刑事诉讼法律移植应当以“法治”为目标

　　汪海燕教授所著的《刑事诉讼法律移植研究》，分为上下两篇，上篇详细论述了刑事诉讼法律移植的概念、必要性、可能性、方法及本土环境等宏观层面的理论问题，下篇则着力解决我国各项具体刑事诉讼原则、制度是否需要移植、如何移植等微观方面的操作问题。

　　纵观全书，其内容涵盖了刑事诉讼制度法律移植研究的应有外延，即第一，有无必要进行诉讼制度移植；第二，有无可能进行诉讼制度移植；第三，如何进行诉讼制度移植。全书内容全面而不失细致，结构层层递进、紧紧相扣，文字一改学术著作的沉闷枯燥而更添优美典雅，读来引人入胜，令人掩卷沉思。

　　探讨具体刑事诉讼制度的法律移植，必先回答刑事诉讼法律移植的必要性和可行性问题，亦即对待刑事诉讼法律移植的立场。

　　对于法律移植的必要性存在以下几种代表性观点：第一，法律发展的需要；第二，法律具有普适性；第三，全球化的必然。正如该书所表明，这种现代化、全球化的观点，本质都是西方化，根源在于物质崇拜。

　　其实，西方的法律并不一定就是现代的法律，而且各国法律变革并不存在必由之路。作者认为，既然法治中国成为我们努力的目标，那么我们的精力应在于研究法治的内涵、法治中国的特色、西方法治的进步之处以及如何学习借鉴等问题。

　　该书作者梳理了清末以来至今刑事诉讼法律移植的历史，认为法律移植对于刑事诉讼法的发展功不可没，同时也分析了刑事诉讼制度法律移植出现某种“失败”的原因，在于将法律移植作为“富国强兵”的功利性手段。

　　由此可见，作者评价了法律移植必要性的两种主张，进而分析法律移植的成与败，先破后立，立场鲜明地表明刑事诉讼的每一次“进步”和“现代化”都离不开法律移植，如果承认这一客观事实，就无法否认法律移植的必要性。刑事诉讼法律移植应当以“法治”为目标，而不应将貌合神离的“富国强兵”强加于上，否则必将埋下失败的种子。

　　以主体间性理论指导法律移植方是正确之道

　　关于法律移植的可行性，有悲观论、乐观论和折中说三种观点。该书认为，这三种学说或者以历史事实为依托，或者以文化传统等“历史题材”为论据，因此可能存在两个问题：一是逻辑上以偏概全；二是在历史选材上存在价值偏向。其实，法律移植具有可行性，得到理论和实践的支撑。理论上，法律作为一种人类文明在一定程度上具有共通性和共享性；实践中，不同国家、民族之间借鉴各自法律制度的客观事实屡见不鲜。

　　虽然法律移植也存在失败的风险，但是个中缘由不一而足，包括目的定位错误、个性关照不足等，并不能就此悲观地否认法律移植的可能性。该书并未在上篇绪论中详细地进行可行性分析，但是，随着我们的目光投向下篇，不难发现可行性的论证见诸每一章节的具体制度。这是因为，法律移植的可行性论证唯有与具体制度相结合，才具备强大的解释力和说服力。

　　《刑事诉讼法律移植研究》一书，从对待外来之物、本土资源及两者关系的思维方式层面，探讨刑事诉讼法律移植的方法。作者既反对用“普适性规则”作为方法论去指导法律移植，也不赞同过分夸大地方性知识、本土资源的重要地位，进而排斥或牵制法律移植。

　　无论是强调共性的“普适性规则”，还是注重个性的“本土资源”，都落入主客两分、自我与他者相对的窠臼。这既可能陷入西方中心主义的“客体”、“他者”泥潭，也可能滑向本土中心主义的“主体”、“自我”极端。因此，作者跳出主客、自我与他者的两极思维，提出以主体间性理论指导法律移植方是正确之道。

　　主体间性理论强调主体间的交互关系，确认自我主体与对象主体的共生性、平等性和交流性。主体间性理论既可以消除自卑情结，也可以摒弃自大姿态，既可以祛除西方神圣化，也可以树立中国问题意识。

　　法律移植应当遵循系统研究和有限理性的思路

　　作者强调，我国进行刑事诉讼法律移植应当遵循系统研究和有限理性的思路。刑事诉讼制度的移植应当考虑诸如政治制度、法律文化、其他运行环境等诉讼制度系统外因素以及诉讼制度系统内其他制度、规则要素。

　　刑事诉讼制度移植时应当坚持以“此时”“此地”“此情”为出发点，选择最优方案，循序渐进，运用“试错法”的路径。仔细推敲，可以发现该书所论法律移植的方法虽然主要指涉系统研究和有限理性的思维方式，但却涵盖了循序渐进等行为方式。

　　值得一提的是，我国刑事诉讼制度经历了相当发展阶段而臻于完善，现阶段应当从整体移植转为部分移植，在供体选择上不应局限于一国一地。

　　除此之外，法律移植还应当遵循以下步骤：

　　首先，充分考察所欲移植的法律制度的内容及其整部法律、法律体系和运行环境，我国的相关法律制度的情况及其运行环境，分析两者是否契合，避免移植徒有其形而无其神或者出现水土不服的情况。

　　其次，如果移植具有可行性，对于非技术性制度，应当由全国人大常委会授权试点，试验移植的法律制度运行的优劣。

　　最后，总结试点成败经验，通过立法（主要是修法）的形式巩固试验成果，从而完成移植。