【提示】

竞业限制协议所要保护的是一种来自于合同约定的利益，在排除了商业秘密侵权和其他不正当竞争行为后，即使一方存在违反竞业限制义务行为的可能性，这种利益之争应当通过合同争议的途径解决。《反不正当竞争法》第二条是个原则性条款，其适用具有一定的条件，本案讼争的行为不构成该条规定的不正当竞争侵权行为的认定条件。

【案情】

原告(上诉人) ：西门子（深圳）磁共振有限公司

被告(被上诉人)： 余某某

被告(被上诉人)： 上海派遣人才有限公司

被告(被上诉人)：上海联影医疗科技有限公司

案由：不正当竞争纠纷

一审案号：上海市浦东新区人民法院（2012）浦民三(知)初字第193 号

二审案号：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五(知)终字第12 号

原告成立于1998年9月，经营范围为核磁共振成像系统等的开发、制造等。被告余某某于2005年7月进入原告公司工作，岗位为磁体线圈部的研发工程师。余某某与原告签订的《员工保密信息和发明转让协议》约定：余某某在雇佣期间及离职二年内，未经公司书面同意，不直接或间接从事与在公司曾参与的行业或商业活动有竞争性的任何行业或商业活动；余某某在收到竞争者雇佣要约及自己进行竞争性创业时有通知公司的义务；公司将给余某某一次性补偿金作为遵守该义务的对价，金额相当于其在雇佣期结束前财政年度所有收入的三分之二。2010年10月28日，余某某从原告处离职。后原告每月向余某某支付款项，2011年2月至2012年7月期间共支付人民币213,721.56元。被告上海派遣人才有限公司（以下简称派遣公司）系从事人才派遣等业务的企业法人。2010年12月，其与余某某签订《派遣员工劳动合同》，将余某某派往上海中科高等研究院任高端医学影像技术研究中心CT实验室高级工程师，期限为一年，余某某的养老保险金由派遣公司缴纳。被告上海联影医疗科技有限公司（以下简称联影公司）成立于2011年3月，经营范围包括医疗设备领域内的技术开发、医用磁共振设备、医用X射线设备等医疗器械的生产等。联影公司董事会的三名成员均是原告的前员工，但与原告均未签订竞业限制协议。联影公司与中国科学院上海高等研究院存在业务合作关系。

原告诉称，三被告明知余某某对原告负有竞业限制义务，且联影公司与原告存在直接竞争关系，仍经共谋，由派遣公司将余某某派遣至与联影公司有密切关系的上海中科高等研究院工作，事实上余某某系与联影公司建立实际用工关系。三被告的行为违反了《反不正当竞争法》第2条的规定，共同构成对原告的不正当竞争。故请求：确认三被告构成对原告的不正当竞争；判令余某某继续履行竞业限制义务；判令派遣公司结束对余某某派遣、联影公司结束与余某某的用工关系；判令余某某返还竞业限制补偿金；判令三被告连带赔偿本案调查取证费用106,267元及原告经济损失904,408.64元。

被告余某某辩称：涉案竞业限制条款不具有法律效力；其不是被派遣至联影公司处工作；余某某在案外人处从事的岗位与在原告处从事的岗位不同，不构成对原告的不正当竞争；原告主张的损失也无事实和法律依据。

被告派遣公司辩称：竞业限制条款不具有法律效力；三被告不存在共同侵权的故意；违反竞业限制义务和不正当竞争之间没有必然的因果关系。

被告联影公司辩称：竞业限制条款不具有法律效力；即便该条款有效，对第三方也没有约束力，且约定的是岗位竞业限制而非单位竞业限制；原告以联影公司三名高管是原告的前员工而推论其必然知晓存在竞业限制协议没有事实根据；联影公司与余某某之间不存在实际用工关系；即便联影公司明知仍实际招聘余某某，也不存在破坏“公认的商业道德或商业秩序”，如果没有商业秘密侵权，单纯的竞业限制纠纷应当通过劳动争议程序解决，不符合《反不正当竞争法》第2条规定的条件；原告主张的经济损失没有任何事实和法律依据。故三被告均请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

【审判】

上海市浦东新区人民法院经审理认为，原告要求确认三被告的行为构成我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定的不正当竞争，但该条款是《反不正当竞争法》的原则性条款，一般不直接适用。适用该条款应当同时具备以下条件：一是被诉行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。关于原告是否受到实际损害问题。原告主张其受到的损害是余某某掌握的商业秘密及其专业技能的竞争优势。但原告并未主张具体的商业秘密内容，且商业秘密侵权不属于适用《反不正当竞争法》第2条的范围。而专业技能积累是员工人格的一部分，在不存在商业秘密侵权的前提下，员工支配与使用这些技能积累，并不损害原公司利益。至于行为是否正当问题，判断的原则是是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，具体应结合案件情况综合判断。只要不侵犯其他企业的商业秘密或采取其他不正当手段，员工离职后使用其积累的技能和知识，企业招录有职业积累的员工，不能简单地认定为违反诚实信用原则和公认的商业道德。另外，原告通过设定竞业限制义务的方式使自己在员工技能培养方面的权益得到保护，则另有他途救济，故也不属于无其他法律规定可援引的情形。因此，原告指控三被告构成《反不正当竞争法》第2条规定的不正当竞争侵权的理由不足。依照《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款，《民事诉讼法》第64条第1款的规定，于2012年12月5日判决：驳回原告的全部诉讼请求。

一审判决后，原告不服，提起上诉，认为原审法院对本案核心事实即三被告是否违反竞业限制义务未予审理属认定事实不清；本案是联影公司系统性、大规模挖人行为的组成部分，原审认为不构成不正当竞争，属适用法律严重错误；原审法院对于《反不正当竞争法》第2条适用三要件的论述存在严重错误。原告是起诉三被告的共同不正当竞争行为，并非仅针对余某某起诉，按最高院劳动争议司法解释可以对劳动者和新用工单位提起共同诉讼，故原审认为本案可通过竞业限制途径救济而不支持本案请求，系对劳动争议范围的错误认识。

上海市第一中级人民法院经审理，认定原审法院确认的事实属实，并认为，原审并不存在对与被控不正当竞争行为是否成立有关的核心事实未予审理的情形。关于三被告的被控行为是否构成不正当竞争问题，应根据《反不正当竞争法》第2条规定来审查判断。原告主张受损的权益实质是一种竞争优势，现有证据不足以证明原告失去了这种竞争优势。即使余某某确实违反了竞业限制义务，在原告未主张商业秘密的情况下，余某某并不构成不正当竞争侵权。当然，原告可另案追究其违反义务的民事责任。三被告的行为不构成不正当竞争。据此，于2013年4月24日判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案争议的实质是违反竞业限制义务与不正当竞争的关系问题，涉及以下几个方面的问题：

一、员工违反竞业限制约定可能引发的纠纷类型

本案是因竞业限制合同的履行问题引发的纠纷。一般情况下，原公司与原员工及新公司之间围绕竞业限制义务问题发生的纠纷，可能存在以下几种情况：（1）原员工违反竞业限制义务到新公司就职，而新公司不知道该员工有竞业限制义务。（2）前述情况新公司明知或应知而仍然聘用。（3）原员工违反竞业限制义务，到新公司就职，并还违反商业秘密保密义务，新公司不知道该员工负有上述义务。（4）前述情况新公司明知或应知而仍然聘用。从法律关系特征看，前两种情况应是原员工违反协议引发的竞业限制合同之诉，若原员工违约，原员工承担违约责任，新公司则根据其行为和主观心理状态的不同，确定其是否承担责任。后两种情况是因原员工违约并侵害商业秘密而引发的不正当竞争侵权之诉，原员工和新公司承担责任的基础主要是侵害商业秘密。根据行为人的行为特征以及主观心理状态的不同，侵权责任承担人可能是原员工，也可能是原员工与新公司承担共同侵权责任。

二、违反竞业限制约定与保护商业秘密的关系

保护商业秘密是竞业限制的主要目的，竞业限制也是保护商业秘密的一个重要手段。

从实体上看，两者的关系至少有两个问题值得注意：一是竞业限制协议的效力是否必须以商业秘密的存在为前提。司法实践中对此有不同的看法。有的认为，如果不存在商业秘密，竞业限制协议应该是无效的。有的认为，按照《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。因此，竞业限制不仅基于商业秘密保护的需要，还基于与知识产权相关的保密事项的需要，故竞业限制协议的效力不以存在商业秘密为前提。笔者赞同后一种观点，即使商业秘密不存在或不构成商业秘密侵权，都不影响当事人之间竞业限制协议的效力。二是企业违反竞业限制协议或协议无效，可否免除劳动者对商业秘密的保密义务。企业不履行竞业限制协议构成竞业限制违约行为，劳动者可以通过请求合同履行保护其合同权益，但不能免除对商业秘密的保密义务；竞业限制协议无效也不当然导致保密协议无效。因为商业秘密是企业的另一项财产性权利，它是基于商业秘密保护的法律规定产生的，故保密协议具有独立于竞业限制协议的法律效力。

从程序上看，竞业限制和保护商业秘密的关系问题实际上是纠纷性质和类别的问题。与这两者有关的纠纷可能呈现三类情况：一是单纯的竞业限制纠纷（即上文提到的前两种情况），二是单纯的侵害商业秘密纠纷，三是既涉及违反竞业限制义务又涉及侵害商业秘密的纠纷（即上文提到的后两种情况）。第一、二类纠纷在性质区分上比较简单，第一类归入劳动争议合同纠纷，第二类归入侵害商业秘密纠纷，第三类案件则要根据案件本身的具体情况来判断。若存在商业秘密侵权的情况，应作为侵害商业秘密纠纷处理；若商业秘密不存在或者不构成商业秘密侵权，则是竞业限制纠纷，应属于第一类纠纷而归入劳动争议合同纠纷范围。这可以通过最高人民法院关于竞业限制案由规定的演变来进一步理解和印证这一观点。在最高人民法院2008年制定实施的《民事案件案由规定》中，第156类“侵害商业秘密纠纷”项下设有“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”的四级案由，而在第163 类“劳动合同纠纷”中并没有单独的竞业限制纠纷的案由。《民事案件案由规定》在2011年修改以后，“竞业限制纠纷”案由独立出来，并归到第169类“劳动合同纠纷”项下，而在第160类“侵害商业秘密纠纷”项下已不再涉及竞业限制的内容，只有侵害商业技术秘密和经营秘密纠纷这两个四级案由。

三、本案被告是否构成不正当竞争及本案争议行为的性质

本案原告既不起诉商业秘密侵权纠纷，也不起诉竞业限制合同纠纷，而以不正当竞争为由起诉，要求适用《反不正当竞争法》第2条规定追究三被告不正当竞争侵权责任。该条是《反不正当竞争法》的原则性条款，一般不直接适用，但市场竞争的开放性和激烈性导致市场竞争行为方式具有多样性和可变性，成文立法的滞后性特点决定了人民法院可以在司法实践中根据需要予以适用，同时，为避免不适当干预和阻碍市场自由竞争，应严格把握适用条件。具体而言，适用该条款应当同时具备以下条件：一是被诉行为未在《反不正当竞争法》第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了实际损害；三是该行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。本案原告指控的三被告的行为不符合这些条件，原告的其他诉讼请求由此也缺乏成立的基础。

原告主张不正当竞争侵权虽然不成立，但原告与员工订立竞业限制合同的相关权益，可以通过合同诉讼予以救济。因为，反不正当竞争法保护的是法律规定应受保护的利益，而竞业限制协议保护的是当事人约定保护的利益，利益来源不同，救济途径也不同。原告自己也还援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，即原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。只是其错误理解了该解释的含义。该解释本身是一个关于劳动争议纠纷案件审理的司法解释，所以，它所说的可以对“新的用人单位和劳动者”提起共同诉讼，该诉讼即是劳动争议诉讼，而非不正当竞争诉讼。

综上，原告在不主张商业秘密侵权又不能证明被告方存在其他不正当行为的情况下，很难从不正当竞争侵权的角度追究其责任；在被告方存在违约可能的情况下，通过合同诉讼可以救济。但案件性质是劳动争议合同纠纷，所涉法律关系是竞业限制合同关系。而作为劳动争议纠纷，在包括受理条件、管辖规定在内的诉讼程序以及实体法的适用上都与不正当竞争侵权纠纷的诉讼有明显区别，不应混为一谈。