前　言

案例指导制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，随着案例指导制度的深入实施，案例在总结审判经验、指导审判实践、规范法官自由裁量、维护司法公正、宣传法制、促进立法等方面的作用日益显现。党的十八届三中、四中全会均将加强和规范案例指导工作作为维护司法公正的重要举措，最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》也将改革和完善指导性案例筛选、评估和发布制度作为65项重要改革内容之一，进一步凸显了案例指导工作的重要作用。实践证明，案例指导制度是遵循司法工作规律的一项重要司法改革举措，指导性案例和司法解释是指导审判工作、维护司法公正两条相辅相成的渠道。

2014年，全省法院在最高人民法院的指导下，进一步建立完善案例工作制度、机制，创新案例工作思路和方式、方法，切实加强案例工作队伍建设，案例工作取得了较好成绩。一年来，全省各级法院共编报2600余篇案例，9篇案例作为参考性案例发布，10篇案例先后被最高人民法院公布为相关领域的典型案例，2篇案例被中国法学会消费者权益法学研究会评为2014年度“3?15”典型案例，230余篇案例被不同国家级载体采用。全省法院优秀案例评选活动、专题性案例编报工作取得实实在在的成效，营造了案例工作氛围，树立了办案精品意识，促进了审判执行工作。2014年，省法院、信阳中院被最高人民法院应用法学研究所评为“人民法院案例选”工作先进单位，并分别在颁奖大会上做了经验介绍，6名同志分别被评为“优秀通讯编辑”和“优秀案例编写人”。

为进一步创新案例工作机制，深度挖掘案例资源，2013年开始，我们在全国率先实行“年度案例分析报告”制度，通过对全省法院每年度案例编选中反映出的法律认识不统一、法律适用不统一、裁判标准不统一的典型问题进行归纳梳理，在此基础上，形成全省法院年度案例分析报告，为司法审判工作和高校理论研究提供参考。2014年编写的《河南法院2013年度案例分析报告》被收录进中国社科院编制的《地方法治报告》，受到社会各界的普遍关注和好评。今年年初，我们抽调部分中院和基层院的调研骨干力量组成撰写小组，在各中院上报的2014年度案例分析报告的基础上，分类形成了刑事、民事、行政、赔偿、执行案例分析报告。后依托省法院与郑州大学联合成立的“中国司法案例研究中心”，分别召开了民事、刑事、行政案例分析研讨会，在充分听取专家学者建议的基础上对报告进行修订完善，并形成最终成果。希望本报告能有助于提升我省案例指导工作水平，并为司法审判和理论研究提供参考。

一、刑事篇

一、刑事案例编报基本情况

2014年，全省各级法院编报刑事案例633篇，略高于去年。其中省法院编报43篇，各中级法院和基层法院编报590篇。从刑事案例编报的情况来看，呈现出以下特点：

一是编报案例类型多样、反映出的问题相对集中。除编报专题性案例外，选取编报的方向和重点，仍以常见、多发的犯罪案件类型为主，主要集中在侵犯人身、财产等暴力型犯罪上。反映出的突出问题集中在犯罪事实和量刑情节、证据效力的认定上，法律概念的理解上，罪与非罪、此罪和彼罪的区分上。

二是专题案例，关注公共议题，回应社会关切。针对非法吸存、集资、经营资本的犯罪行为，安阳中院对所判案件进行了专题编报；针对危害食品、药品安全领域的犯罪，许昌、开封、商丘、信阳四地中院均对所判案件进行了编报；三门峡中院对网上非法炒汇、网上开设赌博网站等非法网络犯罪案件及环境犯罪案件分别进行了专题编报。上述法院还把编报的专题案例，选择适当时机，选准切入角度向社会予以公布，体现了案例对查处类似案件的政策导向，通过案例实现了刑法的一般预防功能；对服务当地乃至全省经济社会发展、促进社会和谐具有示范意义，对法治精神弘扬、宣传、教育民众具有正面引领作用。

三是案例编报的内容质量稳步提升，实效显著。在内容方面，编报的案例注重案件所反映的突出性、疑难性问题方面进行有针对性编报，同时注重以点带面，总结提炼该类问题反映的普遍性、倾向性问题，从宏观角度提出解决的建议。例如在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上，审判实践中多有分歧，造成法律适用不统一；又如在一些法律概念的理解上，由于法律规定的模糊性、抽象性、概括性，容易造成适用上分歧，通过编报案例，弥补和消除了刑法规范中这些不足，澄清了模糊、分歧认识，统一了一些问题上的法律适用，减少了同案不同判现象发生，实效相当明显。

四是编报案例，办案人员参照最高法指导性案例的意识不强或根本没有参照。最高法截止到2014年12月共发布刑事指导性案例8起，但从编报的案例看，有些案件与最高法指导性案例无论从主要犯罪事实、情节和争议焦点方面都属于类似案件，但发现办案人员在裁判规则、理念、方法等方面并未参照。说明办案人员在审判实践中还未养成主动利用指导性案例解决纠纷的意识和能力，也说明指导性案例制度并未发挥其应有作用。还发现办案人员在实践中遇到的诸多法律适用问题，由于最高法发布的指导性案例数量较少，办案人员无从参考。这说明现有的刑事指导性案例数量还不能满足审判实践的需要。

五是从审级上看，案例报送不平衡，编报案例多集中在一审，二审案件比例比例明显偏低。究其原因，除了审判实践中刑事一审案件实际中所占比例本身较高外，也暴露出中院和高院的一线刑事法官参与撰写案例的积极性和主动性不高，案件编报工作没有形成科学有效的案例发现、培养、跟踪、撰写机制，致使部分疑难、典型的案例不能有效转化为具有指导意义的案例。

六是从控辩审角度看，上报的编报案例充分体现了控辩双方的意见。据统计，2014年度全省院编报刑事案例均属于有律师参与辩护的案件，且编报案件所阐释的裁判要点、裁判理由和案件注解均是围绕控辩双方争议的焦点而展开。这说明，控辩双方的争议意见对提高案件审理质量和编报刑事案例具有较强的导向作用。

七是体例规范角度看，案例编报存在不统一、不规范等问题。从已编报的刑事案件看，其格式体例并不统一，主要分三类，具体表现为人民法院案例选格式、最高法发布的指导性案例格式。和类似疑案争鸣式对某一焦点问题的分歧观点进行论述的格式。这种格式体例的不统一，导致所编报的案例基本要素的缺失和表述的不规范，如关于证据的采证问题、对“裁判要旨”“基本案情”“裁判理由”的内容表述不准确问题。

二、刑事案例编报反映出的疑难案突出问题

1.对被告人定罪问题

（1）罪与非罪。正确区分罪与非罪的界限，是刑法理论和刑事审判的一项基本任务。2014年案例编报中涉及罪与非罪问题的案例共有4篇，主要集中在非法吸收公众存款案件，此类案件被告人多以“朋友之间的正常借贷关系，属于民事纠纷”为由进行辩解。归纳相关个案的裁判要点，我们认为，诈骗罪与民间借贷纠纷的认定，应根据行为人与出借人的相互关系、借款的原因、不能按期归还的原因及借款人的偿债能力等多方面综合考虑，按照事前、事中和事后的各种主客观因素进行整体判断。申而论之，一是看借贷双方的关系。民间借贷具有较强的人身性，借贷双方多是"熟人"关系。诈骗则往往发生在陌生人之间或双方当事人相识不久，采取欺骗的手段骗取对方的信任。二是看借款的原因。正常的借贷关系中，借款人确实遇到了困难，一时无力解决，才向他人借贷，其借款数额一般说来都在其可承受范围。而以借贷为名实行诈骗的，则往往是编造虚假的困难事实，或以高利息利益为诱惑，隐瞒真相，骗取他人同情或信任。另外，对于有偿还能力而拒不偿还者，即使在签订借贷合同时有一定的欺诈行为，实践中也很难认定具有非法占有的目的，一般作为民事纠纷来解决。三是看借款人借款后的行为。正当的借贷关系，基于相互信任或者顾及情面而不写欠条，许多借款人往往虚构理由，借款目的不明确，还款期限不明，但借款人并不否认借贷关系，并设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。而以借贷为名诈骗财物，则往往表现为携款潜逃，或是大肆挥霍或赌博，或者多次向同一人、不同人实施诈骗，根本不想归还,使自己处于无力偿还借款的状态，对相对人财产损失的危害后果持积极追求或放任态度。四是看借款人偿还能力。综合客观情况，借款人借款时，或借款后是否有能力偿还，诈骗罪的嫌疑人往往承诺短时间内马上归还，或者写下借条作为保证，其实借款的时候，嫌疑人根本没有偿还能力，或者没有能够偿还的可能。

（2）此罪与彼罪。只有严格地区分此罪与彼罪的界限，才能正确地适用刑法。2014年度所编报的刑事案例中涉及罪名的选择的案件有26件，主要集中在生产销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒有害食品罪，盗窃罪与诈骗罪，危险方法危害公共安全罪与危险物品肇事罪、非法运输危险物质罪，骗取贷款罪与贷款诈骗罪，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，绑架罪与非法拘禁罪，聚众情形下聚众斗殴罪与故意伤害罪，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪等罪名的区分和认定。通过对具体个案裁判理由和注解内容的分析，发现审判实务中对于上述罪名的选择呈现两大特点：一是承办法官能依据现有法律和司法解释，准确把握此罪与彼罪的的异同，并结合具体案情做出合理的裁判结果。二是部分个案的审理中，控辩双方过多地考量了量刑幅度问题，在罪名的选择上出现偏差。如盗窃罪和侵占罪的选择，鉴于此，我们把焦作市修武县编报的谷怀有等盗窃案作为典型案件编报，以对此类案件的审理有所指导。

2.量刑情节认定问题

（1）是关于自首的认定。犯罪分子投案自首是刑事案件常有的问题，我国现行的相关法律和司法解释对自首的认定已经做出了明确的规定。2014年度所编报的刑事案例中涉及自首的认定问题，出现以下新情况：

一是对于自动投案没有及时如实供述罪行，但一审判决前又能如实供述的，能否认定为自首？该情形与《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”不同，属于司法实践出现的新情形。河南省高院刑四庭上报的张庆臣故意杀人案的观点具要较强的指导意义，即是不否构成自首，关键在于其供述是在公安机关掌握其主要的构成犯罪的事实证据之前，还是在之后，如果其如实供述在公安机关掌握其主要的犯罪证据之后，说明其虽投案，但对抗司法机关对其处理，不符合如实供述的自首法律构成特征，不构成自首。

二是对于醉驾型危险驾驶案件的自首认定，如何界定“如实供述自己的主要犯罪事实”？济源中级人民法院上报的王金波危险驾驶案的裁判要点具较强的指导意义。即，如实供述自己的罪行不仅要如实供述饮酒的事实，还要如实供述驾驶情况及发生交通事故的情况。

（2）关于主从犯的认定。正确认定主从犯是准确界定各共同犯罪人所应承担的刑事责任的前提。2014年全省编报的刑事案件中涉及共同犯罪的案件有17件。主要集中在以下三类案件中：一是网络化非法经营类犯罪案件。如杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦生产、销售假药罪一案中，无论是控辩双方还是审判人员均对被告人杨智勇为销售的药品架构销售网站是否应认定为生产、销售假药罪的共犯存在分歧。钱进、苗永丰、李谦等5人非法经营一案中对被告人钱进、苗永丰、李谦、张园、秦翠玲等人在犯罪中的地位和作用的认定亦存在争论。二是职务犯罪案件。如龚广军贪污案，被告人龚广军作为任连军（原县委书记）的专职司机，在明知汇入其个人账户的资金是公款的情况下，仍将该款项转出供任连军家属购车使用。虽然被告人主观无侵吞该款之故意，客观上也未侵吞、占有该公款，但其协助行为是任连军贪污行为的有机组成部分，其与任连军是共同犯罪，均构成贪污罪，但系从犯。

（3）关于犯罪数额的认定。在侵财类刑事犯罪中，犯罪数额的认定是量刑裁判的重要依据之一。2014年全省编报的刑事案件中侵财类刑事犯罪所占比例较高，其中对数额认定存在的争议情形主要表现为：一是行为人接受他人贿赂后，将部分贿赂款送给他人，用于为请托人谋取利益，受贿数额是否应当扣除送给他人的部分？二是虚开增值税犯罪中虚开数额的认定？被告人为他人虚开增值税专用发票后，又让他人为自己虚开增值税专用发票，进项税额与销项税额是否应当相加计算？三是如何认定和计算非法吸收公众存款和集资诈骗的数额？

对于第三种情况，最高人民法院2010年12月11日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已做了具体规定，从上报的编报案例看，多是依据该解释的相应条款进行计算。安阳中院编报的非法吸收公众存款犯罪案例专题则对该解释的部分条款的适用进行了阐释，认为：在非法吸收公众存款罪成立的前提下，针对不特定对象非法吸收公众存款的数额，应包含其中特定对象的数额；如果行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除；行为人在集资款到期后支付约定利息，本金继续借用的，应认定其犯罪数额为初次的借款金额为准，不宜将初次借款金额与续借金额的累计计算；在非法集资案件中，属于集资户应得利息的部分，应从犯罪数额中扣除。

3.关于缓刑的适用

缓刑作为一种对判处短期自由刑的犯罪分子不予关押而放在社会上改造的刑罚制度，在对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。从2014年全省编报的刑事案例分析，关于缓刑的适用主要包括以下几点。

（1）关于适用缓刑实质要件的把握 。根据我国刑法的规定，适用缓刑的实质要件是犯罪情节和悔罪表现。一般来说，只有犯罪情节较轻、确有悔罪表现的，才不致再危害社会，才可以考虑适用缓刑。从编报的案例看，认为对缓刑的适用只考虑犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现，还是不全面的，还应考虑行为人犯罪前的一贯表现、判处缓刑的监督管理条件以及社会治安的形势等因素。如三门峡中院编报的谢某某污染环境案，围绕污染环境犯罪中量刑环节的“没有再犯罪危险”的认定标准展开论述，提出对于环境污染犯罪主体的再犯罪危险，应综合考量犯罪主体对已犯环境污染犯罪的悔罪态度、地位作用和危害程度，以及再实施“环境污染犯罪”的客观条件等因素进行综合评判。

又如鹤壁鹤山区法院上报的刘庆杰交通肇事案，面对交通事故的受害人是同辆车乘坐的被告人的妻儿，肇事者既是犯罪嫌疑人,又是被害人的至亲；既是危害行为的实施者，也是犯罪行为的受害者；既要接受刑事制裁，又要承担被害人未尽的抚养、赡养等法定义务——肇事者的特殊身份决定了处理此类案件必然带来情与法的博弈。提出司法机关应该综合判定合理地处理该类“悲情肇事”案件。首先应以法理为基础，维护法律地位；同时也要以情理为考量，追求公平正义。要充分考虑对犯罪产生的主客观因素、外在条件等酌定情节，既达到刑法惩治犯罪的司法目的，又彰显宽严相济的刑事政策，最大程度地避免给交通肇事而破碎的家庭带来二次伤害，力求法律效果和社会效果相统一，在情理与法理面前，最大限度地谋求两者的平衡。

（2）关于缓刑的撤销问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”从编报的案例看，审判实践中对“违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”的理解较为统一，但对“情节严重”则存在分歧。如南阳市唐河法院上报的刘进生盗窃案，在依法认定刘进生的盗窃行为既不属于“入户”盗窃的构成要件，其盗窃的数额与河南省人民检察院出台了关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释关于认定盗窃公私财物价值2000元以上属于刑法第二百六十四条的“数额较大”的标准相差甚远，但仍做出了撤销缓刑的裁判结果。针对此问题，课题组综合分析认为，“情节严重”是引起缓刑被撤销在程度上的要求，犯罪分子偶尔地轻微地违反有关法律法规是不足以导致缓刑被撤销的，否则，对宣告缓刑的犯罪分子来说是不公平的。理解“情节严重”应综合考虑以下因素：一是多次违反规定的，可以是多次违反同一规定，也可以是多次分别违反了不同的规定；二是违反规定虽不构成犯罪，但接近犯罪标准的，如犯罪分子在缓刑考验期限内再次盗窃，数额接近1000元；三是因违反有关法律规定，被决定劳动教养或强制戒毒的；四是犯罪分子违反规定的行为造成较为恶劣的社会影响或具有较为严重的危害后果的；

(3)缓刑适用率过高，判决轻刑化问题较为突出。从编报的专题案件分析报告内容看，该问题主要集中在职务犯罪中的渎职犯罪、生产销售假药犯罪和环境污染刑事犯罪等三类案件，不仅严重损害法律的严肃性，而且降低了此类犯罪的犯罪成本，既没有实现预防犯罪人重新犯罪的目的，也没有实现刑罚的目的。课题组综合分析后认为，引发上述问题的原因，一是在立法层面，法律对上述三类刑事犯罪所规定的法定刑偏低，本身就存在轻刑化问题。二是被告人普遍存在认罪态度“好”和悔罪表现。从编报的专题案例分析，此类案件均存在自首、坦白等量刑情节。三思想认识不到位，无论是公安、检察院、法院，还是党政机关，对此类案件的危害和影响认识不足，在处理此类案件时多夹杂着地区经济发展和自身利益等因素。四是案件本身存在取证难题，如环境污染类刑事犯罪，很难证明是经单位集体研究决定且以单位的名义实施和具体造成的损失。因此，课题组认为，对于上述三类案件的审理，应严格掌握缓刑适用的条件，慎重适用缓刑，以便更好地发挥缓刑的作用，实现刑罚的目的。

4.证据证明力的认定问题

整个的审查起诉和公诉的过程，都贯穿着证据的审查判断和运用问题。如何对贯彻“疑罪从无”、准确适用《刑事诉讼法》第195条之规定，河南平顶山市中级人民法院上报的李怀亮故意杀人案所形成的裁判要点值得借鉴和学习。该案的裁判要点有三：一是虽然物证、书证、勘验笔录等不变证据确能够证明犯罪案件发生，但是这些证据与犯罪人之间缺乏必要的关联性，则不具证明力。二是虽然证人证言能够证明犯罪人曾经出现在犯罪现场，但是被告人并非是出现在案发现场附近唯一人，则证据证明力极低。三是虽然被告人曾多次作过有罪供述，而且在判处其死缓的情况下服判未提起上诉，但并不能否定“无罪供述”的合理性，不能推定“有罪供述”具有强证明力。

5.法律概念理解问题

(1)危害食品药品安全犯罪中的“明知”。在2014年全省刑事案件编报工作中，危害食品药品安全犯罪案件上所占比例较高，从形式上看，此类案件既有专题性分析，又个单独的个案解读，但其中焦点均集中在对被告人是否“明知”的判定上，通过对上述裁判要点进行归纳分析，裁判被告人是否“明知”的判定方法可以统一为：生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，行为人一旦实施在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的食品的、或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品的即构成犯罪。但是该罪的主观方面只能由故意构成，因此被告人在豆芽中添加的物质是否明知有毒、有害物质对于本案中被告人的罪与非罪至关重要。如何认定故意犯罪中的“明知”需要根据具体犯罪情节认真考量，在审判实践中把握尺度难以统一。

(2)危害公共安全罪的“危险方法”。危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪存在许多相似之处，两者都是故意犯罪，都为刑法分则第二章中的罪名，侵害的客体是公共安全，且性质上同属于危险犯，二者存在想象竞合问题。要准确区分危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪，关键是要弄清楚危险驾驶行为是否属于以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，在实践中如何把握，以什么标准判断危险驾驶行为满足了“其他危险方法”的要求是一个难点。以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，指的是与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当，足以危害公共安全的其他危险方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法，属具体危险犯，即指对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，没有发生侵害结果实属偶然；是否存在这种具体危险，需要以行为当时的具体情况为根据，而且只有形成了现实性的具体性危险才成立犯罪，这种类型危险犯需要在个案中进行是否存在现实性的具体性危险判断。单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，不足以造成《刑法》第114条、第115条第1款规定的具体的公共危险或者侵害结果的行为，不得认定为以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全的罪中的“其他危险方法”，同时还必须是现行刑法没有明确规定的危险方法，如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，并且已明确纳入刑法规范，则应当按照罪刑法定原则，尽量认定为其他犯罪，直接适用相应条款，不宜认定为本罪，以免将本罪的适用范围任意扩大。

(3)对交通肇事刑事犯罪的“逃逸行为”。从全省法院报送的2014年案件编报看，交通事故刑事犯罪所占比例较高，且多涉及对交通肇事逃逸行为的认定。课题组综合分析发现，全省法院在审判实践中对交通肇事后逃逸行为的认定，已经从传统的对义务履行的分析转为对事实行为的判断，将其定义为发生交通事故后，行为人出于逃避抢救义务或逃避责任追究等动机而故意逃逸的行为。综合具体个案的裁判要点，我们认为，下列八种情形，均应当认定为交通肇事逃逸：①明知发生交通事故，交通事故当事人驾车或弃车逃离事故现场的；②交通事故当事人认为自己对事故没有责任，驾车驶离事故现场的；③交通事故当事人有酒后和无证驾车嫌疑，报案后不顾现场听候处理义务，弃车离开事故现场后又返回的；④交通事故当事人虽然将伤者送到医院，但未报案且无故离开医院的；⑤交通事故当事人虽将伤者送到医院，但给伤者或家属留下假姓名、假地址、假联系方式后离开医院的；⑥交通事故当事人接受调查期间逃匿的；⑦交通事故当事人离开现场且不承认曾发生交通事故，但有证据证明其应知道发生交通事故的；⑧经协商未能达成一致或给付赔偿费用明显不足，交通事故当事人未留下本人真实信息，有证据证明其是强行离开现场的。

三、关于加强刑事案件编报和刑事审判工作的建议

一是建立和完善刑事典型案件编报机制。应充分发挥裁判文书上网、案件流程管理和法院审委会讨论案件等渠道，及时发现具有指导性、典型性和疑难性的刑事案件，拓宽刑事案件的来源。

二是规范和统一刑事典型案例的编写体例。应形成与刑事案件相符合的案件编写体例，并对体例格式的要求进行具体明确细化。如增加对刑事证据的排除和认定、量刑环节的控辩等。

三是增加和丰富刑事指导性案例的发布数量。应加强对近几年来编报的刑事案件的整理和研究，将审判实践中存在的争议问题进行总结分析，梳理出裁判相同或相近的规律，以适应新形势下的刑事审判需要。

二、民事篇

一、民事案例编报基本情况

2014年,省院各业务庭及各中院一共报送民事案例1873篇，其中各中院报送1760篇，省院各业务庭报送113 篇。从报送及案例本身情况分析，呈现以下特点：

一是在案件类型选择上，传统民事案件较多，新型的商事类案件较少。具体来说，如交通事故、婚姻家庭、民间借贷、房屋买卖、医疗纠纷等方面的案例所占比例较大，特别是交通事故纠纷案例达到132篇；而商事类案件，如股权转让、公司成立与解散、股东权利行使等涉及公司股东纠纷，以及金融票据纠纷、知识产权纠纷的案例数量不多。如本年除郑州中院、焦作中院通过开展涉及与公司、股东有关的专题案例征集，编报相关典型案例25篇外，其他法院均未报送相关案例。此外，在知识产权案例方面，仅开封中院报送一篇涉及商标权纠纷的案例，这也与我省法院申请设立知识产权法院的努力不相一致。虽然我省是农业大省，人口大省，农村地区辽阔，农村人口多，城市务工人员结构庞杂，导致传统型的家庭伦理关系，人身侵权纠纷、劳资系统矛盾等案件偏多，但随着中原经济区建设的不断深化，我省工业化与城市化的进一步发展，商业经济的繁荣，近年来，商事类纠纷数量呈逐年上升的趋势。在案例编报与征集方面，我们应当由传统的民事案例向新类型的商事案例转变。

二是在案例编写上，体系格式的规范性加强，但说理论证的充分性上仍需提高。随着指导性案例、参考性案例的发布，优秀案例的评选等工作的不断推进，各地法院对案例编报工作重视程度逐步提高，一线办案法官的参照案例、编写案例的意识和水平不断提升，各地报送的案例编写体例格式更加规范，从体例上来看基本都符合报送要求，裁判要点的提炼也基本能够做到精练、准确。但在裁判理由、案例注解等案例编写的精华部分，缺乏深入论证分析，有的简单引用裁判文书的裁判理由，编写水平不高，特别是部分以指导性案例体例报送的案例，只是对裁判文书简单删减。裁判文书的说理直接影响到案例编写的说理，一些基础素材不错、有一定典型性的案例，由于裁判文书说理不充分，而没有形成有质量、有份量的案例。

三是在案例指导意义上，条文理解、价值观念的规范、引导作用有余，而司法技巧、裁判艺术彰显不足。在案例的选择上，多是对法律理解有分歧的多种意见的分析，对各方争议较大案件的利益权衡与价值选择，而缺乏法官在具体面对疑难复杂问题时，对案件事实的深刻洞察，程序规则的灵活运用，如在面对案情复杂、事实不清而各方当事人均不能有效举证情形，缺少法官对于证据规则如何科学运用的分析。在案例指导上，能较好地促进全省法院对一些存在冲突、规定模糊法条的正确法律适用，对法律规定幅度过宽、法官自由裁量空间较大的问题能较好地统一裁判尺度，但对通过优秀裁判文书对裁判技巧的灵活运用上有待加强。

二、民事案例编报反映出的疑难突出问题

2014年报送的民事案例中集中反映了我省法官在审判实践中所面临的新情况和新问题，以及对一些争议法律问题的大胆探索与深入思考，具体归纳如下：

（一）婚姻家庭类案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的涉及婚姻家庭方面的典型案例56篇，涉及问题既有婚约财产纠纷诉讼主体确定困难等老问题，也有房屋拆迁补偿款是一方婚前财产还是夫妻共同财产、婚姻存续期间一方担保债务应否认定为夫妻共同债务等新问题。具体梳理如下：

1.婚约财产纠纷诉讼主体的确定问题。本年度收到的王军诉张长明、张丽婚约财产纠纷等3篇此类案例均认为，现行法律并未把婚约财产纠纷的主体局限于男女双方本人，婚约财产缔约者的父母有参与缔约，接收、占有、控制或处分婚约财产行为的，可作为婚约财产纠纷的适格被告。

2.婚约保证金的定性问题。本年度收到的贾玉清诉卢中香婚约财产纠纷等3篇此类案例均认为，婚约保证金应定性为“彩礼”，酌情返还，理由有三：其一，《担保法》规定的保证金作为经济担保的一种方式，不适用于婚姻家庭关系;其二，《婚姻法》第三条规定“禁止借婚姻索取财物”，“婚约保证金”是婚姻法明确禁止的，同时也为离婚自由设置了障碍，违反了《婚姻法》婚姻自由原则；其三，男方在婚前给予女方“婚约保证金”，其目的是为保障婚姻幸福并希望女方安心与其过日子，不宜认定为赠与。

3.房屋拆迁补偿款是一方婚前财产还是夫妻共同财产问题。本年度收到的郭兆顺诉段小红离婚纠纷案例认为，对其判断应综合考虑拆迁房屋宅基地使用权登记、地上房屋由谁出资建造、建造时间及原、被告结婚时间等因素。原告系涉案争议集体土地建设用地使用证载明的宅基地使用权人，原、被告婚后未对该宅基地上房屋进行扩建，故该宅基地上房屋应属原告婚前财产。该宅基地上房屋后被有关部门征收，所得补偿款系原告婚前财产自然增值后被征收补偿的货币，不属于夫妻共同财产。

4.夫妻共同债务认定中的问题。

（1）婚姻存续期间一方担保债务应否认定为夫妻共同债务问题。本年度收到的赵设诉钦陵锋合同纠纷案例认为，不能简单机械地套用《婚姻法解释（二）》第24条的规定，应结合举债是否存在夫妻双方的合意或者是否为家庭共同生活或经营的目的等情况综合认定，如该担保债务与夫妻共同生活、经营无关，离婚后该担保债务应认定为个人债务，由对外担保的夫妻一方独立承担。

（2）夫妻一方刑事犯罪引发民事赔偿是否属于夫妻共同债务问题。本年度收到的河南省汝宁府特色食品有限公司诉周勇、崔慧敏机动车交通事故责任纠纷案例认为，夫妻关系存续期间，一方因刑事犯罪引发民事赔偿的，该债务并不具备用于夫妻共同生活或共同生产经营特性，另一方既无犯罪共同主观过失，也不存在分享该债务所带来的利益，应认定为个人债务。

5.赡养纠纷赡养费给付内容及计算标准的确定问题。本年度收到的邵传书诉邵慧琪、丁广军赡养纠纷等3篇此类案例均认为，在确定物质性赡养费给付内容及计算标准时，既要考虑权利人需求的必要性，也要考虑义务人承受力的可能性，在充分保护老年人合法权益的前提下，综合平衡各方利益。

（二）涉土地类案件案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的涉及土地方面的民事典型案例33篇，涉及问题既有离婚后女方及子女在集体经济组织中的权益保护等老问题，也有承包地征收补偿费用是否属于遗产、坟地补偿费或转让款能否作为家庭共同财产予以分割等新问题。具体梳理如下：

1.农村土地承包合同纠纷处理中的问题。

（1）农村土地承包合同未经镇政府批准的效力问题。本年度收到的罗山县定远乡徐楼村徐西村民组诉张士良农村土地承包合同纠纷等2篇此类案例均认为，从立法目的看，土地承包合同报经行政批准，是出于行政管理目的所作出的行政强制性规范，应属于管理性规范而不属于效力性规范。同时，依照《土地承包法》第22条的规定，土地承包合同自成立之日起生效。因此，涉案的土地承包合同虽然未经过乡政府批准，仍然是有效的。

（2）口头约定互换承包地的效力问题。本年度收到的韩新华诉刘敬山、刘国民土地承包经营权互换合同纠纷等2篇此类案例均认为，按照农村习俗，互换往往以口头方式约定，且以相互交付互换物作为互换关系成立的标志，如双方当事人对当初的口头约定不持异议，且互换事实已实际发生，则互换关系即告成立，只要土地互换是双方当事人真实意思表示，且不损害他人利益，其口头约定应当认定为合法有效。

2.农村承包地征收补偿费用分配纠纷处理中的问题。

（1）出嫁女（包括嫁城女）、离异女、入赘婿或“空挂户”入赘婿及其所生子女是否享有征地补偿权问题。本年度收到的黄安康、张翠琳等四人诉罗山县龙山乡沈畈社区居民委员会郭大湾居民小组承包地征收补偿费用分配纠纷等4篇此类案例均认为，认定集体经济组织成员的依据一般应以户籍为原则，但户籍又不是唯一依据，还应结合地权状况、当事人生产生活状况、农村土地对农民的基本生活保障功能等因素予以综合考虑。对于“空挂户”入赘婿，由于其不具备女方所在的集体经济组织成员资格，无权要求分配土地补偿款，但女方及其所生子女属有地权主体，应与该集体经济组织内其他成员等额分配征地补偿费。对于户口已迁至男方所在集体经济组织的出嫁女，男方所在的集体经济组织应分配其相应的承包地征收补偿费。对于户口未迁出男方所在集体经济组织的离异女，男方所在的集体经济组织应分配其相应的承包地征收补偿费。

（2）农村承包地征收补偿费用是否属于遗产问题。本年度收到的司秀琴诉司立山继承纠纷案例认为，家庭联产承包的土地征用补偿款性质上是对失地农户丧失土地承包经营权的补偿，不属于个人承包收益，不能作为遗产继承。同时，根据《农村土地承包法》第15条规定，承包期内，家庭内部某个成员的死亡并不影响整个农户的承包经营权，只要作为承包单位的户存在，土地承包经营权就不发生继承关系。并且从土地补偿款的构成及性质上看，已经死亡的家庭成员死亡后便丧失了承包主体资格，不再是农村土地承包经营户的成员，因此土地补偿费也没有其分配份额。

3.购买农村宅基地联建房屋所签订合同的效力问题。本年度收到的张留继诉张金亮房屋买卖合同纠纷等3篇此类案例均认为，联建房本质上属于“小产权房”，房屋买卖合同虽然是当事人双方的真实意思表示，但由于双方买卖的是农村房屋，农村房屋占用的是宅基地，宅基地是集体组织内部拥有所有权，对农村房屋的买卖，已经改变了农村土地的使用性质，根据目前国家严禁城镇居民购买农村房屋政策规定、《合同法》第五十二条第五项及《土地管理法》第六十二条、第六十三条的规定，双方签订的房屋买卖合同应属无效。

4.坟地补偿费或转让款能否作为家庭共同财产予以分割问题。本年度收到的范改诉被告尹会超等离婚后财产纠纷案例认为，家族坟地的性质应当与其他土地的性质有所区别，其是死者的安葬之地，坟墓是直系亲属对死者的情感寄托的客观表现形式，因此，坟地所得补偿款或使用权转让费，具有一定的精神抚慰性质，应当由死者的直系亲属享有。并且，该补偿费具有精神补偿的专属性，专属于死者的后代直系亲属，应由具有血亲关系的家族成员共同享有。因此，坟地补偿费或转让款不应作为家庭共有财产进行分割。

（三）涉道路交通事故案件案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的涉及道路交通事故案件案例132篇，既涉及交强险和第三者责任商业保险中“第三者”的认定等常见问题，也有交通事故责任纠纷中“优者危险负担”原则的适用、车载货物掉落引发交通事故是否属于交强险理赔范围、保险公司能否以投保车辆为套牌车拒绝承担保险责任、新型营销模式下工作人员致人损害的责任承担等新问题。具体梳理如下：

1.关于“道路交通事故”的理解认定问题。

（1）特种车辆在开阔的工地上作业时发生事故是否属于交通事故。本年度收到的崔云成诉陈福运、民安财产保险有限公司河南分公司等道路交通责任事故赔偿纠纷等2篇此类案例均认为特种车辆在生产作业中发生的事故不属交通事故，但关于特种车辆在生产作业中是否适用交强险，即是否属于交强险赔付范围问题，两篇案例提出了不同的观点。

（2）在路边停车修理期间轮胎爆裂将修车人炸伤是否属于交通事故。本年度收到的巩少峰诉罗占稳、中国人寿财产保险股份有限公司许昌市中心支公司等身体权纠纷案例认为，在车辆行驶过程中因不明原因到路边汽修店检修，检修是为了保证机动车正常行驶的需要，是行驶过程不可分割的整体，该行为发生致使修车人受伤的事故属交通事故。

2.关于机动车道路交通事故责任认定（划分）问题。

（1）公安机关交通管理部门出具道路交通事故认定书时的责任认定处理。本年度收到的原告王园园诉被告孙梦鎏机动车交通事故责任纠纷等6篇此类案例均认为，交通事故认定书是一项公文书证，其虽然具有较高的证明效力，但并不是认定交通事故的必要和唯一的依据。交通事故认定书作为证据，当事人可以就其的真实性、可靠性和科学性提出质疑，法院应依证据规则审查其效力性及证明力。

（2）公安交通管理部门未出具道路交通事故认定书时的责任认定处理。本年度收到的梁毅辉诉卜永丰机动车交通事故责任纠纷等3篇此类案例均认为，人民法院在此情况下可通过其他具有相关性的间接证据来认定案件的主要事实，并根据《道路交通安全法》的相关规定理清原因，确认交通事故是否发生和当事人的责任。

（3）交通事故责任纠纷中“优者危险负担”原则的适用。本年度收到的余小卫诉刘狮机动车交通事故责任纠纷案例认为，在交警部门对交通事故没有定责、事故责任难以划分的情况下，应适用“优者危险负担”原则，根据事故双方对道路交通事故的注意义务轻重，按机动车危险性的大小及危险回避能力的优劣，合理分配交通事故损害后果。

3.关于道路交通事故人身损害赔偿标准问题。

（1）户籍对赔偿标准的影响。本年度收到的谈运霞诉李继祖、蒋国华、中华联合财产保险股份有限公司信阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷等9篇此类案例均认为，户籍只是判断赔偿适用城镇标准还是农村标准的重要因素之一，但并不是唯一的因素，交通事故受害人户籍登记是农村居民的并不当然适用农村居民标准计算，还应当考虑受害人的经常居住地、收入来源、实际从事职业等因素予以综合确定。

（2）同一交通事故造成多人伤亡，一受害人的残疾赔偿金已按城镇标准计算，另一受害人为农村居民是否也可按城镇标准计算问题。本年度收到的靳思佳诉程连印、中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司机动车交通事故责任纠纷案例认为，《侵权责任法》第十七条规定了“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”，但对于残疾赔偿金是否也可以以相同标准计算，并没有作出明确的规定。根据公平原则，此种情况下也可按照城镇居民标准计算。

4.关于道路交通事故中车辆贬值损失应否赔偿问题。

本年度收到的刘乐诉山东省博晨有限公司等机动车交通事故责任纠纷案例认为，机动车交通事故中车辆的贬值损失应当赔偿，特别是新车，在发生交通事故后贬值明显，如不赔偿，有失公平；同时，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害责任赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条第2项规定的立法精神也可适用于“车辆贬值损失”。关于责任主体，应根据相关法律规定和保险合同约定综合认定，一般情况下应由侵权责任主体予以赔偿车辆贬值损失；关于车辆贬值损失数额，一般应通过中介机构进行评估认定，评估费用亦应由交通事故责任方支付。但该种处理思路可能与侵权法理论不一致，因为侵权法一般仅保护固有利益损失。因此，该问题值得进一步讨论。

5.交强险和商业三者险中“第三者”的认定问题。

（1）既是投保人又是车主还是受害人，是否属于“第三者”。本年度收到的敬党申诉渤海财产保险股份有限公司郑州中心支公司机动车交通事故责任纠纷案例认为，此种情况下，原告系交强险中的“第三人”，判决保险公司承担赔偿责任。但该种处理思路可能和交强险的性质相违背，值得进一步讨论。

（2）车上乘坐人员发生交通事故时被甩出车外，是否属于“第三者”。本年度收到的徐帮凤诉黄启军、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司等交通事故责任纠纷等7篇此类案例均认为，应当以该人在交通事故发生当时这一特定的时间点是否身处保险车辆之上为依据，投保车辆发生交通事故前，投保车辆中的乘客不属于第三者责任险的赔偿对象，但当发生交通事故、作为乘客的车上人员在事故中被甩出车外而脱离了车辆范围，并因此事故再次受到投保车辆造成的伤害时，其身份已经发生了转变，由“车上人员”转变为车下的“第三者”。但这种处理思路与最高法院公布的案例处理思路不一致，值得进一步探讨。

（3）在下车过程中受伤进而倒地死亡的乘客，是否属于“第三者”。本年度收到的信阳市公共交通总公司诉中国人民财产保险股份有限公司信阳分公司、第三人宋正斌机动车交通事故责任纠纷案例认为，对此应运用民法理论中介入因素下的近因原则来分析事故的整个过程，从造成死亡结果的近因以及近因发生作用时死者所处空间位置两方面进行考察，来认定死者的身份是否属于“第三者”。

6.关于保险公司能否以投保车辆为套牌车，拒绝承担保险责任问题。本年度收到的张兵等四人诉徐毛、中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司机动车交通事故责任纠纷等2篇此类案例均认为，《道路交通安全法》第16条关于套牌车的强制性规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，在投保人为套牌车投保，保险公司同意承保并出具保险单的情况下，双方签订的保险合同并不因违反法律的管理性强制性规定而无效，保险公司仍应就交通事故产生的损失承担相应的保险责任。

7.关于新型营销模式下工作人员致人损害的责任承担问题。本年度收到的陈志梅、刘春辉、刘永臣诉河南斯美特食品有限公司、永诚财产保险股份有限公司河南分公司等机动车交通事故责任纠纷案例认为，在对机动车事故责任赔偿主体的认定上，应采用“运行支配”和“运行利益”两个标准综合判断，运行支配是指可以在事实上支配管领机动车运行的地位，运行利益是指因机动车运行而生的利益。

8.关于机动车交通事故责任纠纷中保险合同格式条款效力的认定问题。

（1）关于保险合同格式条款的公平诚信原则。本年度收到的耿庆国、耿庆田等诉马永辉、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司机动车交通事故责任纠纷等案例认为，机动车辆作为机械器具的一种，随时可能出现不同程度的机械故障，实践中这也是交通事故发生的一种原因，如果以偶发性的机械故障作为免除保险责任的一项事由，则有违保险法规定的诚信原则和近因原则，应认定该免责格式条款无效。

（2）关于投保时保险人提示义务的界定。本年度收到的余小勇、文运红诉新华人寿保险股份有限公司河南分公司驻马店中心支公司、正阳支公司保险合同纠纷案例认为，保险人将法律法规中规定的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人仍应对该条款履行提示义务。保险人不履行提示义务的，该免责条款无效。但该种处理思路可能并不符合有关规定，值得进一步探讨。

（3）关于“驾驶证超过有效期驾驶车辆，保险公司免责”条款的效力认定。本年度收到的李长现诉中国平安财产保险股份有限公司北京分公司保险合同纠纷等案例认为，驾驶证超有效期驾驶车辆不属无证驾驶，同时对于保险合同中关于“驾驶证超过有效期”的约定可作两种解释，按照《合同法》规定，对于格式条款理解有歧义，应当以不利于格式合同制作方的解释为准。因此，保险公司不能据此免责。但该种处理思路实践中有争议。

（4）关于“驾驶证被扣12分属无证驾驶，保险公司免责”条款的效力认定。本年度收到的许昌万里运输集团有限公司诉中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司财产保险合同案例认为，驾驶人累计扣分达12分，公安交通管理部门未依法扣留驾驶证的情况下驾驶人持有的驾驶证仍是合法的。因此，本案驾驶人并非属于无证驾驶，不属于合同约定的类型，该免责条款应认定无效。

（5）关于保险公司对于车辆财产损失按责任赔偿格式条款效力的认定。本年度收到的中国人民财产保险股份有限公司鹤壁市分公司诉鹤壁市畜牧局财产保险合同纠纷等2篇此类案例认为，保险公司关于“根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例承担相应赔偿责任”的格式条款，不符合损害补偿原则、代位求偿原则及公序良俗原则，且免除了保险人的主要义务，属无效条款，保险公司均应就车辆的全部损失承担赔偿责任。

（6）关于保险公司对于非医保用药免赔条款的效力认定。本年度收到的柯长志诉中华联合财产保险股份有限公司信阳中心支公司保险合同纠纷案例认为，保险公司拒赔非医保用药，不能真正保障事故受害者利益，有悖于交强险的设立初衷。同时，保险公司“非医保用药不予赔付”的保险条款减轻了制订格式合同一方的责任。在商业保险合同关系中，保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，其欲再通过限定伤者用药范围来减轻其责任的做法免除了己方责任，加重了对方责任，显失公正。因此对“非医保用药不予赔付”的保险条款，应认定为无效。

9.关于主挂车相撞的保险责任承担问题。本年度收到的华龙通商用汽车运输公司诉中国人民财产保险股份有限公司西峡支公司保险合同纠纷案例认为，主车与挂车虽然通常是连接在一起使用，但在投保时是分别作为独立的保险标的进行投保，存在不同的保险利益，是两个相互独立的保险合同客体，在法律地位上属于两辆不同的机动车，主、挂车相互碰撞应当属于车辆损失险中的碰撞情形，属于保险事故范围。保险公司关于将相连的牵引车与挂车视为同一辆机动车而拒赔的理由，有违民法之公平原则，不予支持。

（四）保险类案件（涉交通事故除外）案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的非涉及交通事故的保险类案例30篇，涉及问题既有投保人及相关利益人告知义务的认定等常见问题，也有人寿保险合同中对重大疾病范围限制的释义与注释条款的效力认定、未提供医保报销原件能否成为保险公司拒赔理由、卡式电子保单被保险公司代为激活后的法律责任、保险合同终止后投保人方应否承担解除合同的违约责任等新问题。具体梳理如下：

1.保险合同格式条款效力的认定问题。

（1）关于保险人对保险合同格式条款说明义务的理解认定。本年度收到的樊志彬诉中国人寿保险股份有限公司驻马店分公司人身保险合同纠纷等2篇此类案例认为，保险公司的明确说明义务是法定强制性义务，其在与投保人订立保险合同时应全面、合理的提请投保人了解合同的免责条款、限制条款及相应内容，进而说明哪些属拒赔的情形，否则该免责条款不产生效力。

（2）关于免责条款的理解认定。本年度收到的高全丽等五人诉中国人寿保险公司三门峡中心支公司人身保险合同纠纷等案例认为，判断保险合同中的某个条款是否属于免责条款,并不以保险合同中是否标明免除责任字样为标准，而是看该条款是否具有免除或者减轻了保险人责任的内容。

（3）关于人寿保险合同中对重大疾病范围限制的释义与注释条款的效力认定。本年度收到的万俊杰诉中国人寿保险股份有限公司许昌分公司人寿保险合同纠纷等案例认为，该保险合同对重大疾病范围限制的释义与注释，与常理不符，并易造成投保人不一致的理解或质疑，属对重大疾病的释义含糊不清。故该合同中对重大疾病范围限制的释义与注释条款不产生效力。

2.投保人及相关利益人如实告知义务的认定问题。本年度收到的徐永才诉中国太平洋人寿保险股份有限公司商丘中心支公司人身保险合同纠纷等3篇此类案例认为，投保人的如实告知义务仅限于保险人询问的范围和内容，案例中投保人虽明知自身有疾病而与保险公司订立保险合同，但保险公司未提供证据证明投保人在订立保险合同时未履行如实告义务，并且其订立的保险合同已超过二年。因此，保险公司解除合同的意思表示不发生法律效力。

3.卡式电子保单被保险公司代为激活后的法律责任问题。本年度收到的孙秋月、孙明月诉张新平、生命人寿保险股份有限公司开封中心支公司人身保险合同纠纷案例认为，投保人在保险公司业务人员的推荐下购买保险卡，在业务人员交付保险卡时承诺“卡已经被公司代为激活”的情况下，应视为其真实意思表示，故该保险合同成立，保险公司应当承担保险责任。

4.保险合同终止后，投保人方应否承担解除合同的违约责任问题。本年度收到的王佳明诉民生人寿保险股份有限公司南阳中心支公司人身保险合同纠纷案例认为，投保人死亡后，如其近亲属缺乏继续履行能力，只能产生保险合同自然终止的结果，保险合同的自然终止与合同解除有着本质的区别，主要适用于非违约情况，投保人的近亲属不应承担解除合同的违约责任。

（五）劳动争议类案件案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的涉及劳动争议的案例45篇。劳动争议案件涉及法律关系复杂，处理难度较大。从编报案例看，出现了多种新类型案件。具体梳理分析如下：

1.事实劳动关系认定问题。

（1）被挂靠公司与挂靠人与招用的劳动者之间是否构成劳动关系。本年度收到的鹤壁市瑞丰物流有限公司诉徐招辉劳动争议纠纷等2个此类案例均认为，虽然挂靠人以被挂靠公司的名义从事经营业务,但被挂靠公司并不享有机动车的占有、使用、收益、处分中的任意一项权益，虽然被挂靠公司收取一定的费用，但这是被挂靠公司对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益，因此，无论是挂靠人，还是挂靠人聘用的人员，其与被挂靠公司只有形式上的隶属性，并没有实质上的隶属性，不宜认定挂靠公司与挂靠人雇佣的劳动者之间存在劳动关系。值得注意的是，关于该类案件省法院在第三批参考性案例中已发布有参考性案例，对统一全省此类案件的处理思路发挥了一定作用。

（2）关于发包人与不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者之间劳动关系的认定。本年度收到的洛阳圣工钢结构工程有限公司诉叶长山劳动争议纠纷等3个此类案例均认为, “承担用工主体责任”与“成立劳动关系”不是同一概念，在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任是对劳动者的一种特殊救济，是一种替代责任。对劳动者不接受发包人的直接实际管理，也不从发包人定期领取报酬，双方之间缺少成立劳动关系实质要件的，不应认定为事实劳动关系。

2.劳动关系实际解除问题。本年度收到的马庆华诉河南油田钻井公司劳动争议纠纷等2个此类案例均认为，从劳动关系的成立要件看，劳动者对用人单位的隶属、服从性，以及用人单位对劳动者的支配性、管理性时是认定的主要依据，在劳动者长期不为单位提供劳动服务，且双方管理、支配关系长期中断的情况下，双方劳动关系赖以存在的基础已经消失，在此情况下，对双方的劳动关系认定为实质解除，符合平等性原则。

3.未签订书面合同的双倍工资支付问题。

（1）公司高管未签订书面劳动合同的“双倍工资罚则”适用问题。本年度收到的王照野诉宏达通信公司劳动争议纠纷案等2个此类案例均认为，公司高管同样属于劳动者，符合法定条件的应当适用未签订书面劳动合同时的“双倍工资罚则”。但对特殊的高管人员如人力资源管理者，因其对劳动法律、法规的知悉程度通常远远强于普通劳动者，深知不订立书面劳动合同的法律后果，在用人单位未拒绝与其签订或续签劳动合同的前提下，有义务主动向用人单位要求签订书面劳动合同，假若未签订书面劳动合同，应视为人力资源经理严重失职，自行承担未签订书面劳动合同的不利后果，不得向用人单位主张双倍工资。

（2）未与未成年人签订劳动合同的“双倍工资罚则”适用问题。本年度收到的郑州市惠济区御品粥坊诉樊自力劳动争议纠纷案例认为，根据《劳动合同法》的规定，签订书面合同是用人单位的法定义务，虽然招用不满十六周岁的未成年人系违法招用童工，但劳动合同是否因违法而无效，应由法定的国家机关认定，不应由用人单位自行认定并以此为由不签订劳动合同,同时，法律禁止用人单位非法招用童工，旨在保护未成年人的身心健康，不应认同为对童工劳动权利的否定。因此，用人单位应当承担承担双倍工资的法定责任。

（六）房屋买卖合同类案件案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的涉及房屋买卖合同的案例19篇。涉及问题集中在公民个人之间的房产交易以及商品房出售交易过程中出现的纠纷。

1.商品房购房预约合同期待利益的确认问题。本年度收到的胡志东诉河南荣亿置业有限公司商品房买卖预约合同纠纷案例认为，房屋买卖预约合同的签订目的是为了签订正式的房屋购买合同，预先确定买方的优先购买资格。合同法关于期待利益赔偿的规定是针对有期待商业利润内容的合同量身定作的，而房屋买卖预约合同的目的是授予当事方优先购房资格，是资格性内容，不具有期待利益。

2.开发商逾期办理房产证，违约金的确定。本年度收到的王书巧诉安阳市鑫盛房地产开发有限责任公司商品房买卖合同纠纷案例认为，房屋出卖人认为违约金过高，法院在认定违约金数额时，应当结合商品房买卖合同的履行情况、出卖人的过错程度、涉案房屋的使用和收益情况、买受人主张损失的构成情况等因素综合分析认定。

3.出卖人未取得商品房预售许可证签订的买卖合同效力问题。本年度收到的张秋菊诉南阳市向阳房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷案例认为，双方签订的认购协议内容具备商品房买卖协议主要条款，且原告于同日向被告缴齐购房款，双方之间买卖合同关系成立。被告在签订认购协议时未取得商品房预售许可证，至起诉时仍未取得，该协议应认定为无效，被告应承担违约责任。但买受人仍具有合理的注意义务，买受人明知出卖人未取得商品房预售许可仍签订买卖合同的，不适用双倍赔偿条款。

（七）建筑工程合同纠纷类案件案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的涉及建筑工程合同纠纷的案例7篇，主要涉及建筑工程合同无效时工程款的结算、建筑工程合同纠纷中证据的认定等方面的问题。

1.同一建设工程所涉施工合同均无效时工程款如何结算。本年度收到的洛阳五建建筑工程有限责任公司诉洛阳向阳房地产置业有限公司建设工程施工合同纠纷案例认为，双方当事人就同一建设工程签订数份施工合同，其中一份合同虽未经公开招投标程序但却经过行政主管部门审查备案，在几份合同均被认定无效而又难以确定实际履行的是哪份合同时，应当综合缔约时市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，依据公平原则，参照双方达成合意并经行政主管部门审查备案的合同结算工程价款。

2.建筑工程合同纠纷中工程结算单效力的认定。本年度收到的王建伟诉河南省地矿建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案例认为，建筑工程转包时，实际施工人可能由于缺乏资质，以及法律意识淡薄，未签订正规的建设工程施工合同，在施工过程中也缺乏相关施工资料的整理和收集。在此情形下，实际施工人依据承包单位项目负责人签字认可而没有加盖公章的结算单，除非承包人有足以推翻此结算单的证据，否则，该结算单能够作为证明双方之间的合同关系和未付工程款数额的有效证据。

3.建筑工程合同纠纷中“日常经验法则”的适用问题。本年度收到的陈东成诉河南省远航包装机械有限公司建设施工合同纠纷案例认为，在建设施工合同纠纷中，因施工方无资质，施工管理不规范，常常出现双方当事人对案件事实争议很大，但没有充足的证据证明其所主张的事实的情况，法院不应简单地按照举证责任的规则判决负举证责任的当事人败诉，而应当全面、客观地审核已有证据，并依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验，依据查明的基础事实推出推定事实，并在作出裁判时释明判决的理由。

（八）民间借贷纠纷类案件案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的涉及民间借贷纠纷类案例26篇。突出反映出借贷双方对权利义务内容缺乏规范性要求，对利息、还款期限、违约责任等不作约定或者约定过于随意是法院如何出来的问题。具体梳理如下：

1.企业间借贷合同的效力认定。本年度收到的河南华韵投资集团股份有限公司诉河南御盛陶瓷有限公司借款合同纠纷案例认为，根据全国法院商事审判工作座谈会上精神，只要满足借方是为生产经营所需进行拆借、借款期限较短（临时性）、贷方并非以资金融通为常业三个条件，即便贷方不具备从事金融业务资质，在满足合同成立并生效的其他条件的前提下，应当认定合同有效。

2.具体行政上下级管理关系的当事人间借贷关系的认定。本年度收到的河南投资集团有限公司诉商丘市发展投资有限公司借款合同纠纷案例认为，民事案件的受理范围是平等民事主体间因财产关系和人身关系引起的纠纷。在历史形成的部分政策性贷款中，虽然当事人之间签订了借款合同，从形式上看具备了合同要件，但如果双方是行政上下级管理关系，且资金发放及回收具有行政管理色彩的，不应当认定为平等民事主体之间的财产关系，人民法院不宜受理。

3.关于民间借贷纠纷中同时约定利息和违约金的处理问题。本年度收到的河南晨光投资担保有限公司诉洛阳巨泰重型机械设备有限公司、孙应军、吕玲玲借款合同纠纷案等2个此类案例均认为，民间借款合同中同时约定了利息和违约金的，因利息和违约金性质不同，根据当事人意思自治原则，法院应予保护，但违约金与利息之和不得超过中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率的四倍。利息和违约金之和超过银行同期贷款利率四倍的，超过部分不予保护。如果约定的利息本身就超过了银行同期贷款利率四倍的，则不必要考虑违约金的调整，应驳回违约金的诉请。

4.关于民间借贷案件中借据、收条的真实性的审查问题。本年度收到的河南省鑫源贸易有限公司诉贾冬梅民间借贷纠纷案例认为，民间借贷纠纷案件的审理中，不能仅凭一张借条、收条就认定借款事实，还要考虑交付凭证、出借方的支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间的关系、以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。

（九）医疗损害赔偿纠纷类案件案例反映的疑难突出问题

2014年共收到各地报送的涉及医疗损害赔偿纠纷类案例6篇。主要集中在对医疗损害纠纷的司法鉴定意见在民事责任划分中的认定问题、医疗人员职务行为的认定问题以及医疗机构未充分履行告知说明义务的责任承担问题等。具体梳理如下：

1.关于司法鉴定参与度在民事责任划分中的认定。本年度收到的王乙僮诉杞县人民医院医疗损害责任纠纷案例认为，司法鉴定意见对医院方在医疗事故中因果关系参与程度的判定条件和标准与民事责任中对过错程度和因果关系的判定条件和标准不同。司法鉴定的鉴定意见是从医学角度对医院方责任比例的认定，而民事责任比例认定的立足点是从法律角度，结合案件情况，综合双方诉讼地位、应尽到的注意义务等多方面因素，最终确定赔偿责任比例。我国对医疗纠纷中的当事人过错参与度无明确的参照标准，而鉴定意见也只是民事诉讼证据的一种，不是认定医院在本案中责任大小的唯一依据。

2.医疗过失与患者原有伤残结合的责任分担。本年度收到的杨利苹诉河南科技大学第一附属医院医疗损害赔偿纠纷案例认为，患者原有伤残情况在静止状态与医疗过失行为结合，导致患者残疾程度进一步严重的，因两者与损害结果都具有因果关系，在确定具体赔偿数额时应当减除原有残疾损失的份额，并根据过失轻重和原因力强弱确定医疗损害赔偿责任。

3.关系就医中医疗损害赔偿的法律问题。本年度收到的魏敏诉南阳市中医院医疗损害赔偿纠纷案例认为，患者通过医院的熟人医生进行医疗，即使未办理挂号、缴费手续，但只要接待患者的医生是以医院医务人员的身份，且在该医院利用医院的设备对患者实施了医疗行为，其行为就属于职务行为，发生医疗损害时，医院就应承担赔偿责任。

4.医疗机构怠于履行告知或说明义务的责任认定。本年度收到的马腾飞诉邓州市妇幼保健院医疗损害赔偿案例认为，在医疗实践中，因医务人员未向患者告知病情真相，使患者未能及时治疗以致造成医疗事故的，医疗机构应当承担相应责任。当医疗机构不具备新生儿疾病筛查条件，应当告知家属到有条件的医疗机构进行筛查。如果医疗机构怠于履行告知或说明义务，导致患有先天性疾病的婴儿未能及时得到发现和治疗，应当承担相应的赔偿责任。

（十）涉及公司纠纷类案件中的疑难问题

2014年共收到各地报送的涉及公司纠纷类案例12篇，集中在股东身份确定、知情权行使及时效起算相关问题、公司在发起、解散过程中产生的争议等问题。

1.股东知情权行使过程中的问题。

（1）股东未支付股权转让金是否影响知情权的行使。本年度收到的张廷文诉巩义市金迪冶金设备有限公司知情权纠纷案例认为，股东的知情权系股东固有权，即自股东依法取得股东地位或股东资格之日起当然取得。因此，只要股东的身份得到确认，即使其未向转让股权的原股东支付股权转让金，也不影响其知情权的行使。

（2）股东会决议能否影响股东知情权行使。本年度收到的郑州市益源成商贸有限公司、河南鸿鑫科贸有限公司诉河南新景致房地产有限公司股东知情权纠纷案例认为，知情权是法律赋予股东最基本的权利之一，不应被任何机构以任何形式剥夺，更不应成为公司股东会讨论的范围，股东会的任何决议都不能剥夺股东知情权。

（3）股东知情权的诉讼时效的起算问题。本年度收到的王芳等六人诉郑州宇莱特储运有限公司股东知情权纠纷案例认为，股东知情权的诉讼时效期间，应当适用侵权时效期间的规定，即两年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算，股东行使知情权的诉讼时效应当从股东要求行使权利后而公司拒绝时起算。就查询公司账簿而言，应当在公司收到股东的书面请求且明确拒绝之后，或在收到书面请求15日之后开始计算诉讼时效。

2.公司未经清算而注销所产生的法律问题。

（1）公司未经清算而注销，侵害债权人利益情形的处理。本年度收到的来俊峰诉周遂升、郑州市昊华耐火材料有限公司等民间借贷纠纷案例认为，有限责任公司的股东未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人可以主张其对公司债务承担相应的赔偿责任。

（2）公司未经清算而注销，侵害其他出资人利益情形的处理。本年度收到的魏荣安诉闫庆宏公司解散纠纷案例认为，公司出具虚假清算报告，在工商机关将公司予以注销。在公司解散后，原出资人之间因资产分割或利润分配发生纠纷，由于公司并未实际清算，公司资产和盈利状况无法确定，认为利益受损的股东应当请求控股股东或实际控制人对公司进行清算，而不能直接提起诉讼主张返还投资款或利润。

3.股东资格确认之诉中“隐名股东”资格的确认。本年度收到的梁保存诉昊华宇航化工有限责任公司、第三人靳巧丽股东资格确认纠纷案例认为，股东身份的确定因涉及到主体利益之间的平衡并基于维护公司社团法律关系的相对稳定性，对外应以工商登记为准，对内相对于公司和其他股东则股东名册有更高的效力。隐名出资人与他人私下约定以该他人名义出资，自己享有股东权利、承担投资风险的，并不能根据该隐名出资协议而直接获得股东资格。

（十一）环境污染类案件案例反映的疑难突出问题

1.环境污染者与受害者之间举证责任的划分问题。本年度收到的魏仁强与中铁建电气化局集团第五工程局有限公司噪声污染责任纠纷案例认为，对环境污染案件，法律规定的是特殊侵权责任，即严格责任或无过错责任，受害者只要证明自己遭受的损害结果和环境污染的发生之间可能存在关联性，即完成了举证责任。环境污染主体就要对其不存在污染行为或其污染行为不会造成受害人的损失的情况进行举证，证明二者之间不存在因果关系，否则，就要承担举证不能的环境侵权责任。

2.对侵权责任的实质因素如“排放污染物达标”是否承担水污染侵权责任问题。本年度收到的聂胜等149户村民诉平顶山天安煤业股份有限公司五矿等单位环境污染侵权案例认为，虽然多个企业中每个企业排放污染物都达标，但由于多种污染物汇集最终产生污染后果，不能由此否定排放污染物与下游水污染之间存在因果关系，仍应承担相应的侵权赔偿责任。

（十二）消费者权益保护案件案例反映的疑难突出问题

2014年收到各地报送的消费者权益保护民事案例共11篇，在一些常见案例的基础上又反映出了一些新情况、新问题，涉及问题有责任主体确定、责任比例划分、免责事由举证、赔偿数额认定等问题，简要梳理分析如下：

1.银行短信提示对损失扩大的免责效力问题。

本年度收到的岳书进诉中国工商银行股份有限公司河南油田五一路支行借记卡纠纷案例认为,银行短信提示服务目的是为客户提供便利服务，向客户履行账户变动通知和保障其知情权，并没有附加客户对盗刷银行卡及时挂失的义务，不应因此加大客户对短信提醒的心理压力。因此，银行不能因在短信提示后客户未及时挂失而导致损失扩大的部分免责。

2.产品质量责任纠纷责任认定问题

（1）约定更换的赔偿责任问题。本年度收到的邵提诉众业公司产品经营者责任纠纷案例认为，经营者售出的产品即使更换多次，仍不符合产品质量标准的，不能视为经营者已全面履行了约定的更换义务，消费者主张赔偿损失的，应当得到支持。

（2）超出产品登记使用范围的宣传导致消费者利益受损行为的性质认定。本年度收到的郭文同诉上海惠光化学有限公司、张同涛产品责任纠纷案例认为，对超出产品登记使用范围的宣传诱导消费者购买此产品，导致消费者损害的行为，应当认定为虚假宣传行为。但是消费者对包装上产品的使用范围同样具有合理的注意义务，对未尽到注意义务导致权益受损的，本人因存在过错，也应承担合理责任。

（十三）关于网络侵权、知识产权等新类型纠纷案件案例反映的疑难突出问题

本年度共收到相关案例14个，报送的案例一方面集中在涉及网络领域内合法权益保护的情形，说明私权兴盛所带来的维权意识提升。另一方面集中在对技术变化的相应法律适用延伸的扩展和填补上。具体梳理分析如下：

1.滥发垃圾短信所引起的名誉侵权问题。本年度收到的司亚伟诉中国移动通信集团河南有限公司许昌市襄城分公司侵权责任纠纷案例认为，电信服务行业运营商向手机客户滥发商业短信或者违法短信，对客户的手机正常通讯造成影响，已构成违约行为。同时，电信服务行业运营商擅自泄漏用户信息或违背用户意愿发送垃圾短信，又是对用户合法权益的侵害，构成了侵权行为与违约行为的竞合，应当根据原告的请求权基础，适用相关法律予以妥善处理，判处运营商应承担相应的民事责任。

2.网络服务商的侵权责任承担问题。本年度收到的崔海亮诉杭州爱名网络有限公司、杭州大益商务网络有限公司名誉权纠纷案例认为，网络服务商相对于普通公众，在网络运营管理、信息识别上具有专业优势，因此，在网络侵权行为发生后，作为管理者其有义务承担防止侵害扩大。作为域名注册服务商的爱名网对东京信息网等七家侵权网站进行域名注册，提供域名解析服务，则其有能力采取中止服务、停止解析等必要措施，使这些网站不能打开，有效防止侵权损害的扩大，但其在收到被侵权人的通知后，没有及时采取必要措施，导致损害扩大，应当承担相应的侵权责任。

3.关于不良信用记录删除的责任问题。本年度收到的马秋香诉中国农业银行股份有限公司郑州中原支行名誉权纠纷案例认为，根据《征信业管理条例》的相关规定，征信机构对个人的不良信息记录自不良行为或事件终止之日起超过5年，应当予以删除。不良信贷记录不仅在客观上影响着个人的名誉评价，同时也直接影响着个人的财产权益。不良行为或事件的影响随着时间的发展会逐渐淡化，因此，其不应成长期性存在。征信机构在法定期间内未依法删除的，实际上造成了对个人的不实评价，客观上对个人名誉权造成损害，征信机构应承担相应责任。

（十四）涉及民事诉讼程序案例反映的疑难突出问题

本年度收到的涉及民事程序的案例较少，主要涉及管辖权确定、诉讼时效确定、执行异议等问题，具体梳理如下：

1.协议管辖与专属管辖冲突的处理。本年度收到的中铁十局集团第二工程有限公司诉福建天翔建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷案例认为，实践中存在当事人双方在合同中约定由某一法院管辖，但该约定与专门法院管辖范围并不一致的情况，对此，根据相关法律规定，协议管辖仍然要符合法律对管辖层级和范围的规定，当事人约定无权突破法律的强制规定，此类涉及管辖的约定条款应当因超出受诉法院管辖范围而无效。

2.民事诉讼中最长诉讼时效问题的确定问题。本年度收到的徐兴正诉魏申绕买卖合同纠纷案例认为，从体系解释上看，最长诉讼时效期间与普通、短期诉讼时效期间是并列关系，应适用于诉讼时效制度的整体规定。因此，诉讼时效抗辩权是否行使是当事人行使处分权的表现，法院不应对此问题主动审查。

3.村民小组作为民事诉讼主体资格的认定问题。本年度收到的泌阳县马谷田镇杨楼村委杨楼组诉王国强排除妨害纠纷案例认为，以村民小组为当事人的诉讼由村民小组长为主要负责人提起。村民小组作为我国农村最基层的群众性自治组织，与法人等其他单位相比存在明显不同, 并不天然具有进行诉讼的权利，应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定履行民主议定程序，并对行使诉讼权利的范围及主体资格进行严格审查判断。

三、从民事案例看裁判文书说理存在的不足及完善途径

裁判文书说理是裁判文书的核心与灵魂，也是司法裁判的生命所在。案例作为司法活动的有形产品，来源于裁判文书精髓的提炼与总结，逻辑严密、说理充分的裁判文书是优秀案例形成的重要基础，案例工作在一定意义上是检验裁判文书说理成败的重要标尺。通过对年度案例编报工作的总结，能够准确把握裁判文书说理中存在的突出问题，提出有效的完善之道。

（一）民事案例编报工作中反映出裁判文书说理方面存在的问题

1.说理内容格式化倾向明显。通过对年度案例进行考察，此类现象最为普遍。在同一案由的裁判书中，各裁判文书说理模式趋同，说理内容公式化明显，在对裁判文书推理逻辑的阐述上，概括性用语较多，没有针对个案矛盾和争议进行针对性阐述，不仅导致裁判文书千篇一律，也导致部分有研讨价值的案件被埋没。

2.说理逻辑完整性欠缺。在说理时泛泛而谈，不注重说理的逻辑严密性，对说理内容没有严格按照法律规定、法理原则以及技术规则进行表述，对采信的观点和未采信的观点均不阐明理由，将裁判者对证据做出判断的思维过程一带而过，导致说理过程过于生硬，动摇了整个判决的根基，削弱了裁判结果的公信力。

3.说理规范性程度不一。存在裁判文书说理部分不能与事实认定部分一一对应的现象，部分裁判文书案件查明的事实不能为说理服务，或在事实部分未查明，但在说理部分却出现对未查明的事实的表述。部分二审、再审文书未对原判决进行评判等等，致使裁判文书说理难以实现释法明理的功能。

4.说理繁简架构失当。部分裁判文书与诉讼程序选择不相称，未能区分普通程序审理案件与简易程序审理案件性质区别所在，一律采用同一种说理布局、表述方式，造成部分适用简易程序的案件说理过于冗长，与简易程序设置目的相悖。部分裁判文书在说理部分主次不分，叙述重复累赘,缺少合理布局。

（二）裁判文书说理存在不足的原因分析

1.“重实体，轻程序”传统思维的影响。目前司法工作中庭审为中心的审判模式仍未完全确立，法官往往通过阅卷、走访调查等方式确认案件事实，对庭审过程仍缺乏重视，当事人双方的有效对抗没有得到充分体现，表现在裁判文书制作中就成为法官缺少对当事人对抗活动的总结和回应，仅注重裁判结论的正确性，忽略对论证过程详尽与充分的释明，对裁判文书的质量关注度较低。

2.防范潜在风险的考虑。当前社会利益诉求多样，司法工作面临的压力增大，尤其是涉诉信访问题客观存在，导致部分法官出于对敏感案件、疑难复杂案件客观风险防范的考虑，将案件释法说理工作重点转为与当事人的当面沟通，在裁判文书阐述上不够充分全面，也缺少深度。

3.审判职能权限配置的影响。受传统审判模式影响，法官在办案程序性、事务性工作上耗费精力过多，用于案件审理和制作裁判文书的时间和精力非常有限。本应由审判辅助人员完成的送达、记录、归档等事务性工作占据了法官大量的时间和精力。目前案件数量普遍增长的趋势明显，法官工作强度进一步增大，非审判性业务的大量存在又进一步挤压了裁判文书的制作时间，导致法官缺少精力对裁判文书精雕细琢，也直接影响了裁判文书说理的质量。

4.指导法官提高裁判文书说理水平的机制缺位。目前法院系统对裁判文书说理的奖惩措施没有普遍建立，优秀裁判文书评选活动也往往缺少转化为工作制度的机制，导致被评选出的优秀裁判文书难以在较广范围内发挥影响作用。而在法院队伍中尤其是基层法庭中仍客观存在部分“经验型法官”，这些法官处理案件纠纷的实践经验丰富，但在文书制作技巧上比较欠缺,培训机制的缺位也导致此类法官不能很好地提炼总结审判经验，为说理工作提供有益借鉴。

（三）完善裁判文书说理工作的措施

1.找准说理定位，实现合理繁简分流，确保说理效果。从审判实践来看，裁判文书说理成功的首要条件在于把握说理工作的准确定位。应当在前期把握案件性质的基础上，对案件进行繁简分流。准确安排说理框架。一般而言，案件具有编报案例价值的均应注意加强说理。除此之外，还应从如下方面把握：一是根据案件本身的复杂程度分流。对本身案情简单、法律关系明确、当事人争议不大的案件，说理应当简明扼要，杜绝对案件事实的发散性阐述。二是根据公众、媒体的关注程度分流。对社会公众、媒体关注度较高的案件，要在阐明事理、法理的基础上，针对性对公众、媒体关注点进行回应，确保裁判结果的公信力。三是根据案件涉及的具体法律关系分流。相较于人身关系，财产关系尤其是合同关系注重对客观事实的阐明，说理的客观性表述需求明显。对人身类关系案件，也注重情、理、法的并重考虑，符合中国传统家庭、宗族关系的特点。四是根据案件当事人情况分流。要注重对文化程度较低、法律知识基础薄弱当事人的释明力度，减少专业化、学理化词语的使用，要用通俗易懂的语言，详尽、充分予以表述,方便当事人理解和认可裁判结果。

2.强化说理技巧，确保说理实效。要注重裁判结果形成的逻辑思维过程展示，层层推进，形成严密的逻辑过程。具体来在说说理过程中，应把握如下说理重点：一是围绕案件事实说理。案件事实认定是绝大多数案件争议焦点所在,也是文书说理的基础所在。要严格按照证据认定情况，环环相扣，逐一说明案件事实认定依据所在，准确把握当事人争议焦点，一一回应，避免漏项，在裁判文书中直接回应当事人的困惑。二是完整展示裁判结果形成的逻辑过程。要对裁判结果作出的过程和裁判思路进行充分说理，层次清晰，按照“三段论”的严格逻辑结果，释明案件性质认定、事实分析与适用法条的完整、排他性适用过程，以及在法无明文规定时利益衡量原则的适用过程，排除当事人疑虑，说服当事人尤其是败诉方接受对自己不利的裁判结果。三是注重细节说理。克服对当事人程序性权利的忽视误区，对当事人在庭审中因不明了权利导致的疑虑、不配合情绪进行释明疏导。对于举证责任分配规则比较特殊或举证责任分配对案件的裁判结果有很大影响的案件，法官应结合案件情况进行适当说理，使当事人了解承担举证责任的原因、内容和无法举证的不利后果，增强对裁判结果的认可性。

3.完善与裁判文书说理相衔接的制度。裁判文书说理在司法工作中并非孤立的环节，其圆满完成仍需要多种机制的辅助配合，为法官提供说理的有效发挥空间。一是强化裁判文书说理的培训力度。通过定期培训、优秀裁判文书制作法官专题授课，引导法官实现从“经验型”到“专业型”的转变，引导裁判文书说理工作规范进行。二是完善裁判文书说理的激励机制。建立长效性的优秀裁判文书评选转化机制，制定奖励措施，确保优秀裁判文书的示范效应发挥实效。三是强化对裁判文书说理工作的评查机制。充分利用好“两评查”机制，对裁判文书定期评查，发现说理混乱、敷衍了事的，给予相应惩戒，促使其重视说理工作。

4.利用新型合议庭改革契机，推动裁判文书说理改革。新型合议庭改革是对传统审判模式的较大变革，通过新型合议庭人员职能的层级分配，能够有效实现法官业务性工作范围的科学厘定，减少法官在非业务性工作上的精力消耗。因此，新型合议庭改革的推行能够对法官专注于业务工作提供较为充裕的时间和精力保障，有助于法官对裁判文书说理工作进行认真思考，精心布局，为裁判文书说理水平的提高提供有效的支持和保障。

三、行政篇

一、行政案例编报基本情况

2014年，省法院及各中院共报送行政案例65篇（含专题性案例9篇）。从报送情况看，主要有以下特点：

表一：报送行政案例总体统计表（不含专题性案例）

类 型　行政确认 行政处罚 行政不作为 信息公开 行政复议 行政许可 行政裁决 行政征收 其他类型

数 量 　　26 　　 8 　　 5　　 4 　　3 　　　3 　　　1 　　　1 4

表二：行政确认各类型统计表（不含专题性案例）

类 型 工伤认定 土地登记 房屋登记 婚姻登记 户籍登记 劳动能力鉴定

数 量 　　12 　　7 　　3 　　2 　　1 　　1

表三：行政处罚各类型统计表（不含专题性案例）

类 型 交通处罚 治安处罚 教育处罚 林木处罚 水事处罚 文物处罚

数 量 　　3 　　1 　　1 　　1 　　1 　　1

一是案例类型以传统型以及与个人利益密切相关的类型为主。

在报送的行政案例中，主要涉及行政确认、行政处罚、行政不作为、信息公开、行政复议、行政许可、行政裁决和行政征收，其中，数量最多的是行政确认案例。行政确认类案例主要涉及工伤认定、土地登记、房屋登记、婚姻登记、户籍登记和劳动能力鉴定，其中，数量最多的是工伤认定案例。行政处罚类案例，主要涉及交通、治安、教育、林木、水事、文物处罚，其中，数量最多的是交通处罚案例。通过分析，一方面说明工伤认定、土地、房屋、婚姻、户籍登记与人民群众的日常生产、生活息息相关，始终是行政诉讼的热点问题，另一方面也说明这类案件的问题还不少，是行政诉讼的难点问题，需要认真开展类型化研究，为行政执法提供司法建议，为行政法律法规的完善提供立法建议，为更好地开展行政审判工作提供有价值的指导。

表三：行政案例内容涉及的问题（不含专题性案例）

涉及问题 程序问题 实体问题

数　量 16 40

所占比例 28.57% 71.43%

二是案例内容主要涉及实体和程序两方面问题。

程序方面的问题主要涉及行政诉讼受案范围、行政复议受理范围、原告的主体资格等问题。实体方面的问题主要涉及工伤认定的条件、信息公开的方式、行政不作为的认定、公民姓名权的保护、房屋权属登记不实时的司法确认、农村宅基地互换协议的法律效力、违法婚姻登记的处理等问题。

三是部分案例对处理类似问题具有指导意义。

如焦作中院报送的《焦作固德联合机械制造有限公司诉焦作市人力资源和社会保障局工伤认定案》，明确了早退虽属违反劳动纪律的行为，但不影响“上下班途中”性质的认定，职工早退下班途中发生非本人主要责任交通事故的仍应当认定为工伤。郑州中院报送的《耿海景诉荥阳市公安局京城路派出所侵犯姓名权案》，在户籍登记过程中，对既不随父姓又不随母姓的被登记者的姓名权应当给予法律保护。濮阳中院报送的《行政程序协调问题案例专题性案例》对行政程序协调问题进行了探讨，也有一定的指导意义。当然，已于2015年5月1日实施的新《行政诉讼法》第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”上述规定对多年来争议不断的部分行政案件是否可以适用调解这一问题作出了正式回应。济源中院报送了《吕海利诉济源市工商行政管理局履行法定职责案》）涉及到举报人是否具有原告主体资格问题，同时也涉及到行政公益诉讼的话题，但是新《行政诉讼法》并未写入行政公益诉讼的内容。公益诉讼作为一个新的诉讼形式，现在司法机关受理的也不多，确实处于探索阶段，这也是没有入法的一个重要原因。

二、行政案例编报反映出的疑难突出问题及其处理建议

（一）程序方面

1.原告主体资格问题

问题一：申请人申请政府公开的信息与其本人特殊需要无关是否具有原告主体资格（参见行政案例：《王跃民诉漯河市郾城区房屋征收办公室信息公开案》）

申请人作为信息公开案件当事人的委托代理人在行政机关逾期不予答复的情况下，能否作为原告对行政机关提起行政诉讼？

我们认为，最高人民法院2010年12月14日作出[2010]行他字第193号《关于请求公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关政府信息的请求人是否具有原告诉讼主体资格的答复》明确规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关针对政府信息公开申请作出的答复或者逾期不予答复侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应予受理，申请人申请公开的政府信息是否与本人生产、生活、科研等特殊需要有关，属于实体审理的内容，不宜作为原告的主体资格的条件。”作为信息公开的申请人，无论他申请公开的信息与其的代理工作是否有关，都具有原告的诉讼主体资格。

问题二：举报人对行政机关作出的答复或逾期不予答复不服是否具有原告主体资格（参见行政案例：《吕海利诉济源市工商行政管理局履行法定职责案》）

举报人向行政机关举报违法行为，行政机关作出予以答复或逾期不予答复，举报人不服，是否可以提起行政诉讼？

关于原告的主体身份，《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。是否只要认为行政机关侵犯其合法权益就可以提起行政诉讼，实践中存在不同的认识。根据最高法的相关司法解释，我们认为还应当考虑实体因素，即具体行政行为是否实际上影响了相对人的权利义务，只有二者相统一，相对人才能作为适格的原告依法提起行政诉讼。

首先，虽然公益诉讼是近年来我国司法实务界、法学界乃至社会公众都比较关注的热点话题之一，当事人的举报行为也涉及行政公益诉讼的因素，社会公众普遍更为期待此类诉讼能够成为法院司法审查的对象，但是，从我国目前的立法现状来看，新修订的《行政诉讼法》并没有将公益诉讼纳入司法审查的范围，行政公益诉讼并无法律依据，新修订的民事诉讼法虽然将公益诉讼纳入了民事审查的范围，但能够提起诉讼的主体也仅限于“法律规定的机关和有关组织”，并不包括公民个人，故目前公民个人对涉及公益的事项提起的行政诉讼，不属于法院司法审查的范围。

其次，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，该规定以起诉人的“认为”为关注点，明确了确定行政诉讼原告主体资格的主观标准；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，该规定引进了“法律上利害关系”这一概念，实现了由主观标准向客观标准的转换。审判实践中，要赋予起诉人原告诉讼主体资格，上述主观标准和客观标准缺一不可。没有主观上的“认为”，起诉人就没有提起诉讼的动力，就不会发生行政争议和提起行政诉讼；但如果仅仅以此作为认定原告资格的标准，又可能使原告资格标准过于宽泛，造成行政行为动辄得咎，任何人对任一行政行为都能以自己的“认为”而向法院起诉的局面。故审判实践中，还应当严格根据司法解释确定的客观标准确定原告诉讼主体资格，必须是起诉人的合法权益受到了行政行为的实际影响，与行政行为有“法律上利害关系”，即必须坚持“主客观相一致”的原则，只有主观上的“认为”和客观上该具体行政行为实实在在影响到相对人的权利和义务相统一的前提下，相对人才能具有原告资格，才能作为适格原告提起行政诉讼。

最后，所谓“法律上利害关系”，是指因与被诉行政行为有关的法律规范保护范围的权益可能受到被诉行政行为的不利影响，而在行政主体与受影响人之间产生的法律关系。大体包括以下几种：（1）行政主体通过行政行为创设的针对特定人的行政法律关系；（2）虽不以特定人为指向，但影响到相对人以外的其他人的合法权益而产生的行政法律关系；（3）因行政主体的事实行为侵犯相对人合法权益而产生的行政法律关系；（4）基于法律的特别规定而产生的行政法律关系。

举报人向行政机关举报违法行为应当予以提倡和鼓励。但行政机关对举报事项是否查处、是否答复举报人以及举报人对答复是否满意，均与举报人不存在上述几种行政法上的利害关系，举报人不具有原告诉讼主体资格。

2.行政诉讼受案范围问题

问题一：环保督查中发布的催办通知书是否具有可诉性（参见行政案例：《北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司诉三门峡市义马环保局行政诉讼案》）

环保局在督查中以催办通知书的形式对相关企业提出整改意见，对催办通知书有异议是否可以提起行政诉讼？

我们认为，催办通知书不具有可诉性，理由如下：

司法实践中，诸如受理、登记、证明、确认、通知、答复、咨询等学理认为的“准行政行为”是否具有可诉性，现行法律法规仍没有明确的规定。现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为的提出更多地作为一个学术用语，学术界通说认为：“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”据此通说，准行政行为应当具有下列特征：

首先，准行政行为的主体是行政主体。这里的行政主体不限于行政机关，还包括其他国家机关以及行政法规范授权的组织。

其次，准行政行为的方式是观念表示。观念表示是相对于法律性行政行为的意思表示而言的，观念表示强调行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，不能直接发生设定、变更、消灭相对人权利义务的法律效果，只能依法发生行政法上的效果。意思表示可理解为行政主体将能够发生行政法律效果的意见表现于外部的行为，即行政主体有希望某种法律效果发生的意思，并将这种意思表现于外部的行为。这也是准行政行为之所以是“准”法律性行政行为而不是法律性行政行为的重要原因。

再次，准行政行为法律效果是间接的。一般的行政行为无需借助于法律的规定，凭借其行为内容即可直接导致当事人权利义务的得丧变更。而准行政行为的实施方式决定其不可能直接产生法律效果，只能间接产生法律效果，即只能依法而不能依行政行为的内容而产生法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，才能表现出其“对外”的法律效果。最后，准行政行为的独立性具有相对性。受理、登记、证明、确认、通知、答复、咨询等诸多准行政行为虽然时常以独立的形态存在，但从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅是构成某一行政行为的一环。譬如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分，并不是行政机关的最终行为，只是行政行为过程性的体现。

准行政行为是否可诉，主要取决于以下标准：

一是主体性标准。准行政行为的主体只能是行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。

二是职权性标准。系指只有对行政主体在行使行政职权或履行行政职责的过程中所实施的行为才能提起行政诉讼。

三是成熟性标准。被指控的准行政行为只有对相对人发生了实际不利影响才有可能接受司法审查。所谓实际不利影响是指对相对人已经造成了实质损害，或者是相对人权利受到限制，或者是相对人义务无故增加。根据成熟性标准可以排除对中间准行政行为和重复处理行为的司法审查。

四是必要性标准。指对行政主体的准行政行为如果错失司法救济，相对人就没有其他救济选择，故必须赋予法院对这类行为的司法审查权，才能根本保护公民、法人和其他组织的合法权益。

综上分析，判定某一准行政行为是否具有可诉性，应综合考量行为主体是否属于适格的行政主体、行为依据是否依行政职权做出，行为效果是否对相对人或第三人权利和义务产生实质性影响，以及对该行为的救济方式是否穷尽其他可能等多种因素。

虽然从主体性和职权性判断，环保局具有对本辖区的环境保护工作监督管理的法定职责，其依法对相关企业的环保工作进行监督检查，并作出“催办通知”属正常的履行职责行为。但是，从成熟性和必要性分析，该通知旨在督促相关企业对环保设施进行整改，并不具有强制性，并没有对相关企业的权利和义务产生实质性影响，应属于《环境行政处罚法》第十条规定的实施行政处罚之前做出的责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令，属于预备通知行为。故催办通知不具有可诉性。

问题二：行政机关对信访事项作出的处理意见是否具有可诉性[参见行政案例：①《杨改朝诉清丰县国土资源局土地行政管理案》（濮阳中院行政诉讼受案范围专题性案例）；②《陈巍不服商丘市住房和城乡建设局信访处理意见案》]

行政机关对当事人来信来访都要根据《信访条例》出具一份处理意见书，对涉及的事项提出处理意见，当事人对处理意见不服，是否可以提起行政诉讼？

我们认为，行政机关对信访事项作出的处理意见一般情况下不具有可诉性，理由：

一是信访处理意见只是表明一种倾向或将要照此作出的行为，尚未产生拘束力，对信访人的实体权利义务尚未产生实际影响，因此人民法院不宜受理。

二是信访处理意见形式上不具有行政处理决定所要求的程序性、规范性，不能对抗行政处理决定。信访处理意见需要经过法定的行政程序转换，上升为行政处理决定，才能对当事人的权利义务产生实际影响。

三是信访程序与诉讼程序是两个相互独立的程序，对信访程序中的行为，人民法院不宜介入进行司法审查。信访条例的立法精神也是尽量避免信访途径与诉讼、仲裁、行政复议等法定途径的交叉和重复。信访条例规定了信访三级终结机制，按照信访条例的规定，对处理意见不服的，只能根据信访条例规定走复查程序；对复查结论不服的，只能根据条例规定走复核程序；复核意见是信访终结意见，信访人仍然不服复核意见，提出请求的，信访工作机构和其他行政机关不再受理。信访条例及相关法律法规对信访人不服处理意见、复查意见、复核意见，均未赋予寻求司法救济的权利。

四是如果允许法院对信访处理意见等信访处理行为进行司法审查，那么对信访事项的处理就会陷入一个有一个的循环，这种无限循环处理信访事项的做法是没有意义的，既无效率可言，也不利于社会关系的稳定，同时导致信访渠道与其他法定渠道出现交叉和反复。

但是，如果行政机关作出的信访处理意见对当事人的权利义务产生了实际影响，信访处理意见对当事人具有强制力，并且信访处理意见是依照法定的行政处理程序进行的。这种情况下，行政机关出具的信访处理意见就成了对当事人人身或财产等权益作出的实质性处理，就其内容来具备了具体行政行为的特征，应按照是行政机关作出的具体行政行为对待，当事人不服当然可以提起行政诉讼。当事人对信访处理意见不服，可以申请复查如复查后仍不服，可以申请复核。法院对于此类案件应当裁定不予受理，受理后应当裁定驳回起诉。

问题三：多阶段行政许可中前阶段行政行为是否具有可诉性（参见行政案例：《张殿珍、潘学明诉光山县发展和改革委员会不服行政批复案》）

多阶段行政许可是指一个行政机关在一个或一个以上行政机关参与下作出一个行政许可。一般而言，多阶段行政许可作为行政阶段行为的一种，其最后阶段的行政行为，即行政许可具有可诉性。而之前各阶段的行政行为，属于中间行政行为，是否具有可诉性？

我们认为，多阶段行政许可中前阶段行政行为一般情况下不具有可诉性，但是，在某些多阶段行政许可中也有例外情况，房屋拆迁许可是比较典型的外部化的多阶段行政许可, 根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，要取得房屋拆迁许可必须按照一定的顺序请求多个行政机关作出行政行为或颁发其他行政许可。前阶段行政行为或许可是后续许可的条件, 而且基于法条的特殊规定，后阶段许可机关受前阶段行为的拘束。衡量此类多阶段行政许可中前阶段行政行为（许可）是否可诉应把握以下标准：

一是该行为（许可）是否存在效力或效果外化。通常判断一行为属内部行政行为或独立行政行为，以其是否具有外在效力为准。影响行政相对人的权利义务发生、变更、消灭、确认及弱化的行为都是效力外化的行为。

二是前阶段行政行为与后阶段行政许可之间的内在关系。考虑到前阶段行政行为（许可）与相对人合法权益之间千丝万缕的联系，如果仅以法律效果是否外化作为判定其可诉性的标准，则可能引起部分相对人对诉权的滥用，浪费有限的司法资源。因此，在认定其可诉性时还应审查前阶段行政行为与后阶段行政许可之间的内在关系，即两者之间存在何种手段和目的关系。如果前阶段行政行为仅是后阶段行政许可的手段，那么其法律效果完全可由后阶段行政许可吸附，就不应也不需准许对前阶段行政行为单独提起行政诉讼。

（二）实体方面

1.行政处罚问题

问题一：当事人对行政机关在作出行政处罚行为前提交陈述和申辩意见，但未提出听证请求，行政机关是否必须予以答复（参见行政案例：《安阳宗村桑德水务有限公司诉安阳市环境保护局行政处罚案》）

根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，当事人对行政机关的行政处罚享有陈述和申辩的权利。当事人对行政机关的行政处罚行为进行了陈述和申辩，但未要求举行听证，行政机关对当事人的陈述和申辩意见是否必须答复？

我们认为，根据依法行政原则，行政机关应当严格按照法律规定履行行政职责，也包括不扩大职责范围。在行政处罚案件中，行政机关只要严格按照《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，在作出行政罚前履行告知义务，充分听取当事人的陈述和申辩意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核，对可以成立的事实、理由和证据予以采纳，不因当事人申辩而加重处罚，就足以说明行政机关履行了法定职责，而对当事人的陈述和申辩意见没有必须予以答复的法定职责。

问题二：“六个月内曾受过治安处罚”是认定后行为应受治安处罚的构成要件，还是决定治安处罚轻重时的考量因素（参见行政案例：《叶乾魁诉杞县公安局行政处罚案》）

《治安管理处罚法》第二十条第（四）项规定：“六个月内曾受过治安处罚，再次违反的，从重处罚。”对“六个月内曾受过治安处罚”这一事项的认定，究竟是认定后行为应受治安处罚的构成要件，还是决定治安处罚轻重时的考量因素？

我们认为：首先，从法律规定本身来看，根据《治安管理处罚法》第二条的规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性但又构不上刑事处罚的行为，才予以治安处罚。也就是说，衡量某一行为是否应予治安处罚的条件是行为的社会危害性及其违法性，“六个月内曾受过治安处罚”并非后行为应受治安处罚的构成要件，不能因为行为人曾受过治安处罚而降低后行为的治安处罚标准。

其次，从逻辑关系方面分析，从重处罚要求后行为的违法程度达到了治安处罚标准，能够进行治安处罚，且在应治安处罚的种类和幅度基础上予以从重，否则如果行为不构成治安处罚的，从重处罚就无从谈起。

因此，“六个月内曾受过治安处罚”是决定治安处罚轻重时的考量因素，不问后行为是否能够予以治安处罚而简单地适用从重处罚情形是错误的。

2.行政确认问题

（1）工伤认定类

所报送的案件中，有关工伤认定的案例最多，涉及到很多问题，现将主要问题归纳整理如下：

问题一：工伤认定中如何正确把握“上下班途中”(参见行政案例：①《焦作固德联合机械制造有限公司诉焦作市人力资源和社会保障局工伤认定案》、《早退不能成为否定工伤认定的理由》；②《顾钻生诉鹤壁市人力资源和社会保障局工伤认定决定案》、《工伤认定中应正确把握何为“上下班途中”》）。

在工伤认定中如何正确理解和把握“上下班途中”是正确处理工伤认定案件的前提，如：①私自提前下班途中发生非本人主要责任的交通事故而受到伤害的、②下班途中顺道在银行ATM机上取工资款后发生非本人主要责任的交通事故而受到伤害的，能否认定为工伤？这就涉及到上下班“合理时间”、“合理目的”的理解问题。

第一，如何正解理解上下班“合理时间”

何为上下班“合理时间”？国务院《工伤保险条例》、2014年9月1日施行的最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》明确了对“工作时间”的认定应当考虑是否属于工作所需的时间，比如“因公外出期间”就应当认定为“工作时间”，是上班的“合理时间”，但是对工作外时间，即早退期间是否属于下班的“合理时间”、早退后下班途中发生非本人主要责任的交通事故而受到伤害的能否认定为工伤，即早退能否成为否定工伤认定的理由，没有作出明确规定。这种情况在现实生活中比较常见，现行法律法规和司法解释都没有明确规定，司法实践中认识也不一致，存在两种不同意见。

第一种意见认为，早退不属上下班途中，不应认定为工伤。职工在正常工作时间内，未经批准也无其他正当理由的情况下私自提前下班，该早退行为属于擅自离岗，不属于正常的下班。《劳动和社会保障部关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）规定，“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。早退显然不属于规定的上下班途中，早退途中发生的交通事故伤害当然不能认定为工伤。同时，如果早退也认定为工伤，也不利于发挥法律的导向作用。

第二种意见认为，早退仍属上下班途中，应认定为工伤。职工在发生事故当天提前一些时间下班，早退属于违反劳动纪律的行为，其应承担相应的违反劳动纪律的责任，但早退不影响其发生交通事故是在下班途中的性质认定，也不能以早退为由否定职工获得工伤赔偿的权利，且职工也符合其他法定条件，应当认定为工伤。

我们同意第二种意见。理由：

①从立法目的看，在法律规定不明确时，应当作出有利于劳动者的解释。《工伤保险条例》第一条规定：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。从该条规定可以看出，《工伤保险条例》的立法目的是为了保障职工的合法权益，侧重于对职工的保护。在法律条文规定不明确的情况下，应从该法律的保护劳动者的立法目的出发，作出有利于职工的解释。

②从法规规范的修改变化看，上下班途中工伤认定的范围在逐步扩大。1996年施行的《企业职工工伤保险试行办法》对上下班途中工伤认定的规定：“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的”；2004年施行的《工伤保险条例》规定：“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”；2010年修订的《工伤保险条例》规定：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”从上述规范修改变化看，现施行的《工伤保险条例》取消了对上下班途中规定时间和必经路线的限制，并将范围扩大至非本人主要责任的交通事故等伤害。

③从法理来看，将上下班途中的事故伤害纳入工伤范围符合工伤认定的理论。认定工伤一般需要符合三个条件：工作时间、工作场所、因工作原因。由于社会的高速发展，职工为了工作而需要上下班的途中的危险性也加大，把上下班途中作为工作时间和工作场所的延伸，并将其纳入工伤认定范围也符合工伤认定的一般原则和理论。并且工伤认定是无过错认定，不能将违反单位规章制度、劳动纪律等作为否定工伤认定的理由。

④从责任和权利的对比来看，早退情形认定为工伤权责对应。如将早退排除在工伤认定之外，其因早退而应承担的责任与其所应获得的工伤保险权利显然不成比例。早退属违反劳动纪律的行为，其应受到相应的处罚或制裁，承担相应的责任；而途中一旦发生事故，职工受到的损失一般较大，二者显然不成比例，且也不符合确立工伤保险的目的，也不能为社会公众所接受。

⑤从法律的导向作用来看，早退应受处理与认定工伤二者并不矛盾。早退属于违反劳动纪律的行为，对于该行为，单位有相应的自主权，可以依据企业制定的规章制度及劳动纪律的规定对职工作出相应处理;而工伤认定为另一法律关系，只要职工在上下班途中发生事故，符合法定条件的就应认定工伤，不能因早退而否定职工获得工伤赔偿和救济的权利。早退应受到处理，早退认定工伤也不是鼓励或支持职工可以早退，二者是不同的法律关系，不能相提并论。

除了上面提到的理由，还应当注意两个方面的问题：一是早退不能成为否定职工为“上下班途中”的理由，但是职工是否为上下班途中，仍要结合早退的时间长短、下班的行走路线等综合予以考虑；二是即便职工在上下班途中发生事故的事实可以认定，予以认定工伤时，还要考虑其在事故中应承担的责任等，即只有完全符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形且不具有该条例第十六条规定情形的，才可以认定为工伤。

第二，如何正确理解上下班“合理目的”

何为上下班“合理目的”？从最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定可以得出以下结论：一是在合理时间内赶往工作地；二是在合理时间内返回住所地、经常居住地、单位宿舍或者配偶、父母、子女居住地；三是在合理时间内从事属于日常工作生活所需要的活动。

比如，对于在下班途中顺道在银行ATM机上取工资款的行为是否属于上下班“合理目的”？对于其后发生的非本人主要责任的交通事故而受到伤害的，能否认定为工伤？司法实践中认识比较一致，这种情形属于上下班“合理目的”，可以认定为工伤。原因是职工在未改变上下班路线的情况下取工资款的行为是履行劳动合同部分内容亦为工作的延伸，是在工作单位和住处之间合理时间、合理路线上发生的事故，且非本人主要责任，属于以上下班为主要目的的顺带事务，是在合理时间内从事属于日常工作生活所需要的活动。所以，下班途中买菜、接孩子等日常工作生活所需的活动中所受伤害都应当属于工伤。

但是，如果在上下班路途中从事的一些事务使上下班的目的被中断，不再具有连续性，那么对从事该类行为而引发的事故伤害就不应认定为工伤。例如，若下班后首要目的是聚会、逛街、看电影、探望朋友等，即便与返回住所地或经常居住地路线一致，也超越了“下班目的”而不再属于下班途中，路上发生交通事故而受伤，也不能适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定而认定为工伤。

问题二：工伤认定申请时效能否因不可抗力或正当事由延长

职工申请工伤认定时遭遇不可抗力或具有正当事由而超出了《工伤保险条例》第十七条规定的1年法定时限的，是否可以适用中止、中断的规定，而适当延长申请时效，司法实践中认识不一致。比如，职工在交通事故中被撞成植物人，其近亲属不了解事情经过而无法及时申请工伤认定，造成工伤认定申请超过了法律规定的1年申请期限，人社局是否应当受理？对此，有两种不同意见。

第一种意见认为，《工伤保险条例》第十七条第二款规定，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《工伤保险条例》、《工伤认定办法》均无法条规定工伤认定的申请期限可以中止、中断或延长，应当严格依照法律规定审理。因此，1年的申请期限应认定为除斥期间，而当事人超期申请，人社局不应当受理。

第二种意见认为，根据《工伤保险条例》的立法本意，该1年期间是可变期间，当有不可抗力或正当事由存在时，1年期间可以适当延长。超期申请，存在不能归责于本人的原因，申请时限可以适当延长，人社局应当予以受理。

我们赞同第二种意见。理由：

一是从立法目的上看，国务院《工伤保险条例》的制定是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，使劳动者的权益得到更充分的保护。设立工伤认定申请期限的目的，一是督促劳动者尽快行使权利，否则不利于维护劳动者的工伤权利，甚至还可能因为用人单位的关闭、破产而最终使劳动者丧失获取工伤待遇的权利；二是便于工伤认定，可避免因时间流逝造成证据灭失而无法认定工伤，避免工伤认定争议。申请工伤认定，应当属于请求权范畴，即请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，所以申请期限有别于只适用于形成权的除斥期间，而类似于诉讼时效。

二是从国务院法制办公室对《关于对〈工伤保险条例〉第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示》的复函（国法秘函（2005）39号）规定来看，申请时限应扣除因不可抗力耽误的时间。因此，工伤申请1年的时效并非是不变期间，而是一种可变期间。从保护工伤职工利益的立法原则和关怀弱势群体的立法精神看，并结合该复函的精神，应当认为《工伤保险条例》规定的一年申请时限可以适用中止、中断。

三是职工申请工伤认定之所以超期，是因为事故发生后一直在治疗中且处于植物人状态，因客观原因不能申请工伤认定，而其近亲属不了解当时其受伤的具体情况，故无法向人社局提供工伤认定所需的证据材料。职工自身实际情况应视为“不可抗力”或“正当事由”，为此耽误的时间不应计算在申请期限之内。同时，修订后的《工伤保险条例》第二十条第三款还明确规定“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”因此，职工申请工伤认定并未超过申请期限，人社局应予受理。

问题三：多因竞合发生事故时如何进行工伤认定[参见行政案例：①《陈喜雪申请南阳市人力资源和社会保障局工伤认定案》（南阳中院工伤认定专题性案例）；②《张某申请南阳市人力资源和社会保障局工伤认定案》（南阳中院工伤认定专题性案例）；③《王银光诉汝州市人力资源和社会保障局不予工伤认定案》。

根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应当认定为工伤。因此，在认定工伤之前，需查明事故发生的原因。职工在工作过程中发生事故若是由多种原因竞合所致，如何认定有工作原因？对于是否是因为工作原因导致事故的举证责任应当由职工还是由用人单位承担？司法实践中认识不一致。

一是工作原因与事故发生之间的因果关系判断

要认定职工是因工作原因受到伤害，就要求工作与事故之间存在因果关系。从实践来看，工作场所突发疾病或是由于职工自身身体状况原因，或是由于各种工作因素所致，但往往还是由多种因素结合导致的，即多因一果情形，在该种情况下，是否还可以认定为工伤？或者说工作因素所占比例是否必须达到一定程度才可认定为工伤？对此，争议也比较大。第一种观点认为，可以采取德国法的主要条件理论来解决，如果事故的发生既有工作因素、又有个人原因，就要分析事故的内因，若工作因素占主导地位则应认定为工伤，否则，不能认定为工伤；第二种观点认为，只要工作因素与事故之间存在因果关系，就可认定为工伤；第三种观点认为，根据一般人的生活经验常识，工作行为发生事故是当然的，即可认定为工伤。

我们赞同第二种观点。理由：

1921年第三届国际劳工大会上通过的《工伤赔偿公约》规定：由于工作直接或间接引起的事故为工伤。可见，在国际上对引起工伤的原因不分直接还是间接，只要有工作的因素即可认定为工伤。而且在实践中何种因素占主导地位，是工作原因多一点还是自身因素多一点，在我们目前的医学水平和检查条件下，很多时候都是难以鉴定的。因此，只要损害后果的发生与工作有因果关系，不论该工作因素在整个因果链条中起到的作用有多大，都可视为具有工作原因，从而被认定为工伤。

二是由于非工作原因导致事故发生的举证责任承担

在自身疾病和工作两个因素可能皆是损害后果发生的原因时，举证责任应该如何承担？虽然法律没有明确规定在原因竞合的情况下举证责任的承担主体，但《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。因此，在劳动行政部门进行工伤认定时，如果用人单位否认工伤，则应由其承担举证责任，证明职工受伤是基于工作以外的其他事由产生，否则，用人单位要承担举证不能的后果。而且根据2014年9月1日起实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：（一）职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非因工作原因导致的”。该条规定进一步强调了非工作原因的举证责任在用人单位一方，虽然解释中也仅提到“受到伤害”，而对职工自身具有疾病又受到伤害时的情形没有列举，但是从立法者的本意可以看出，它进一步明确非工作原因的举证责任，其初衷就是为了减轻职工的责任风险，最大限度地保障主观上无恶意的劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，更倾向于对劳动者权益的保护。因此，即使在多因一果的情形下，劳动者也无需证明自己遭受损害不是由于自身疾病所致，而应由用人单位对非工作原因导致事故进行举证，否则，就要承担举证不能的后果。

同时，需要注意的是，要谨防将一切在工作时间、工作岗位上的突发疾病都认定为工伤。如果导致损害的原因很明确，没有任何工作方面的因素，只是单纯地在工作岗位上发病，就不能一概认定为工伤。《工伤保险条例》第十五条第(一)项规定,“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤。该项规定要求有三：一是在工作时间内；二是在工作岗位上（工作场所）；三是突发疾病死亡或者在医疗机构的初次诊断时间后48小时之内经抢救无效死亡，三者缺一不可。否则，不能认定为工伤。这一条款原本就是为了加大对职工的保护范围，对原有工伤认定条件进行的扩大规定，所以，不能对该条款进一步作扩大解释，将所有在工作时间、工作岗位上发生的疾病都认定为工伤，否则就突破了工伤的底线，也是对工伤保险基金的滥用。

问题四：工伤认定机关在权利人没有参与的情况下作出的对其不利的工伤认定书是否应当撤销（参见行政案例：《李青花诉济源市人力资源和社会保障局工伤认定案》）

工伤认定机关受理用人单位申请的行政确认案件，一般以没有明确规定为理由，在拟作出对受伤害职工不利的行政决定前，不主动通知受伤害职工或其近亲属参加行政确认程序，作出决定后，也不向受伤害职工或其近亲属送达认定决定书，工伤认定机关的上述行为是否合法有效，理论界和实务界在此问题上存在不同认识。

一种意见认为，《工伤保险条例》给予工伤认定机关对此情况可以行使自由裁量权，没有通知权利人参加确认程序，不违反法律的强制性规定，不属于违法。

另一种意见认为，基于正当程序要求，工伤认定机关应当通知利害关系人参加确认程序，工伤认定机关未通知利害关系人参加确认程序，径行作出对利害关系人产生不利影响的决定，属于违反法定程序，应当依法撤销；在此前提下，如果作出对利害关系人并无不利影响的决定，属于程序瑕疵，不影响其效力，可不予撤销，但应当要求工伤认定机关予以补正。

我们同意第二种意见。理由：

一是正当程序是依法行政的基本要求，适用于包括行政处罚、行政确认、行政强制在内的所有行政管理活动。国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“行政机关实行行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”《纲要》是建设法治政府的纲领性文件，所有行政机关在履行行政职责的过程中都必须严格遵守。

二是当前的行政程序法还很不完善，必须运用正当程序原则弥补其不足。我国目前没有一部统一的行政程序法，行政程序规范散布于一些单行的行政实体法（如行政处罚法、治安管理处罚法、行政复议法）以及部门规章和地方性法规中，规定的还很不完善。因此，在具体的行政管理活动中，必须运用正当程序原则弥补行政管理程序的不足，以更好地维护行政相对人的合法权益。

三是行政自由裁量权的行使应当符合公平正义的社会价值理念，必须进行必要的限制。行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。公平正义的价值理念是任何社会健康运行的必然要求，行使行政自由裁量时也必然要求坚持这一价值理念。同时，行政自由裁量权是一种国家赋予的强制力量，如果不加限制必然会对行政相对人的合法权益造成损害，因此，必须对行政自由裁量权的行使应当进行必要的限制。

工伤认定程序是一种行政确认程序，直接关系到权利人的劳动保障权利的顺利实现，而现行的《工伤保险条例》和《工伤认定办法》中对在用人单位提出申请的工伤认定案件中是否应当通知受伤害职工或其近亲属参加认定程序都没有明确规定，工伤认定机关对此具有行政自由裁量权。因此，正当程序原则适用于工伤认定程序，工伤认定机关未通知利害关系人参加确认程序，径行作出对利害关系人产生不利影响的决定，属于违反法定程序，应当依法撤销。

（2）房屋登记类

问题：一方当事人拥有争议房屋产权，另一方当事人能否未经行政诉讼程序直接提起民事诉讼请求确认争议房屋的权属（参见行政案例：《房屋权属登记不实时的司法确认》）

一方当事人持有行政机关为其颁发的争议房屋的所有权证，另一方当事人未经行政诉讼能否直接提起民事诉讼请求确认争议房屋的权属？这属于民事诉讼、行政诉讼交叉案件，涉及到民事诉讼、行政诉讼谁先谁后的问题。对此，存在两种不同的意见。

一种意见认为，由于行政机关为一方当事人颁发有争议房屋的所有权证，其证据效力又大于其他证据。如果不撤销该证，一旦法院认定的事实与行政机关颁证行为所确认的事实不一致，法院必然遇到认证难的问题。因此，为避免这种情况出现，应当建议另一方当事人另行提起行政诉讼，撤销一方当事人持有的房屋所有权证，在行政诉讼尚未审结前，民事诉讼应当暂时中止审理。

另一种意见认为，房屋权属争议的实质是民事争议，当事人应当先通过民事诉讼解决权属争议，待民事争议解决后，根据民事诉讼的结果再确定房屋登记行为是否撤销。

我们同意第二种意见。理由：

一是当事人是否拥有对争议房屋的权属，单纯通过行政诉讼并不能彻底解决，即便一方当事人提起行政诉讼并胜诉，法院撤销了另一方当事人所持有的房屋所有权证，但所涉房屋的所有权归属问题仍未解决，当事人仍需通过民事诉讼途径来确认。

二是在房屋登记案件中，作为房屋登记基础的民事行为是否有效决定了房屋登记行为是否合法。鉴于此，最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释[2010]14号）第八条规定，：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”

因此，无论是从减少当事诉累的角度考量，还是从根本上解决当事人纠纷的角度出发，此种情形下，对房屋权属有争议的当事人应当先提起民事诉讼请求法院对争议房屋进行确权。

（3）婚姻登记类

问题：违法的婚姻登记应当如何处理（参见行政案例：①《章磊诉驿城区民政局婚姻行政登记案》；②《王小杰诉漯河市源汇区民政局结婚登记案》。）

《婚姻法》第八条明确规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”《婚姻登记条例》在第四条第（一）项进一步明确规定“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”同时，在第五条第（一）项规定了办理结婚登记所需要的证件和证明材料，即“办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口簿、身份证；（二）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。”实践中有两种常见的违法婚姻登记情形：

第一种情形是，男女双方当事人均符合结婚的实质要件，婚姻登记机关在一方或双方均不到场的情况下，根据一方当事人或其近亲属提供的材料为双方当事人办理了结婚证。双方当事人实际共同生活多年后，因出现感情纠纷，一方当事人以自己没有办理结婚证为由提起行政诉讼，要求撤销婚姻登记机关的婚姻登记行为。

第二种情形是，一方当事人用虚假身份或冒用他人身份办理结婚登记，另一方当事人发现后提起行政诉讼，请求确认婚姻登记机关的婚姻登记行为无效。

对以上两种情形应当予以撤销、确认违法，还是确认无效，实践中争议很大。

我们认为：对于第一种情形，不宜撤销婚姻登记。理由：

一般情况下，程序违法将导致行政行为被撤销，但由于婚姻登记行为的特点，不宜僵化地套用这一原则。婚姻关系的特殊性表现为判断其有效与否的主要标准是实体法的规定，不能仅以违法登记程序否定婚姻登记的法律效力。婚姻登记的基本功能是公示当事人之间的婚姻关系，即通过登记的方式使当事人发生婚姻关系的意愿表现出来，建立婚姻关系，并使登记的婚姻关系产生公信力。因此，在此类登记的诉讼中，行政审判监督行政机关依法行政的职能应当受到限制，行政诉讼应着眼于确认人身关系的法律效力、保护相对人的合法权益，甚至维护婚姻家庭秩序的职能。婚姻登记的程序是为婚姻登记的实体服务的，法律、法规之所以规定婚姻登记的双方当事人亲自到场办理，目的是为了核实双方当事人的身份、缔结婚姻是否系双方当事人的真实意思表示、双方有无法律规定的禁止结婚的情形等，虽然婚姻双方当事人有一方或双方在办理婚姻登记时未到场，违反了婚姻登记的程序规定，但只要双方当事人没有《婚姻法》规定的禁止结婚的情形，且登记后实际共同生活的，应当足以认定缔结婚姻关系是双方当事人的真实意思表示，行政诉讼中就不宜再撤销婚姻登记，人民法院可以通过判决驳回原告诉讼请求，向婚姻登记机关提出司法建议或者判决确认婚姻登记行为违法的方式来保留婚姻效力。

对于第二种情形，应当判决确认婚姻登记无效。理由：

婚姻登记和婚姻双方当事人的身份密不可分，登记的前提是双方当事人自愿达成结婚的合意，在一方当事人使用虚假或冒用他人身份所办理的婚姻登记中，另一方当事人既不存在与“虚假身份人”或“被冒用身份人 ”结婚的意思表示，也不存在与“虚假身份人”或“被冒用身份人”实际共同生活的事实，不符合婚姻关系成立的基本要件，此类婚姻登记所显示的婚姻关系根本不存在也不成立，因此，此类婚姻登记行为因缺乏基本的基础事实，应属无效。

有一点需要注意的是，《婚姻法》关于无效婚姻的四种列举式规定不应当成为对此类婚姻登记行为确认无效的障碍。婚姻登记既然是行政行为，就应当接受行政法的调整，而确认无效行政行为的标准从来都不能列举穷尽，只要符合重大、明显违法的根本标准，就构成无效行政行为。

（4）户籍登记类

问题：当事人申请不同于父母姓氏的户籍登记，户籍管理机关是否应当予以办理（参见行政案例：《耿海景诉荥阳市公安局京城路派出所侵犯姓名权案》）公民依法享有姓名权。依据《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款之规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。同时，《中华人民共和国婚姻法》第二十二条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓”。因此，在户籍登记过程中，对既不随父姓又不随母姓的被登记者的姓名权的保护便存在一定争议。

我们认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的规定：“子女可以随父姓，可以随母姓”。这一法条的出台是为了保护父母双方在婚姻家庭中对自己子女命名的平等权，而并非强制规定子女必须与父母一方的姓氏保持一致。从法理学角度而言，法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范。所谓任意性规范是允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。分为补充任意性规范和解释任意性规范。它又称为指导性规则，是行为主体可以自己决定是否按规则指示作为或不作为的规则。它的特点是主体有一定自行选择的余地。本条款便是属于任意性规范，父母双方可以平等协商，选择子女的姓氏与其中一方保持一致，也可以选择其他姓氏。

户籍管理机关以申请户籍登记既没有随父姓也没有随母姓，违反了《中华人民共和国婚姻法》第二十二条规定：“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定为由，拒绝申请人的户籍登记申请，侵害了行政相对人的姓名权，属于《行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定的“被告不履行或者迟延履行法定职责”的情形，应当在规定的限期内履行。

三、行政案例编报特别值得注意的其他问题

一是有些行政案例案由不规范。最高人民法院在2004年发布了《关于规范行政案件案由的通知》，对行政案由进行了规范，但从所报送的行政案例来看，很多案例编写人并没有按照《通知》要求表述行政案件案由，而是随意拟定案由，甚至从案例标题中看不出是行政案例，由此建议在以后的案例报送和案例培训工作中要加强这一方面的要求，努力做到统一规范，以更好地做好行政案例编报工作。

二是有的行政案例本身就是错案。通常来说，适用法律适当，裁判结果正确是对编写案例工作的基本要求。但是，我们在案例工作中发现有个别报送的行政案例适用法律不当，裁判结果错误，案例本身明显是错案，这个问题一定要引起我们的高度重视，尽量避免直至杜绝此类现象的发生。

三是行政案例的裁判文书整体制作水平有待提高。裁判文书作为整个司法文书体系的核心组成部分，是反映案件争议和诉讼请求，记载司法审判活动过程，明确当事人权利义务，展现法官办案智慧的重要司法产品。裁判文书不仅直接关系到当事人的切身利益，而且关系到法院的公正形象，关系到社会公众对司法公正和司法权威的认同。从2014年的行政案例所附的裁判文书中，我们发现有不少法院的行政裁判文书在制作格式、语言表述、裁判说理等方面仍然存在着很多问题，质量不高，需要在今后的工作中不断提高整体制作水平。

四、赔偿篇

一、赔偿案例编报基本情况

2014年，省法院赔偿办及各中院共报送赔偿案例12篇，其中，各中院报送7篇，省法院赔偿办报送4篇。从报送情况看，主要有以下特点：

全省法院报送赔偿案例总体数量统计表

类 型 行政赔偿（补偿） 刑事赔偿 民事诉讼损害赔偿 合 计

数 量 　4 　　　　　　5 　　　　3 　　　　　12

说明：全省报送的12篇赔偿案例中含驻马店中院报送的行政补偿案例1篇，因行政补偿诉讼参照行政赔偿诉讼，因此计入赔偿案例总数。

一是报送案例数量少，但涉及类型比较全面。

从统计情况来看，全省法院报送的赔偿案例总量不多，这是由国家赔偿的性质与全省每年审理的赔偿案件的数量少决定的，但这些赔偿案例涉及行政赔偿、刑事赔偿、民事诉讼损害赔偿，几乎涵盖了国家赔偿的所有类型。这一方面说明公民的维权意识越来越强，另一方面也说明了近年来随着一系列冤错刑事案件得到平反并获得国家赔偿以来，社会公众对国家赔偿关注度越来越高，国家赔偿的影响力越来越大，国家尊重和保障人权的宪法原则在现实中日益得到落实，从某种意义上来说国家赔偿法实施效果越来越好。

二是所报案例主要涉及法律适用和事实认定问题，较少涉及赔偿程序问题。

新国家赔偿法由以前单一的违法归责原则转变为违法归责和结果归责相结合的归责原则，具体来说就是在行政赔偿和民事诉讼、行政诉讼损害赔偿部采取是完全的违法归责原则，这就必然涉及行政行为和民事诉讼、行政诉讼行为构成违法造成损害的事实认定问题，只有认定行为构成违法造成损害之后才可能涉及到下一阶段的具体国家赔偿问题，而刑事赔偿则采取违法归责和结果归责相结合的归责原则，而结果归责要求如果错误的刑事强制措施或者错误执行刑罚被后来的裁判改正，只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害，国家即承担赔偿责任，而不问国家工作人员主观上是否存在过错。新国家赔偿法第第十七条第（二）、（三）项规定的两种情形，即“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的、依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”就属于结果归责，而结果归责表明一旦法律规定的结果出现就要进行国家赔偿，就必然涉及到法律适用问题，所报送的5篇刑事赔偿案例都属于这两种情形，主要涉及消除影响，恢复名誉，赔礼道歉的具体方式、精神损害抚慰金的具体赔偿数额问题。所报送的3篇行政赔偿案例涉及因行政机关房屋登记行为、行政处罚行为引起的国家赔偿诉讼，涉及到违法行为与损害事实之间是否具有因果关系的认定问题。所报送的3篇民事诉讼损害赔偿案例涉及到法院撤销拍卖后如何赔偿竞买人的利息损失、法院没有采取公告措施是否违法等问题。

三是所报送的案例常规性问题多，具有指导意义的案例少。

因涉嫌刑事犯罪被长期羁押，根据“疑罪从无”原则经重审被宣告无罪的，国家应当给予赔偿，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金，这在所报送的刑事赔偿案例中得到了充分体现。但是，相比较而言，由于这种案例是常规性问题，完全可以按法条规定直接得出结论，只是对法条现有规定进行了宣示和例解，没有较多疑难复杂之处，指导性较差。行政机关变更或撤回已生效的行政许可，如果不存在过错，应当给予受害人行政补偿；如果存在过错，受害人在要求行政补偿的同时，还可以提出行政赔偿要求。房管局为“一房两证”的房屋违法办理抵押权登记导致债权人的债权不能实现应当对债权人的全部损失承担赔偿责任、法院撤销拍卖后应当统一按照中国人民银行公布的具体贷款基准利率计算拍卖款和拍卖佣金的利息损失，对办理行政赔偿案件具有指导意义。

四是所报送的案例在编写中存在明显缺陷，需要加以改进和完善。

赔偿案例不同于普通的诉讼案例，在编写时与编写刑事、民事、行政诉讼案例的要求不完全相同，最明显的区别就在于标题部分，特别是在适用指导性案例体例和《人民法院案例选》体例编写时更是如此，从所报送的案例看，赔偿案例标题比较混乱，非常不规范。赔偿案例标题不能完全套用民事或行政案例标题，因为赔偿程序仅仅是审判程序的延续，是一种事后纠错程度，是保障受害人基本人权的程序。赔偿程序并不等同于审判程序，其有自身的特点和独立存在的价值。因此，在审判和赔偿阶段由于所解决问题的侧重点不同，往往会导致同一案件审判案由与赔偿案由的不一致性。最高法院已于2012年印发了《关于国家赔偿案件案由的规定》，个别案例编写时仍未能规范使用国家赔偿案件案由。同时，在编写赔偿案例时，在案情部分不仅要写明案件的审理和裁判的经过，还要写明受害人申请国家赔偿的情况和法院对申请的处理过程。现有的案例体例不能完全适合编写赔偿案例，建议对现有的案例体例进行变通，最好是最高法院制定专门针对编写赔偿案例的案例体例，这样更有利于赔偿案例工作的正常开展。

　 二、赔偿案例编报反映出的疑难突出问题及其处理建议

1.消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的具体方式和范围问题（参见赔偿案例：《许祁申请平顶山市中级人民法院再审无罪赔偿案》、《董小建申请修武县人民检察院无罪逮捕国家赔偿案》）

依照国家赔偿法第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”的规定，赔偿义务机关的侵权行为致人精神损害的，应该消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。司法实践中，关于侵权行为的影响范围，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的具体方式和范围不好把握，特别是受害人的居住地改变、原工作单位不存在的情况下更是如此。

我们认为除了采取案件承办人、法院主管领导在慰问受害人时当面向其赔礼道歉之外，还可以采取发布正式文件、召开听证会、新闻发布会、在当地电台、电视台、报纸上发布公告、在受害人的现居住地、现工作生活单位张贴告示的形式为其消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。

2.精神损害抚慰金的具体赔偿数额问题（参见赔偿案例：《李怀亮申请平顶山市中级人民法院重审无罪赔偿案》）

新国家赔偿法增加了赔偿受害人精神损害抚慰金一项，但国家赔偿法对精神损害抚慰金数额的确定未作出具体规定，赋予赔偿义务机关和人民法院赔偿委员会较大的自由裁量权。赔偿请求人与赔偿义务机关之间对应当赔偿多少精神损害抚慰金容易产生分歧，不服赔偿决定确定的精神损害抚慰金数额也会成为赔偿请求人提出申诉的主要理由，实践中非常不好把握。

我们认为国家对受害人的精神损害赔偿的性质既不是惩罚性的，也不是补偿性的，而是抚慰性的，既不宜象某些发达国家那样定得过高，这样可能诱使某些人恶意串通故意让司法机关办“错案”，然后借平反“错案”索取高额精神损害赔偿金，给社会带来道德问题；但也不能过低，使精神损害抚慰金不能真正起到精神抚慰的作用。因此，就刑事赔偿案件而言，我们建议在确定精神损害抚慰金时，要综合考虑受害人羁押的时间、错判的罪名、刑罚、纠错情形及对其工作、生活造成的影响等情况，参照其他地区类似案件的赔偿额度，结合当地的经济发展状况及平均生活水平最终确定，并根据社会经济的发展逐年提高赔偿数额。

3.行政机关对其违反合理性原则的行政行为给行政相对人造成损害是否应当承担国家赔偿责任（参见行政案例：《叶乾魁诉杞县公安局行政处罚案》）

行政赔偿以违法为归责原则，即行政机关及其工作员违法行使职权侵犯公民、法人及其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。那么，如果行政机关作出的行政行为因违反合理性原则而被法院判决变更的，对于行政相对人受到的损失，行政机关是否应当承担国家赔偿责任？

我们认为，从抑制公权滥用，充分保护公民合法权益的角度出发，对“违法”应作扩大解释，违法不仅行政机关指违反合法性的行为，还应包括一部分违反合理性的行为，即由于不当行使自由裁量权，导致行政行为的处理结果显失公正。如公安局对于行为人辱骂他人的行为可以采取给予警告处罚或者不予行政处罚的情形下而对其处以行政拘留，处罚显失公正，明显不当，应当认定其行使职权违法，对当事人应予以国家赔偿。而且，这种行政赔偿与刑事赔偿中对公民采取拘留、逮捕措施后决定不起诉终止责任追究应予赔偿的规定相对应。应当注意的是，并不是所有违反合理性原则的行政行为而给行政相对人造成的损失，行政机关都要承担赔偿责任，而应当限制在一定的范围内，只有明显不当的行政行为而使行政相对人受到损害，明显不当的行政行为与行政相对人受到损害的事实之间具有因果关系时，行政机关才承担国家赔偿责任。

4.房管局为“一房两证”的房屋违法办理抵押权登记导致债权人的债权不能实现是否应当承担赔偿责任以及如何承担赔偿责任（参见赔偿案例：①《李善奇、宋瑞莲诉南阳市房产管理局房屋抵押登记行政赔偿案》；②《公民与法》（审判版）第8期疑案争鸣：房管局应如何担责）

房管局在办理房屋抵押权登记时审查不严，为“一房两证”的房屋办理抵押登记，导致债权人的债权不能实现，损害了债权人的利益，房管局是否应当承担赔偿责任？如果承担赔偿责任，应当如何承担赔偿责任，这类案件属典型的行政、民事交叉案件，在司法实践中比较常见，如何处理有不同认识。

第一种意见认为，对于“一房两证”的状况，应有一方当事人对房屋产权的真实性是明知的，对于房屋的产权状况经由民事途径可以划分清楚。房管局在办理房屋抵押过程中，存在一定过错，但不应当承担全部过错，而应当承担一定范围内的赔偿责任。

第二种意见认为，房管局在办理房产证过程中存在明显过错，造成“一房两证”导致债权人债权不能实现，债权人是基于对房管局登记行为的信任办理的抵押，因此房管局应当承担全部责任，对给债权人的损失全部予以赔偿。

第三种意见认为，之所出现“一房两证”的情形，是因为一方当事人虚构事实而骗取房产证，又在明知自己并没有真实产权的情况下将该房产抵押给另一方当事人。房管局在办理房产登记及抵押登记中均不存在过错，房管局不应当承担赔偿责任，应当由债务人即抵押人承担赔偿责任。

我们认为第二种意见是正确的，理由如下：

房管局与债权人即抵押权人之间是一种行政法律关系。房管局的登记行为是代表国家行使公权力，使其房屋登记行为具有公信力。这种行为属于行政行为，其性质为行政确认。而且，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第五条规定：“同一房屋多次转移登记，原房屋权利人、原利害关系人对首次转移登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”因此，房管局与债权人之间的纠纷应当通过行政来解决。

根据民法“一物一权”原则，同一套房屋只能办理一个房屋所有权证。面房管局作为法定的房屋所有权登记机关，因为未能履行必要的审查义务，造成同一房屋存在两个互相矛盾的房产证的局面，违反了我国关于房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权证的唯一合法凭证的规定。根据《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第三十六条第（八）项“对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，房管局作为法定登记机关没有履行必要的审查义务造成登记错误，显然是没有履行法定职责所致，该行政行为违法，房管局的错误登记行为与债务人的损失有着直接的因果关系，对债务人的全部损失应当承担行政赔偿责任。

对于房管局如何挽回自已的损失，有三种救济途径，一是向公安机关举报债务人导致其错误登记的欺诈行为，通过刑事途径追偿；二是房管局与债务人之间形成了民事侵权法律关系，房管局可以通过民事侵权之诉来追偿债务人通过虚假手段骗取登记而给其造成的损失；三是可以对因故意或重大过失造成登记错误的内部工作进行追偿。

5.法院撤销拍卖后如何赔偿竞买人的利息损失（参见赔偿案例：《杜小春申请驻马店市中级人民法院错误委托拍卖赔偿案》）

　 法院委托拍卖成交后因委托拍卖违法又裁定撤销拍卖的，如何赔偿竞买人的利息损失，有两种不同观点。

一种观点认为，根据《国家赔偿法》第三十六条第（七）项的规定，返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。关于银行同期存款利率的选择，有不同的计算方法，一种意见认为，法院属非营利机构，收到拍卖款后亦没有从事营利活动，国家赔偿只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，故此应选择拍卖款实际发生的（即活期存款）利率计算。第二种意见认为，虽然人民法院不是营利机构，为兼顾公平，应选择一年期存款利率计算赔偿请求人的利息损失。

另一种观点认为，竞买人参加拍卖会成交后交纳的拍卖款，属于执行案件案外人的经营性资金，性质上区别于被法院查封、扣押、冻结、追缴的款项，也不同于被法院执行的罚款、罚金、没收的金钱等。因此，应适用《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，即侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。

根据最高人民法院2000年9月发布的《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（以下简称最高法院《解释》）第十二条的规定，直接损失包括：保全的财产系国家批准的金融机构的贷款的，当事人应支付的该贷款借贷状态下的贷款利息。执行上述款项的，贷款本金及当事人应支付的该贷款状态下的贷款利息；法律规定的其他直接损失。

拍卖款性质上更接近诉讼中被错误保全的财产，但并非国家批准的金融机构的贷款。那么，究竟能不能按照国家批准的金融机构的贷款利率计算当事人的利息损失呢？分析认为，最高法院《解释》第十二条的本意应该是，人民法院对错误保全造成的贷款利息损失应予赔偿。参照上述司法解释，可以按照贷款利息计算赔偿请求人的损失。

那么，能否支持赔偿请求人主张的民间借贷利率计算利息损失呢？有观点认为，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出的部分利益不予保护。但是，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》不适用于国家赔偿案件，我国《国家赔偿法》采用的是抚慰性赔偿标准，不是惩罚性标准或者补偿性标准，且赔偿请求人主张的民间借贷真实性无法认定，故应按国家批准的金融机构的贷款利率计算。实践中，国家批准的金融机构的贷款利率又有不同的选择标准，中国人民银行对商业银行不同时期规定有不同的贷款基准利率，各商业银行发放贷款时针对不同的客户选择不同的贷款利率，或在基准利率基础上上浮，或在基准利率基础上下调。分析认为，应统一按照中国人民银行公布的具体贷款基准利率计算拍卖款的利息损失。拍卖佣金性质上亦属于竞买人的经营性资金，故对拍卖佣金的利息损失一并予以保护。

因此，我们倾向于按照第二种观点处理。

关于贷款利息计算截止时间，法院在拍卖成交后未撤销拍卖的情况下，书面通知竞买人领回拍卖款不具有法律效力。法院作出撤销拍卖的裁定在送达当事人后正式生效，贷款利息计算也应当截止到当日。因赔偿请求人自身的原因导致损失扩大部分，法院不应承担赔偿责任。但是，自撤销拍卖裁定生效至赔偿请求人领回拍卖款期间，拍卖款实际发生的活期存款利息，法院应当予以退还。

五、执行篇

一、执行案例编报基本情况

2014年省法院收到各地、市及省院业务庭报送的执行案例28篇（含1篇行政非诉执行专题性案例），其中各地、市报送22篇，省法院执行局报送6篇，总量不多。从执行案例编报的情况来看，呈现出以下特点：

一是传统类型案例较多，新类型案例较少。

从所报送案例的案由类型来看，民事案例主要是传统民事案件的执行案例，如民间借贷、借款担保、房屋租赁、房屋买卖、道路交通事故人身损害赔偿、离婚子女抚养费、土地承包等方面的执行案例。我们认为，这与当前市场经济快速发展的背景下，公民个人之间、公司企业之间资金往来增多、房地产交易频繁、道路交通事故频发、离婚率居高不下、农村土地流转越来越快有很大的关系。在报送的案例中，行政非诉执行类案例占一定比例，主要涉及土地、房屋征收补偿征收补偿方面的执行案例。我们认为，这反映出随着农村城镇化的发展和旧城改造力度的加大，农村集体土地、城市国有土地上房屋拆迁补偿案件大量涌现，一方面，行政非诉执行类案例数量的增加说明这些案件在各级法院的总体数量多、常见多发，另一方面也说明这些案件问题多，法院执行存在一定难度。在所报送的案例中，涉及刑事类刑事附带民事执行案例和涉外类的执行案例较少，很大程度上与刑事附带民事案件较少，我省作为内地省份涉外案件相对于沿海省份和北京、上海等直辖市来说涉外案件不多有关。总体来讲，呈现特点是，常规案件基数大，所以编报案例多；新型案件基数本来就小，有时承办人员对案件处理结果的合法性、妥当性把握不准，不敢上报或不愿上报，所以多者愈多，少者愈少。

二是所报送的案例主要涉及事实认定和执行程序问题，法律适用方面的案例较少。

如在事实认定方面，各地所报案例中涉及了对被执行人真实履行能力的认定（如被执行人财产与案外人财产的区分、被执行人有无通过转让财产、诉讼、调解等方式规避执行）、设置担保的被执行财产的执行数额和执行顺序等等；在执行程序方面，各地所报案例中涉及了协助执行人在执行阶段提出异议的效力认定、执行过程中申请执行人的变更、对判决继续履行合同的案件能否强制执行、行政处罚“催告”程序和加处罚款“告知”程序的审查与认定等等。但是，对之形成对比的是，涉及法律适用适用的案例则比较少。主要涉及对法律规定不明的执行结案能否适用裁定、对拒不履行民事调解书的行为能否适用拒不执行裁定罪、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条中规定的对财产“实际占有”的理解与是否应当查封、扣押、冻结财产的适用等等。说明执行案件争执难点主要在于事实认定和执行中相应程序的适用。

三是所报送的案例焦点比较集中，案例的指导性也比较强。

从所报送的执行案例来看，全省报送20个执行案例，除1篇行政非诉执行专题案例外，下余19个民事执行案件中，案例编报焦点为执行异议的案例有9个，占所报全部案例的近50%。执行异议涉及问题比较分散，如对被执行人真实履行能力的认定问题、唯一住房的认定问题、执行程序中对补充赔偿责任条件成就的认定问题、协助执行通知书提出异议的期限的确定、对房产共有人的认定、行政处罚“催告”程序和加处罚款“告知”程序的审查与认定等问题。我们认为，这说明执行案件中提出执行异议的在总案件量中占比较大，疑难点较多，认识上不尽一致。这就要求省法院要就执行异议问题及时跟行调研，在全省范围内进行统一规范。

除提执行异议的案件外，其他执行案例每个类型来讲平均数量都不多，但指导意义和参考价值仍旧较大。如执行过程中申请执行人主体资格的变更问题、对判决一方当事人继续履行合同的案件能否强制执行、委托执行的条件、法院对于“生效法律文书确定的内容全部执行完毕”和“当事人达成执行和解协议并已履行完毕”这两种情况是否应当出具裁定予以确认等等。这此案例有很强的代表性，三级法院在工作中均经常遇到此类问题，此类案例的编发必将会对基层执行工作起到明析规则、推进工作的巨大作用。

四是执行案例编写存在先天缺陷，应及时确定独立的编写格式。

执行案例不同于普通的诉讼案例，在编写时与编写刑事、民事、行政诉讼案例的要求不完全相同。

首先，最明显的区别就在于标题部分。执行案例标题不能完全套用民事或行政案例标题，因为执行程序并不等同于审判程序，其有自身的特点和独立存在的价值，在审判和执行阶段由于所解决问题的侧重点不同，往往会导致同一案件审判案由与执行案由的不一致性。如离婚案件，在审判阶段，解决重点在于离婚问题，鉴于该类案件的特点，子女抚养及抚育费的负担问题必须同时附带解决，根据主要矛盾，审判案由应确定为离婚。但如果离婚后，因不履行支付抚育费义务而立案执行，执行案件所要解决的主要矛盾则转化为抚育费纠纷，执行案由如再沿用离婚则明显不当，倘若确定为抚育费纠纷则更合理。从所报送的案例看，由于最高法院出台有刑事罪名、民事、行政案件的案由规定，但还没有出台执行案由规定，执行案例标题表现得就比较混乱，特别是在适用指导性案例体例和《人民法院案例选》体例编写时更是如此，说明执行案例完全套用审理程序的案由已无法适应当前法院执行工作的需要。

其次，由于案件已进入执行程序，在案例格式设置上，“基本案情”部分显然不能只写诉讼程序的结果，还要写执行程序的进展及遇到的问题；“基本案情”接下来就应写明对问题的处理意见、进展和效果。由于有的案例编报人员以诉讼案例的思维进行执行案例的编写，在“基本案情”部分对需要详写的执行案件进展情况一笔带过，对执行中遇到问题和处理部分移到评析部分去写，让人读起来只能边读边猜，看不明白。

最后，刑事、民事、行政诉讼案例编写要求有“裁判理由”部分，但很显然，对于执行案例来讲，由于执行的就是已经发生法律效力的裁判文书，这个时候焦点已非论证裁判结果的合法性与合理性，而是专为解决执行程序中遇到的现实问题，所以“裁判理由”部分的设置已纯属画蛇添足。然而，由于没有确定符合执行案例规律的案例格式，“裁判理由”本已在生效法律文书上有充分论证，不必要再提的，有的案例仍大写特写，对执行中出现问题的处理结果和理由却写的比较简单，按现有的制式格式看没有错，但从效果上却出现了喧宾夺主的问题。

二、执行案例编报反映出的疑难突出问题及处理建议

1.执行程序中对补充赔偿责任条件成就的认定问题[参见案例：《.补充赔偿责任成就条件再执行程序中的认定》（河南省中小企业投资担保股份有限公司申请执行中国银行股份有限公司渭河郾城支行承担补充赔偿责任案）《公民与法》第10期]

在执行程序中，补充赔偿责任承担的必要条件是主债务人不能清偿到期债务，而如何认定“不能清偿债务”这一事实显然是争议的焦点问题。实践中对该问题有两种不同的意见。

第一种意见认为，只要主债务人拥有财产，不论该财产是否设定有负担如抵押等，或者被查封处于限制处分状态，均应认定债务人有财产可供执行，补充赔偿责任承担的条件未成就。

第二种意见认为，不能清偿是指被执行人虽然的财产但已经设定抵押，在抵押权人行使抵押权后不可能有剩余财产可供执行，或者在执行法院穷尽执行措施后无法找到被执行人有可供执行的财产，或者被执行人虽然有财产但无法执行，如主债务人虽有财产，但属于依法豁免执行的财产，或者已被查封扣押的财产，不能以此认为主债务有有财产可供执行。因此，应当将主债务人无财产可供执行限缩解释为无“方便执行的财产”，而不是无任何财产。

我们认为第二种意见是正确的。在执行这类案件时，应当严格把握两点：一是执行法院应当穷尽执行措施，能够证明主债务人确无财产可供执行；二是要把主债务人没有任何财产与没有可方便执行的财产区分开来。

2.协助执行通知书提出异议的期限的确定问题（参见执行案例：《中建安装工程有限公司执行异议案》）

在第三人收到法院的协助执行通知书后，若有异议必须及时提出。异议若不及时提出，将不利于法院和申请执行人寻找被执行人其他财产进行保全，造成执行困境。但是，法律对于异议期的起算时间及其期限并没有明确规定。

关于异议期的起算时间，我们认为，法院的协助执行通知书一般应由公司的法定代表人或其授权代理人、负责人或公司负责收发文件的人员签收，并加盖公章。签字代表一种确认与承认，也是产生法律后果的依据，因此第三人的异议期应当从法院向公司相关人员送达协助执行通知书之日起（包括签字确认及法院留置送达情形）起算。

对于异议的期限，应强调及时，何为及时？我们认为，法院可以在协助执行通知书上注明异议期限，若没有注明，则参照《人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第3款的规定，第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知书后十五日内向执行法院提出。此处的履行义务人和协助义务人都属于第三人的到期债务人，情形相似，所以可以参照该条规定来理解，对协助通知书送达到第三人之日起合理时间内（比如15日内）未提出异议的，在执行程序中再提出异议，若其具有拒不履行协助义务的故意，违背了一个善良协助义务人的基本准则，法院可以依照民诉法第103条的的规定对其进行制裁。

3.执行过程中申请执行人主体资格的变更问题（参见执行案例：《北京金汇联合投资有限公司对中国工商银行郾城县支行申请执行郾城县交通局借款纠纷案申请变更其为申请执行人案》）

我国现行的法律和司法解释对申请执行权利主体的变更没有明确的规定，但在《民事诉讼法》第232条第1款第3、4项规定：“作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的”，“作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人”的，人民法院应当中止执行。此外，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第1款第2项规定：“申请人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。”

由以上规定我们认为，作为执行权利人的公民或法人的权利义务承受人确定后，经申请，人民法院可以变更其为申请执行人。

　 （1）申请执行主体的变更应由有关权利人提出申请并提供相应的证据。

在执行程序开始后或执行进行中，申请执行主体的变更主要有两种情形：一是承受权利义务之人为自然人。自然人死亡，其权利承受人向法院提出变更申请；二是承受权利义务之人为法人，对法人来讲是指其撤销、歇业、分离、合并、兼并等。两种情形在权利主体变更的情况下，要坚持自愿申请的原则，权利的继受人提出申请并提供相关的证据证明其应当享有该权利的情况下，法院应当依法确认其权利继受人的地位，即依法变更其为申请执行人。权利的继受人不申请主张权利的，法院不应当依职权变更申请人。

（2）法院应当对变更申请执行人的申请的合法性进行审查，但对于债权经过多次债权转让的，是否需要一个前置诉讼程序以确认债权转让的合法性和真实性问题，值得探讨。

在审查过程中遇到最多的情形是金融不良债权转让的问题。一种情形是金融不良债权由银行转让给资产公司的。根据《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的通知》的规定，在审查过程中一般权利继受人向法院提供的材料比较齐全，有银行和资产公司的债权转让协议、公告等，材料齐全，无需金融公司进行听证，法院很容易审查债权转让的真实性和合法性问题，法院书面审查后可直接作出裁定。

但是资产公司转让给普通受让人的，普通受让人再经多次转让给普通受让人的，此时审查债权转让的合法性和真实性问题比较难以审查。在实践中，除了权利继受人参加听证外，其它普通债权人不出庭参加听证，此时不好查明该权利的转让是否是双方当事人的真实意思表示，是否对第三人的利益造成损害，对于债权转让的真实性比较难以审查。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第3条就金融资产管理公司转让金融不良债权环节可以变更申请执行主体做了专门规定，但并未排除普通受让人再行转让给其它普通受让人时变更申请执行主体。此种情况下，裁定变更申请执行主体，也符合该通知及其它相关文件中关于支持金融不良资产债权处置工作的司法政策。实体权利中包含程序权利，实体权利的转让伴随着程序权利的转让。对于债权从资产公司转让给普通债权人后，普通债权人又多次转让给普通债权人的，是否需要一个前置的诉讼程序，以确定债权转让的真实性和合法性，从而许可受让人申请执行，还是由执行机构直接作出裁定，目前法律没有明确规定，实践操作中各地法院做法不一。

我们认为，在审判实践中，多次债权转让申请执行人的变更，应当注意以下问题：一是为减轻当事人的诉累，对于同一法律关系不需再经诉讼程序。执行过程中申请执行人的变更，当事人可向执行机构写出书面申请，由执行机构审查后直接做出裁定。二是执行当事人的变更涉及到执行当事人及案外人的重大程序或实体权利，是执行中的重大事项，在执行程序中应当组成合议庭进行听证审查。三是对于债权由资产公司多次转让给普通受让人的，重点审查债权转让的真实性和合法性问题。审判实践中遇到的问题，通常是权利继受人单方申请，其它权利转让人一旦权利转让，法院通知其参加听证，经常缺席，为了及时保护权利继受人的合法权益，此时法院应当责令申请变更人提供几手债权转让人对债权转让真实性的书面说明，法院在材料完备的情况下，如果债权转让从形式上符合法律规定的要件，债权转让真实，又履行了《合同法》第80条规定的债权转让通知义务，法院也可做出变更裁定。但在审查时对于普通受让人的债权转让不能适用公告的方式通知债务人。

鉴于申请执行人的变更与被执行人的变更、追加在法律地位上是同样的重要，建议在立法上，应对此有足够的重视。对变更申请执行人的条件、适用范围、办理机构等通过立法予以明确，以便法院在执行时有统一的标准，避免各个法院在执行中出现处理结果或法律文书不统一情况发生。

4.对判决一方当事人继续履行合同的案件能否强制执行（参见执行案例：《彭耀峰申请执行渣滓河村委会继续履行合同案》）

人民法院受理执行案件的条件之一是申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。对于判决一方当事人继续履行合同的案件能否强制执行，司法实践中意见不统一。

第一种意见认为：要求一方当事人继续履行合同的判决属于确认之诉的判决，没有执行内容，继续履行合同应由当事人自行履行，既没有给付义务，也没有具体的履行行为，不符合执行立案的条件。一方当事人书面通知解除合同，明确表示违约，法院应裁定不予执行。

第二种意见认为：要求一方当事人继续履行合同的判决属于可以执行的范围。继续履行合同类判决原则上不宜作为执行依据，但是在特殊情况下，如果符合一定的条件也应予以执行，以维护生效判决权威，减轻当事人诉累。法院判决一方当事人继续履行合同，表明合同中双方当事人的权利义务关系明确，法院执行应根据案情及判决所确定的内容，结合合同内容强制执行一方当事人应当履行的合同义务。被告解除合同的行为不能对抗法院的执行，因为合同效力已经经过法院生效判决确定，一方当事人通知要求解除合同的效力远不及法院判决的效力。

我们同意第一种意见。要求一方当事人继续履行合同的判决属于无执行内容，既无可执行的财产又无可执行的行为，继续履行合同应由当事人自行履行，法院无法采取合适的强制执行被执行人的措施，应当裁定不予执行，撤销该案，通知当事人另行起诉。原因如下：

（1）最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条明确规定人民法院受理执行案件的条件之一是：申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。即执行标的必须是金钱给付、财产交付、完成行为等判决，而判决一方当事人继续履行合同，如何履行，怎样履行没有明确规定，显然不符合立案标准。

（2）继续履行合同的生效判决应由合同当事人以诚信的态度依判、依法履行，不具有强制执行效力，法院不可过度干预当事人的合同履行。《合同法》第一百零八条明确规定“当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”一方当事人向另一方当事人送达了解除合同通知书，明确表示不履行合同义务，且根据《合同法》第九十六条之规定，合同自通知到达时被解除，对方有异议的再行诉讼或仲裁。合同既已解除，则法院不需要继续执行。

（3）对于一方当事人不再继续履行合同应承担的违约责任，另一方当事人可以根据《合同法》的有关规定，向人民法院提起诉讼，要求其承担支付违约金或赔偿损失等违约责任。

5.法院对于“生效法律文书确定的内容全部执行完毕”和“当事人达成执行和解协议并已履行完毕”这两种情况是否应当出具裁定予以确认（参见执行案例：《常文英申请执行河南京林地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》）

执行案件有四种结案方式：（1）生效法律文书确定的内容全部执行完毕；（2）终结执行；（3）不予执行；（4）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。其中第二种和第三种结案方式有司法解释明文规定应出具裁定，但第一种和第四种结案方式是否应当出具裁定予以确认，法律、司法解释均未规定，司法实践中做法不一。

第一种意见认为，执行权兼具司法权和行政权两种性质，无论哪种性质，根据现代法治理论，法无明文规定，国家机关均不得自行创设权力。民事诉讼法未对执行结案作出规定，就执行结案直接作出规定的只有《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条，即“执行结案的方式为：（1）生效法律文书确定的内容全部执行完毕；（2）裁定终结执行；（3）裁定不予执行；（4）当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。”其中的（2）和（3）都是明确要求使用裁定的，而对（1）和（4）是否可以使用裁定则没有规定，根据上述“法无授权不可为”的现代法治基本原理，（1）和（4）使用裁定于法无据，故（1）和（4）不能使用裁定，只要这两种结案方式中的关键词“完毕”落实到位，即可按结案处理。

第二种意见认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条就裁定的适用范围对十种确定的情况作了明确的规定，同时，对司法实践中可能出现的问题：“其他需要裁定解决的事项”，又作了一个兜底式的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条就终结执行列举了五种确定的情况，同时，对司法实践中可能出现的问题：“人民法院认为应当终结执行的其他情形”，也作了一个兜底式的规定。可见，民事诉讼法虽然绝大部分是用明确授权的方式规定人民法院可以做哪些事情，但为了避免遗漏司法实践中可能出现的问题，同时也用这种模糊授权的方式授予人民法院可以根据实际情况便宜行事的权力。

《中华人民共和国民事诉讼法》关于审判程序的规定最为完整，从受理到办结的每一个环节都有明确的规定，直至作出最终判决或者裁定，案件方为办结。有些案件可以不出具法律文书，如民事诉讼法第九十八条不需要制作调解书的几种情况，但那是出于更大价值的考量，且以基本法形式明文作出规定的，除此之外，民事诉讼法通篇再无任何案件办结而可以不出具法律文书的规定。作为同属同一部法律调整的执行案件无疑也应具备同样的属性，一起案件或者依当事人申请或者依法定职权进入到了执行程序，在执行程序的每一个环节都有相应的法律文书作为载体，唯独在办结这个最富有标志性的环节不需要制作法律文书，这种理解显然有悖立法的本意，法理上也难以自圆其说。

以上四种结案方式中，不正常的情况都可以用裁定做出结论，而恰恰是最正常的情况却不予理睬，逻辑上将可能造成混乱，而且可能会对社会经济关系的稳定带来不利的影响。

我们认为，第二种意见对法律的立法本意理解更为全面到位，对法理的运用更为准确精当，真正实现了法律效果和社会效果的有机统一。