性的调整，它不能直接适用于具体的人和具体的事。柏拉图在《政治篇》中指出：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”〔2〕那种认为立法者已经将所有诉讼问题提交了答案的想法是不现实的，而且在人类现有的智力范围内还不可能制定出这样理想的法律。立法者在制定法律条文时，只是按照典型的情况进行考虑，不可能涵盖社会生活中的每一种具体情况。同时，法律由于语言本身具有模糊性和局限性，即使中心语义是明确的，其边缘的语义也必定模糊，不可能对具体事实给出准确无误的答案。法律也不可能自动适用。当发生争议和纠纷时，需要一个德高望重的、熟悉人们普遍价值取向的、坚持公平正义的人来宣告什么是公道的。这就是法官的职责、司法的性质。“实质上，通过解决案件纠纷的司法判决，法律既反映社会价值，也有助于形成社会价值。”〔3〕当成文法沉默不语或内容不明确时，法官应当根据立法的宗旨和精神，以及社会普遍的价值取向，作出司法判决。“法律适用者适用法律必须经过推理，这是他对其特定法律行为所必须承担的法定义务，因而法律推理还是一项合法性证明的法定义务”。〔4〕法官审理案件的过程，实际上是将抽象的法律创造性运用于千变万化的具体案件中的过程，对法律的原则和法律条文的含义进行解释和说明的过程，这一过程也就是法律推理的过程。“审判的本质要素在于，一方面，当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的；另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上。”〔5〕即便是机械的条文主义者，也承认法官应该进行法律推理。19世纪的孟德斯鸠认为，“司法的任务就是处罚犯罪和裁决私人纠纷，法官只是法令的传声筒，只能依据三段论的逻辑精确地适用法律条文。”〔6〕在他看来，作出裁决的前提还是要运用法律推理方法。只不过，他认为的法律推理只是简单的演绎推理，而现实生活中的情况远比他想象的复杂多变，必须运用多种法律推理方法，才能作出正确的判决。

（二）法官运用法律推理是法治社会的要求

法治是法的统治，是对人治的否定。法治的原则体现在立法、执法和司法过程中。在司法过程中，法律推理是区别于法治和人治的标志之一。在人治社会，司法依靠的是统治者的权威与魅力，或强制力量威慑，或传统道德习俗，却不依靠法律规则，更遑论说明判决正当性理由的法律推理。而在法治社会，司法必须依靠法律推理提供正当理由。符合人的理性的理由是正当理由，而理性的作用正在于它能够说服人。因此，法律推理在某种意义上讲就是说理，从人治社会发展到法治社会就是用说理替代了刑讯逼供和擅断。“逻辑清晰、又有说服力的判决是任何忠实法治原则的司法制度的必要组成部分”〔7〕，严密的逻辑性是司法文书的本质属性和天然倾向，阐述判决理由本身就是一个缜密、严格的推理过程。判决要以理服人，首先指的就是要逻辑严密，推理精确，无隙可击，并通过这种充分说理来“达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻板固定的法条之间的沟通和平衡”，〔8〕来最大限度地适应社会现实和公众需要。法治的理论前提是假定了法律中存在解决纠纷的各种正确方案。如果法官所要适用的法律不是在成文法律中去寻找、发现，而是由法官随意杜撰出来，那么法治就是空想。因此，法治的最佳模式是法律适用过程的法律推理。但是直接的法律推理对疑难案件来说几乎是不可能的，因为成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别，在法律与事实间的互动关系中重新理解法律，才能作出适用于个案的裁判。法治社会的实现还要依赖于法律职业者的职业化努力。通过长期的、各种形式的法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律推理方法，形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，比单纯要求法官弘扬正气、公正司法，具有更为明显的积极意义。

（三）法官运用法律推理是司法民主的要求

司法民主原则越来越普遍被各国法律所接受，被认为是司法的基本原则。法律是民众意志的体现，其理性特征主要不是表现为个人理性，而是集中体现在社会理性上面。因此法律要体现的是超越个人利益的整体民意。这种民意“亦是天意，故它高于全部个别理性。根据生机活动论的观点，就像有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体生命力的构造而生存发展一样，法律因而也不是个别人的个人理性，而是与习惯法形式在个别人或超越个别人而存在的‘民族精神’相适应。”〔9〕这种整体民意实际上就是社会效果。司法必须体现社会效果与法律效果的统一。法律效果，不言自明，就是法律包括程序法和实体法得到严格遵守和实施。社会效果，就是通过司法活动充分体现法的本质特征，实现法的秩序、自由、正义、效益等法的基本价值的效果，审判的结果得到社会的公认。从审判活动单独来考察，审判的法律效果更偏向于法律的证明，更拘泥于法律条文，更侧重于法律和事实推理的形式逻辑的推理方法。审判的社会效果则更偏向于法的价值，特别是正义价值的实现，更重视司法的目的，更侧重于法律和事实推理的辩证逻辑的推理方法。两个效果的统一是一句简单的话，但是落实到具体案件，能够把两个效果有机融和在一起，就需要非常高超的法律技巧，对法律和社会的深刻理解，其中最为重要的就是法律推理的运用。在简单案件中，法律效果和社会效果一般能够统一，而且只需进行简单的法律推理就能实现。在复杂案件审理中，在可能出现法律效果和社会效果相矛盾的时候，往往是修正法律规则的适用来服从社会效果，运用辩证推理的方法，更能实现两个效果的统一。

司法民主是与司法专制相对立的，司法专制是不用讲道理而直接定罪量刑，是以权压人，司法民主就是将法律适用于具体案件必须提供正当性的理由，是以理服人。具有丰富司法实践经验的美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过：“最好的法官是把法律琢磨得最精确符合、甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望的法官，而所谓占支配地位的群体就是那些顺应了历史潮流的人们。”〔10〕也就是说，司法的过程要体现民情，司法的结果要符合人们的利益要求，反映人们群众的呼声，体现广大人民群众的利益。法律具有稳定性，而社会生活充满了变动性，这种矛盾虽然总的来说需要法律主动适应社会生活发展变化而变化来解决，但法律的变化比较缓慢，新的立法需要很长时间和复杂的程序。在这种情况下，法官通过法律推理，从现行法律规范中发现社会生活变化发展趋势的法律原则和法律精神，在维护法律规范权威性的前提下，理性地解释司法，有利于在动态中实现公平正义。

（四）法官运用法律推理是司法公正的要求

当今社会对司法评价不高，认为“司法不公”现象普遍存在，其中因素之一就是人们常以道德标准评价司法，法院司法公信力不高。法律推理作为一种理性思维工具，既能提供判决的理由，又能说明理由与结论之间的逻辑联系。法律推理的前提合理性和过程合理性能够帮助人们清楚地认识到自己的权利和义务，正确评价执法和司法行为的正当性、权威性和效率性，弄清实践中可能出现的思维误区，使自己的法律活动成为符合法治原则、符合科学认识规律的自觉的思维和自觉的实践，这样才能更加科学、更加理性地认识外部法律现象。

司法公正必然要求司法公开。司法公开就是要求公开司法的整个过程，即公开庭审过程、公开说理过程、公开自由心证过程、公开逻辑演绎过程。正如卡多佐所说，法官“不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。”〔11〕从这个意义上讲，法律推理把法官的法律思维活动公诸于众，接受公众的监督，避免自己的个人好恶影响案件公正审理，减少了暗箱操作，增加了司法透明度，因此进行逻辑严密的法律推理是司法公正的保障。

三、法律推理的方法

笔者在调查中发现，有些法官不知法律推理为何物，对法律推理的方法知晓更少。由于对法律推理知识的缺乏，有些法官容易把简单的案件运用复杂的法律推理，造成思维的混乱，把握不到判决的正确方向；而有的法官则把复杂的案件简单化，对疑难案件只按照一种思维方法思考问题，进行简单的演绎推理，没有考虑其他相应的法律规范或社会价值取向，造成判决的偏差。

（一）法律推理定义

“法律推理”一词，从语法角度讲中心语义在“推理”。那么，何谓推理？

在《现代汉语词典》中，对推理作如下定义：“逻辑学上指思维的基本形式之一，是由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程，有直接推理、间接推理等。”〔12〕

在《辞海》中，对推理作如下定义：“推理，亦称‘推论’。由一个或几个已知判断（前提）推出另一未知判断（结论）的思维形式。例如，‘所有的液体都是有弹性的，水是液体，所以水是有弹性的。’推理是客观事物的一定联系在人们意识中的反映。由推理得到的知识是间接的、推出的知识。要使推理的结论真实，必须遵守两个条件：（1）前提真实；（2）推理的形式正确。推理有演绎推理、归纳推理、类比推理等。”〔13〕本次调查中，法官多选择归纳、演绎推理的肯定答案，源于此节。这说明他们仅局限于一般人对推理概念的认识，并没有从法律人的角度对法律推理认识和掌握。笔者认为从审判实践的角度看，法律推理具有以下特点和功能：

1、法律推理是建构正当理由的推理

法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理要受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。法官在作出裁判时，应当为其裁判结果提供充分的理由，这个理由不仅表现为论证本身能够自圆其说，而且其说理本身也要在裁判中得到最大化的体现。法律推理的过程就是论证裁判结果的论证说理的过程，在多种利益相冲突时，法官要寻求合法利益的最大化，这就必须通过法律推理提供充分的理由和根据进行反复论证说理，检验案情事实归纳是否准确，才能说服当事人、代理人、辩护人和社会公众接受法官的观点。

2、法律推理关注的是法律行为，具有实践理性

“法律推理实质上是一定原则提导下的价值判断与行为选择。”〔14〕不是所有的行为都通过法律推理进行论证的，只有纳入法律范畴来解决的那部分行为才需要通过法律推理论证。纠纷的产生一般是当事人双方均认为自己有作出行为和坚持自己主张的理由，特别是民事纠纷，当事人双方各执一词，都认为自己有理。当纠纷诉至法院，法官站在第三者中立的立场上，按照法律规定，或法律规定不明时，依据一定的规则探究法律的目的，通过法律推理作出裁判，解决人们在权利义务上的争端。“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。”〔15〕解决纠纷与人们的生产生活密切相关，一旦形成普遍效应就会影响社会的价值观，对人们日常行为产生导向作用。比如对腐败的惩治不力就会造成腐败风气盛行；对人们的权利保护不周就会造成权利被恣意侵犯，人权遭践踏。所以法官肩负沉重的社会责任，在司法活动中必须密切关注社会现实问题，运用法律推理正确处理好法律效果与社会效果的关系，维护社会的公平与正义。从另一方面说，法律也只有通过法律推理才能得以实施，把印在纸上的法律变为实际运用的法律，逻辑再缜密的法律也需要法官将其创造性地运用到实践之中，可以说，法律推理是法律的活力之源，法官是法律的实现之本。

3、特定主体运用法律推理内化为思维活动、外化为法律方法，它贯穿于法律适用始终

无论何人，只要他是运用法律推理解决法律问题，就可以成为法律推理的主体。原告通过法律推理形成了起诉意见，被告通过法律推理形成了答辩意见，律师通过法律推理形成了代理意见，法学家通过法律推理形成了法律意见，新闻媒体通过法律推理形成了新闻评论和新闻报道，而法官通过法律推理形成了司法判决。同时，法律推理作为一种论证性思维活动，为纠纷的解决提供了严密的逻辑方法，不仅可以运用形式逻辑推出结论，还可以运用价值判断和利益衡量选择结论，从而在理性思考基础上正确解决问题。

根据以上分析，笔者试图从审判实践的角度，对法律推理作出新的定义：法律推理是特定主体对法律行为建构正当理由的过程，在运用过程中内化为思维活动，外化为法律方法。法律推理在审判实践中的运用就是法律适用的过程，它贯穿于庭审过程之中，判决事实认定之中，判决理由的说明论证之中。法律推理在审判实践中的运用就是以法官为主体进行司法判决时的思维活动和法律方法。

（二）法律推理的分类

我国一般将法律推理分为形式推理与实质推理两类。形式推理是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用，它体现的是一种分析性的思维方法，要求保证逻辑上的正确无误。实质推理是实践理性方法在法律中的运用，它所体现的是一种整体性的思维方法。实质推理涉及的是对法律规定和案件事实的实质内容的评价，也是与法官的价值观念相联系的。简单的案件一般运用形式逻辑推理方法就可以解决问题。但是由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性以及案件事实的复杂性与社会发展的永续性，当出现了 “法律空隙”或叫“法律漏洞”，或者出现了同一位阶的法律规定之间相抵触以及某些法律规定明显严重落后于社会发展情势时，形式逻辑的推理方式往往难以解决问题。在这种情况下，法官对具体案件进行裁决的过程中，总是自觉不自觉地运用实质推理，来解决认定事实和适用法律上的疑难和矛盾。

1、形式推理

形式推理是我国司法实践中运用较多的一种推理形式。能够进行形式推理的案件是法律规则的内容确定且相互没有冲突。形式推理又分为演绎推理、归纳推理和类比推理等。演绎推理，又称三段论，是从一般到个别的推理。我国是成文法国家，法官进行法律推理必须首先运用演绎推理。一般而言，案情简单、法律规则含义明确，此规则与彼规则不会产生冲突和矛盾，两者能够直接对应的情况下，一般不需要进行复杂推理，这类案件在笔者所调查的基层法院较为普遍，特别是一些婚姻、家庭、继承、借贷等民事案件，法律关系和事实证据都非常清楚，双方争议不大，法律法规也是非常明确和具体的，法官直接进行演绎推理即可推断出裁判结论。归纳推理是从特殊到一般的推理，法官不能轻易地找到适用事实的法律规则，而用归纳推理的方法从一系列早期的判决中推出该法律规则，然后加以适用。归纳推理为演绎推理发现并提供大前提，是先于演绎推理而存在的。从法律推理展开的时间顺序讲，归纳推理的运用在演绎推理之前。归纳推理要求法官从先前的案例中挑出所有案件的相似点，从中推出法院判决所依据的法律规则。在笔者进行问卷调查时，问及是否运用归纳推理，有8人作出肯定答案，但是在搜寻法院具有归纳推理特色的判词时，却没有发现这类判决。究其原因主要是我国尚未承认判例，也未明确赋予法官具有创设法律规则的权力，法官不能也不敢大胆适用归纳推理，虽然事实上法官一旦发现该案没有法律规则可供依据，就会在判决之前查找所有已经公布的案例，并进行参照和比对，但是法官的自由心证历程在判决书中未得到反映。类比推理是从特殊到特殊的推理，在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理。在英美法中，类比推理是最为人们普遍接受的一种法律推理方法。在笔者所作的调查中，“选择运用类比推理办案”的肯定答案为零，这是因为法官误认为只有英美法系国家才进行类比推理。在大陆法系国家，由于成文法固有的缺陷以及社会生活必然具有的发展和变化特征，必然产生法律规定不清或压根就没有规定的事情，致使机械适用规则无法实现。而法官又不能借口法律没有规定而拒绝裁判，“如果要想诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外”〔16〕。因此，大陆法系国家同样需要运用类比推理，尤其在民事、民商事案件就更是如此。类比推理与归纳推理具有相似性，只不过类比推理是直接推出结论，而归纳推理是提炼规则后推出结论。

2、实质推理

当无法从某个明确适用的法律前提中推出结论时，就会应用到实质推理。实质推理的适用情形有以下三种：第一，法律规定本身含糊不清、不同的法律在规定同类事物时互有抵触，法官面临适用规则的选择。法律规定含混不清一般称为一般条款和不确定概念。一般条款是指没有可能的文义，而且外延没有限制的法律规定。如民法中的公序良俗原则。“一般条款仅仅为法官指出了一个行进的方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官可以走多远，则让法官自己去判断。”〔17〕不确定概念是指内容不确定的概念，如民法中的善意、恶意、显失公平等。不同法律规定相互抵触一般称为法律冲突。法律冲突在成文法国家经常出现，法官遇到这种情况就要对案件进行整体性考虑，反复进行利益衡量，从中选择一个法律条款适用。第二，法律对某些新出现的事物未做规定，即案件出现漏洞，法官无法从明确的规则前提中得出具体的处理结论。这种情况一般称为法律漏洞或法律空白。比如，丈夫姚某因医疗事故中丧失了性能力，妻子李某提起诉讼，以侵犯健康权要求赔偿损失。法律并没有对侵犯受害者的配偶的利益应担何种责任作出规定。法院在审理中填补了法律空白，认为被告侵害了原告的生命健康权。第三，尽管存在规则或先例，但出现通常所说的“合理与合法”之间的矛盾等。在出现这种情况时，必须注意“只有在规则的适用必然明显导致严重违反法治的后果时，才能够考虑使用法律原则进行推理。而若要适用法律原则，则必须经过一定的特别的理性对话程序，对法律原则的内容进行认真识别。”〔18〕否则，将会出现以道德代替法律的严重后果。

实质推理又可进一步分为辨证推理、因果推理、常识推理、直觉推理、解释推理等方法。辨证推理本质上就是辨证法，是对事物运动发展的本质规律的揭示。进行因果推理，不仅能确定一个人的行为或不作为是否引起某一特定的损害结果发生，而且能够确定行为与结果之间存在的因果责任。解释推理是在疑难案件中，如果法律规定模糊不清则需进行解释推理。常识推理是以一般共有的生活经验、对事物的认识等为大前提，对一定的案件事实进行推理。法官脑中储备了大量的法律规则、法律原则、法学理论以及办案经验，这些知识和累积的经验使用十分频繁，在具体运用中就像自动感觉到一样。一般来说，直觉推理不能单独使用，而要与其他推理方法配套使用。

四、诉讼程序中的法律推理

法律推理贯穿于司法整个过程。在诉讼程序中需要运用法律推理，只不过每个诉讼阶段不同，运用的推理方法有所侧重而已。

（一）立案中的法律推理过程

法律推理的过程一般从当事人提交诉讼材料、受理案件开始启动的。由于我国实行的是初审案件立案审查制度，而非立案登记制度，因此从立案开始法官就要运用法律推理进行判断。我国《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉者必须证明自己是合法的原告，即“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”；起诉要“有明确的被告”；“有具体的诉讼请求和事实理由”，原告要向法院证明自己具备法律确认的权利，以及该权利确实遭到他人非法侵害；最后，“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。立案法官一般对照法律规定的立案条件作为大前提，从原告提交的一大堆材料中寻找出与管辖、诉讼请求、诉讼主体资格等有关的材料作为小前提，然后按照三段论推导出应否受理立案的结论。立案法官的法律推理一般仅局限于演绎推理。

（二）庭审中的法律推理过程

庭审是原被告双方交锋的主要场所，原被告及其代理人的推理处于显著位置，法官的推理初步在此形成。庭审过程分为庭审调查和庭审辩论两个过程。庭审调查是对双方当事人提出的证据进行鉴别和认定的过程，证据能否被采信对构成法律事实具有决定性作用。也就是说，庭审调查的过程实际上就是确定法律推理的小前提——事实为真的过程。法庭辩论主要围绕事实的认定问题进行，它“指的是当事人各自将自己认为对于彼此来说都是合乎正义的解决向对方作出合理说明的一种社会过程。诉讼中的辩论不过是这种社会过程的一个具体例子而已。在那里，争执之点的确定从规范上被限定在事实方面，即确定的只是关于什么事实存在争议，而关于规范的争议却被有意识地排除在外。”〔19〕双方当事人通过各自的法律推理建构理由，力图说服法官或陪审团接受他们的观点。法官则处于中立立场，在双方当事人偏离案件争议焦点时作适当的引导，对双方陈述的事实以及法庭辩论既要出于法官的直觉判别，又要根据前后的因果关系判断，还要根据生活经验与生活常识识别证据的真实性。在此过程，法官正确运用因果推理、直觉推理和常识推理对于建构案件的事实，把若干个零碎的证据串联成一个支点清楚的法律事实显得尤为重要。

（三）裁决中的法律推理

适用法律规范是将法律规范与法律事实相对应的能动性认识过程，也是运用法律推理形成内心确信作出裁判的过程。“判决一般被看作将当事者所提出、并以证据证明了的事实与法律要件相对照，通过三段论的逻辑推出结论的过程。”对大陆法系国家来说，演绎推理是最基本的推理方法。而对于普通法系国家来说，归纳推理和类比推理运用较多。“在法院查明当事人之间的争议事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下，然而在这样做之前，有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措词或不明确的概念进行解释。还可能发生这样的情形，即法官并不能很轻易地寻到一条适用于这些事实的一般规则，而要用归纳推理方法从一系列早期判断中才可能推论出该规则。”或者“法院所发现的事实并不能适当地被归入某条现行有效的规则的语义框架之中，但是法院为裁定该案件而运用了类推方法，即把某条含有适当的一般政策原理的有关规则或相似判例适用于该案件的审判。”〔20〕在适用法律的过程中，还必须运用解释推理、辨证推理，进行细致的分析。如前所述，有的案件也许推导出不止一个结论，法官就要在几个冲突的结论进行价值判断和利益衡量，得出最佳平衡点。“法官就拥有一张法律的信念之网。……法官的信念之网应该包括法律的惯例和协调，他们是一致性和协调性的关键。有序和公正应该是核心，他们能维持该网的其他部分，应该实现法律判例、规则和原则及政策的那些价值的核心。为了实现秩序和公正的价值，法律信念之网应把法律经验和法律目的整合为一个和谐有效的整体。”〔21〕法官最后应该根据与案件事实和法律经验相协调时作最少调整的那个结论作为判决结论。

五、法律推理在审判实践中的建构

笔者在调查中发现许多法官对法律推理心存畏惧，特别是对实质推理不敢大胆运用。一方面他们的思维仍在机械适用法律面前停滞不前，另一方面他们片面地以为法律推理随意性太大，容易被上级法院改判。事实上，法律推理并不意味着随意擅断，而是遵循着一定的规则，谋求着对公平正义的最大化追求。

在法律实施过程中，白纸黑字的法律条文与具体的案件事实并不总是一一对应的。法律条文是对某种限定和指明类型案件所做判决中共同要素的一种概括。对这种概括性法律规范，如果法官遇到的是简单案件或称为与法律规范所设计的模式基本吻合的案件，那么法官只要把其作为大前提进行三段式的法律推理，就能得出正确的判决。但实际上判案过程并不是这么简单。现实生活中的案件有许多是疑难案件，面对这样的案件，法官在思考成文法向判决转换的过程时，需要寻求判决的合理基础。确定生活事实与法律规范之间关系的思维过程在理论上称为涵摄。“将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生规范所规定的法律后果。”〔22〕有时候，从一个法律规则可以推出几种不同的结论，这些结论往往没有对错之分；有时候一个案件面对几个相似的法律规则，法官不得不从中作出价值选择。波斯纳说：“一个法官，就像一个军事统帅，进行的是一种‘组合性的’工作。要做好工作，要求有各种品质的组合，而反思的能力只是其中之一，道德洞见是另一种。”要培养敏锐的思维能力，就需要掌握“一套分析方法来保证司法决定客观、确定、非人情化”。〔23〕立法者在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，而法官还必须带着对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础。如果说立法者的任务是对某类案件的共性发现、发掘出来，那么法官的任务就是了解法律、寻找法律、发现法律，寻找针对个案的法律，这一过程是普遍性法律与个别具体事实的结合过程。

（一）对事实的认定

事实分为客观事实与法律事实。客观事实是客观发生的事实，具有亲历性。法律事实是经过事后有关证据证明的事实，具有事后性。法律上所讲的事实一般是指法律事实。“法律事实并不是自然生成的，而是人为形成的。他们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育陈规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”〔24〕法律事实认定是确定整个法律推理中“小前提”的重要环节，是确定法律推理是否为“真”、推理结论是否正确的关键，而小前提的确定也需要自身进行法律推理。我国《民事诉讼法》规定当事人对自己的主张负有举证责任。“这就意味着，法庭上任何事实的提出皆为目的导向行为，所提出的事实也就因而不可能时纯粹的事实，而只是被当事人‘截取’用来作为其论证手段的‘有关事实’。目的导向不独当事人。法官之任务既在于通过裁判来公正地解决纠纷，当他决定是否采信某一事实时，所考虑的问题就必然是‘该事实能否作为其裁判正当化之依据’。” 〔25〕不同法官的知识背景、法学理论、生活常识、当地政策等等构成法官进行法律推理时加以考虑和利用的资源。当法官究竟选择何种思维方式来判决，只能依靠他对各种资源的使用情况来平衡。基层法院在审理案件时，证据确凿，事实清楚的一般无需过多推理就能查明事实。而在双方证据都不明确时，或存在瑕疵时，法官的思维方式决定着推理方法，推理方法对法律事实认定起着至关重要的作用。

推定是法官在疑难案件中确定事实时经常使用的方法。“推定是指根据某个已知的事实，推定出另一个未知事实的活动。其中已知事实是推定的前提，未知事实是推定的结果。只有已知事实和未知事实之间存在必然的联系时，才能进行推定。”〔26〕从概念的外延上看，法律推理是一个普遍概念，法律上的推定则是指诉讼中的一个技术手段。从概念的内涵上，法律推理是从已知前提合乎逻辑地推出新结论的思维活动，具有理性证明逻辑和理由论证的特点，其结论具有一定程度的必然性。推定则是从经验性常识直接引申出假定性、推测性结论的直觉活动，从方法上说它是一种非论证性的推理活动。从结论上看，推定事实是假定事实，是否为确定的事实尚需法律推理进一步证明。〔27〕推定分为事实推定和法律推定。法律推定是对法律规则的引申性、假定性解释，如继承中的推定死亡。事实推定又叫司法认知，是指在审判实践中有些事实不证自明。

（二）对法律的解释

疑难案件中，法官显然不是而且也不能以白纸黑字的法律规则作为大前提，并用演绎推理得出判决结论。“在白纸黑字规则与现实案件中时常不存在精确的对应关系时，法官不仅要对案件事实作出解释，而且要对规则甚至规则所依据的原则或观念作出解释”〔28〕。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。”〔29〕这里所谓的自由并不是胡乱、没有章法的解释，否则将危及和动摇法治基础。法律解释有着基本原则，即“合法性原则、客观性原则和合理性原则”。〔30〕法律解释应遵循理性的释义方法，对各种具体的法律解释方法进行逻辑排序，而不是任意运用其中的一种方法确定法律的意义。其中文义解释方法是第一位的解释方法，包括字面解释、语法解释、逻辑解释、语义解释、扩充解释、限制解释等。论理解释处于第二位，反映了实质合理性的要求，包括目的解释、体系解释、历史解释、当然解释等，其特征在于不拘泥于法律条文中的文字，带有浓厚的价值判断色彩，追求法律的精神等。丹宁勋爵说：“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律，他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时，他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白。”〔31〕重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天平上进行衡量，最后达到某种平衡。

法官在进行法律解释时应当考虑所有与案件相关的因素。因为法律存在着多种解释方法，法官应当在考虑这些相关因素之后选择最合适的解释方法。对于案件事实本身，法官应当掌握所有涉案因素，比如在刑事案件中，法官应当掌握被告人所为的特殊行为、犯罪者可能的动机、任何有效的抗辩等等。在此基础上，法官才能准确地对该案适用相关法律，从而作出一个最合适的判决。这显然对任何有理性的法官而言都是一个复杂的任务，但同时也是法律推理过程中最重要的部分。在笔者调查中发现，只有5人选择“不用法律解释”选项，其他法官对法律解释比较容易接受，在撰写判决理由时能够自觉运用解释。这可能与我们的法学教育一般是法律释义教学分不开。

（三）逻辑与经验

法律推理实际就是逻辑方法与经验方法的统一。逻辑与经验是一种互补关系。“一味强调逻辑与实际所采用的法律方法间的差异对这两者都会产生损害。”〔32〕逻辑能迅速高效地认定事实和适用法律。经验能弥补逻辑形式合理但不能保证过程合理的硬伤，以及其他逻辑无法解决的问题。如果放弃逻辑只谈经验，就会造成法律虚无主义，阻碍法治的进程。“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：‘法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验’。但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默不语时应当忽视逻辑。”〔33〕但是如果抱着形式逻辑推理方法不放，有时会造成严格的逻辑推理导致了结论的错误。逻辑只能保证法律推理过程的正确性，而不能保证结论的真理性。特别是在复杂的案件中，法官必须在几种结果中进行选择时，逻辑并不能告诉法官选择哪一个，这时法官必须借助经验。

这里所说的经验不仅包括法律知识，而且包括审判经验、生活经验、社会经验和政治经验。在现今社会，社会关系十分复杂，法律条文多如牛毛，法官不可能也不需要对法律条文倒背如流，而只需知道如何去查找。“有关政治、社会、经济与道德等力量——它们在法律秩序中发挥着作用并决定着法律秩序的进程——的知识，就不那么容易获得了，而且必须通过对社会现实进行长期且敏锐的考察才能获得。”〔34〕一个经验丰富的法官的大脑是许多法律知识和经验的储存库，“它是一个杂货箱，里面有掌故、内容、想象、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、‘经历’、直觉以及归纳。”〔35〕这些知识和经验频繁使用的结果往往就是法律推理自动进行，直接得出结论。法官在对案件作出一个直觉或情绪化的反应后，再建构一套法律论点，以证明其判决的合法、合理。“如果我们不是完全无视道德与社会方面的考虑，也不是错误地把逻辑认为是机械式的推理行为，那么我们就一定能够得出结论说，逻辑和经验在行使司法职能过程中，与其说是敌人，毋宁说是盟友。”〔36〕当法官有适用于本案案件的法律规则时，就不应该受到其他因素的影响，应该直接适用该法律规则。如果没有可适用的法律规则，但是法官通过归纳推理总结出可以适用的法律规则，即使法官自身的个人偏好或政治主张不愿得出这样的结论，也必须适用该先例规则。只有在没有法律规则可供援用，又没有先例判决可供遵循的前提下，法官不能拒绝裁判，那么就应以自己的经验，遵循着法律原则，进行价值判断和利益衡量。

（四）价值判断和利益衡量

虽然说成文法国家法官一般运用三段论审理案件，但是能够把大前提与小前提结合起来，中间需要一个结合点。这个结合点就是法官必须适时地进行价值判断和利益衡量。在法律规定和案件之间缺乏明确的、单一的逻辑关系，就案件而言，从法律规定出发可以推出若干结论，而且结论之间没有明显的正误之分，各个结论都有一定道理，法官只能通过“选择”而不能通过断定决定取舍。“在某种意义上，他们当中的许多都确实是既可以这样决定也可以那样决定的。我这样说，意思是指同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论。在这里，开始起作用的就是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理。”〔37〕法官在案情事实查清后，不应该急于寻找法律条文，而应该综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出保护一方当事人的判断，在此实质判断的基础上，寻找法律上的根据。价值判断是一种以价值的优先选择为媒介的、具有高度主观性的活动。

长期以来，我国普遍认为法的价值仅仅在于其安定性，司法裁判应当是非此即彼、黑白分明的，不能存在不确定性，而没有看到法的价值还有另一重属性即妥当性。而公认的法治国家——美国，法官一般认为自己作出的判决常常是在各种可能的方案中反复比较和选择的结果。因此利益衡量是法官在司法过程中应当掌握的重要裁判方法之一。“法官在阐释法律的时候，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害关系冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”〔38〕遗憾的是，并不是所有法官都意识到这一点。在调查中，有的法官认为利益衡量就是不依法办案，就是不忠实于法律本身。但是他们忽略了法律本身就是为社会服务的，法官不仅是法学家，也应该是政治家、社会家。正如霍姆斯所言，“我认为法官们自己一直没有充分认识到他们对于社会利益进行权衡考虑的责任。这一责任是不可避免的，而且，司法上常常讨厌处理这种考虑的后果是，完全将判决的依据和基本原则言说不明，而且正如我已经讲过，常常是懵懵懂懂。”〔39〕法官的责任就在于从中选择最能实现社会主流价值之最大化的裁判方案，并进一步优化处理。否则，“一旦法律推理以及相应的判决与市民的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊，就可能出现法律秩序的正统性危机——被舆论认为是不公正的法律决定得不到尊重，被舆论认为缺乏效力的法律手段没有人来积极利用。”〔40〕法律将丧失普遍遵守效力，司法也将丧失普遍的公信力。

结语

从笔者的调查看，法律推理在审判实践中极度匮乏，法官对法律推理不敢大胆运用。即使本能地法律推理，也只是运用形式推理，很少运用实质推理断案。但令人欣喜的是在笔者搜集资料的过程中也发现了许多优秀的判例，法律推理的前提合理、过程合理，逻辑严密，说理透彻。笔者认为随着法律技术日益专门化、职业化，法律推理作为思维方式和法律方法在推进法治进程中愈加重要，法官出于职业的要求主动运用法律推理，大胆而自觉地运用实质推理认定事实，解释法律，充分论证正当化理由的建构，将法律推理过程通过裁判文书等载体向公众展示，从而推动法治的前进、国家的繁荣、人类的进步。

[注释]

［1］笔者在搜寻相关法律推理方面的资料时，非常遗憾的发现国内只有为数不多的法学家如沈宗灵、张文显、葛洪义、季卫东、舒国滢、梁慧星、王利明、刘星、解兴权、张保生、徐国栋、尹田等有文章或专著论及法律推理。从审判实务的角度专门研究法律推理的就更加稀少。

［2］转引自[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学1999年版，第9页。

［3］[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第16页。

［4］解兴权：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。

［5］［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》[M]，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第256页。

［6］转引自张卫平等：《司法改革：分析与展开》，法律出版社2003年版，第121页。

［7］宋冰：《读本：美国、德国的司法制度与司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第443页。

［8］[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第230页。

［9］[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第27页。

［10］[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第21页。

［11］[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。

［12］中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年增补本，第1281页。

［13］《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1897页。

［14］李佳林：《法律推理的实践理性原则》，载于《法学评论》2005.4。

［15］[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第8页。

［16］[美]本杰明·卡多佐 ：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。

［17］粱慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第287页。

［18］葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》，《法学研究》2002第24卷第六期。

［19］[日]棚濑孝雄 ：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第123页。

［20］[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第491页。

［21］[美]史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版， 第152页至153页

［22］[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第303页。

［23］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第240至241页。

［24］[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载于粱治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第80页。

［25］朱庆育：《私法推理的典型思维：从司法三段论到意思表示解释理论》，郑永流主编《法哲学与法社会学论丛（五）》，中国政法大学出版社2002年版，第100页。

［26］谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第171页。

［27］关于法律推理和推定的比较分析参见张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第70－71页。

［28］刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第57页，

［29］[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第5页

［30］陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第95页。

［31］[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第24页

［32］[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第192页。

［33］[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第17页。

［34］[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第507页。

［35］[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第92页。

［36］[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第497页。

［37］[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第104页。

［38］杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页。

［39］[美]霍姆斯：《法律的道路》，陈绪纲译，http://www.law thinker整理。

［40］季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第104页。