调解是我国民事诉讼中广泛运用的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉。然而，我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但随着社会的发展，文明的进步，依法治国观念逐渐深入人心，构建社会主义和谐社会理念也被普通民众渐渐接受,随着我国行政诉讼制度的日趋完善，司法实践中出现的问题，行政诉讼中是否应建立调解制度，如何建立调解制度,已成为法治进程中的一大焦点。 笔者试从理论及实践两方面对行政诉讼是否适用调解作一下探讨。

　　一、行政诉讼调解制度的现状

　　我国行政诉讼十六年，行政诉讼中是否可以进行调解，存在许多弊端：首先在立法上的矛盾。我国有关行政诉讼的立法及有关规范性文件一直规定行政诉讼不适用调解。最高人民法院1985年11月6日的“关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知”，最早对行政诉讼作出不得调解的规定。尔后，1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确作了规定。1989年4月4日颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但看法律所规定的“行政案件”的概念，从内涵和外延都包括行政诉讼案件和行政赔偿诉讼案件，行政赔偿诉讼在性质上属于行政诉讼，行政诉讼法规定不适用调解，而行政赔偿诉讼规定可以适用调解，立法上显属自相矛盾。其二在行政审判调解制度的适用上也存在冲突。行政诉讼法把可以适用调解的不服行政裁决等诉讼案件排除在调解范围之外，而把不应调解的侵犯公民的人身自由权和生命权造成损害的行政赔偿却纳入调解的范围，使人民法院在审判这些案件时陷入困境。行政审判我国没有独立的调解制度，行政赔偿诉讼案件调解时准用民事诉讼法规定的调解原则和调解程序，行政诉讼法和民事诉讼法是两个不同的程序，却适用相同的调解原则和程序，混淆两者质的区别，使调解的合法性原则得不到普遍的遵守，调解的原则得不到有效的贯彻，很可能使调解的自愿性和判决的正当性产生扭曲。

　　行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界和实务界争论较大的一个问题。我国传统行政诉讼理论界一直认为，除行政赔偿外，主流观点是“行政诉讼不适用调解”。行政诉讼不能引入调解的原因主要就是基于“公权法定”及“公权不可自由处分”的理由，是权威国家公权利至上观念的产物。认为：一是行政法的核心是控制行政权，行政权具有不可处分性，适用调解会导致对行政主体违法的放纵；二是在行政法律关系中，行政主体与相对人处于管理与被管理不平等的地位，难以达成平等、自愿的调解协议；三是在行政诉讼中适用调解，为使行政主体避免败诉，以公共利益为交易代价而获得相对人宽宥之虞。行政主体行使的国家管理职权是法律授予的，而不是行政主体固有的团体权力，因此，行政主体只有承担实施的义务，而没有处分的权力。行政职权的行使职能依法进行，而不允许行政主体对行政职权的内容与行政相对人进行协商，而诉讼中的调解是以当事人的处分权为基础进行的，所以行政诉讼不适用调解。行政诉讼审判实践中法官所常做被称为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，其实质就是调解，只是为规避法律又不能自圆其说而已，行政诉讼调解长期处于“地下工作”的尴尬状态，也掩盖了法官的辛勤劳动。实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实和法律的深刻把握，也仰赖法官对司法政策的理解力。

　　二、行政诉讼建立调解制度必要性

　　随着我国法治进程的发展， 笔者认为，无论从理论上还是司法实务中，在行政诉讼中建立调解制度都已是必然的趋势。

　　首先，在理论上建立行政诉讼调解制度符合诉讼法的一般规律。当事人在诉讼过程中的诉讼地位是平等的，而这种诉讼地位的平等性正是行政诉讼调解制度的程序保障。当事人在诉讼中享有独立诉权，原告与第三人更可以在不违反法律强制性与禁止性规定的情况下在诉讼中自由行使处分权，这种诉权与处分权的行使是行政诉讼调解制度的实体保障。拿行政诉讼中行政机关的处分权说吧，处分权是当事人对自己的实体权力和诉讼权利依法予以支配，行政主体对行政权力有无处分权？笔者认为，在我国行政主体对国家权力并非没有处分权，而这种处分权只是有限的处分权。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理上就表现出了一种有限的处分权，也就是说公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，因此公权力的处分仍然可以进行调解并做出适当让步，合法的决定往往并不是唯一的，行政职权的个案适用离不开行政主体的评估、比较、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分，由此可见，行政职权并非绝对不能处分的。行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能够引入调解的一个理论基础。

　　其次，在司法实务中，建立行政诉讼调解制度不仅是切实可行的，而且其具有的优势也是显而易见的。在被告作出的具体行政行为合法的情况下，行政诉讼调解制度既有利于原告加强对被告具体行政行为合法性的认识，又有利于原告减少对被告具体行政行为的抵触情绪，增强了原告认可、自动履行被告具体行政行为的积极性，此外还有利于原告与第三人之间基础性民事争议的解决，最终节约了诉讼资源，做到“案了事也了”；在被告作出的具体行政行为存在一定瑕疵的情况下，行政诉讼调解制度有利于被告及时认识到自身行政行为不足，并能迅速进行必要弥补，从而更好地保障行政机关依法行政的公信力。从行政诉讼的目的看，就是监督行政主体依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，判解纠纷，实现社会和谐。享有“东方经验”之称的调解对化解人民内部矛盾、构筑和谐社会有着极其重要的意义：第一、相对于判决来说，通过调解，当事人更容易接受，更容易化解当事人之间的矛盾；第二、调解可以节约诉讼成本和司法资源；第三、调解具有很大的灵活性，更有利于实现个案正义。既然调解能够很好的做到化解矛盾的目的，又能降低诉讼成本，对充分提倡节约的今天也具有极其重要的意义，为什么不能将调解机制引入到行政诉讼中来呢？显而易见在行政诉讼中建立调解制度很有必要。

　　我国实施行政诉讼法后的情况，出乎意料之外的是原告撤诉率居高不下。从1995年至2000年，据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，全国人民法院一审行政案件撤诉结案率分别为：50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%”。（1）其中原告主动撤诉率更是占撤诉案件总数的过半数比例。进入21世纪后，行政诉讼撤诉案件中，原告主动撤诉率继续维持在较高比例。回顾我院行政审判实践，通过法官“协调”，原告撤诉率比较全国还高。据此，一些司法实务工作者认为，从行政案件撤诉结案率看，实际上就是在行政诉讼中实施了调解。一些学者也认为，撤诉率高已使“行政诉讼适用调解成为必然”。（2）

　　世界上一些国家与地区法律中的行政诉讼和解制度可作为认识我国应该建立行政诉讼调解制度的借鉴，可谓他人之石可以攻玉。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”（3）我国台湾的《行政诉讼法》中对行政诉讼中的“和解”制度进行了规定，虽然这些法律中并未冠以“调解”之名，但“在一定意义上,甚至可以说它们（和解和调解）实质上是同一事物。”（4）调解是我国民事诉讼中广泛运用的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉。然而，随着法制的进步及完善，笔者认为行政诉讼中建立符合我国现实情况的调解制度，已不存在理论和实践方面的障碍。

　　三、行政诉讼中调解制度的构建

　　调解制度是我国诉讼制度中的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉。在民事诉讼实践中，调解结案的比率非常高，甚至超过了判决结案的比率。对于这样一种司法实践效果非常好的诉讼制度，行政诉讼不应将其抛弃。随着我国法治进程的发展，一方面，依法治国要求规范行政机关行政执法，切实保障行政相对人、利害关系人的合法权益；另一方面，构建和谐社会要求司法机关办理案件应做到“案结事了”，定纷止争。这两者均是我国建设社会主义政治文明的重要内容。行政诉讼调解制度应成为依法治国与建立和谐社会的的最佳结合点，从而更好地推进我国政治文明向前发展。即修改现行行政诉讼法，彻底结束行政诉讼调解长期处于“地下工作”的尴尬状态。但行政诉讼与民事诉讼毕竟是两种不同的诉讼制度，有其自身特点，应建立与行政诉讼的特殊性相适应的调解制度。

　　笔者认为，建立行政诉讼调解制度无论是在调解程序上，还是在实体内容上均不应从根本上与合法性审查原则相背离，与传统民事诉讼调解制度有所不同,应以现行法律和规范性文件所规定的行政非诉执行审查标准，作为行政诉讼调解的底线为宜。行政诉讼调解制度到底应如何构建？行政诉讼调解制度的出发点应该是作为具体行政行为产生原因的基础性民事争议，而它的归宿点应该还回到被诉具体行政行为是否合法本身。由于经过了调解过程，最后对具体行政行为合法性审查时，原告已不再对于该具体行政行为持有异议，因此合法性审查的标准可以放宽到行政非诉执行案件的审查标准。具体而言，行政诉讼调解应注意以下几点：

　　一、行政诉讼调解不能在原告与被告之间就被诉具体行政行为合法性进行调解。行政诉讼调解制度的建立，法院不能对被诉具体行政行为合法性审查原则产生动摇与影响。合法性审查是依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。行政诉讼的根本目的，是通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应是统一的。很多情况下，依法调解保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合行政相对人长远的根本利益。合法性原则包括三层含义：其一，当事人自愿调解。调解的本质特征是尊重当事人意志，行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动应充分尊重行政机关与行政相对人（包括第三人）的意愿，人民法院不得为求调解而压案不判，而强迫任何一方接受调解。其二，并非被诉具体行政行为都适用调解。对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用调解。除此之外的行政行为，也只有存在一般违法或不合理，通过调解可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时，人民法院才可适用调解；对于完全合法的行政行为以及无效的行政行为不应调解。其三，行政机关不能超越法定职权。行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了与原告的和解，行政机关可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权、自由裁量权的范围内。否则，将会导致行政管理秩序混乱，损害国家利益和社会公共利益，最终也将损害行政相对人的利益。

　　二、行政诉讼调解只能在被诉具体行政行为具有指向的民事争议的情况下，即原告与第三人之间就被诉具体行政行为指向的民事争议进行调解。原告与第三人之间处在一个完全平等的地位，只是一个与被诉具体行政行为具有关联的民事私权关系。从这一点讲，行政诉讼中原告与第三人的民事关系与民事诉讼中的原、被告之间的民事关系并无不同，因此这种民事私权性也就决定了行政诉讼中在原告与第三人之间进行调解的可行性。通常情况下，原告与第三人之间的民事关系恰恰是被告行政机关作出具体行政行为所指向的对象，是被诉具体行政行为发生基础或原因。如果这种民事关系得到了调解解决，那么作为对于指向这种民事性争议的具体行政行为，原告也就不会再持有异议了。

　　调解原则上可在判决前的诉讼阶段进行，但证据交换后，庭审之前这段时间调解成功率为高。经过证据交换，被诉具体行政行为的合法性往往一目了然，此时进行调解，原、被告双方抵触情绪较小，容易促其和解。我庭多年的审判实践充分证明了这一点。

　　三、行政诉讼调解只能在原告与第三人达成协议后，由作为被告的行政机关在其自由裁量权范围内予以认可，法院应对达成的调解协议，依据非诉执行案件审查的原则出具的调解书中予以确认。由于经过调解，原告不再对于被诉具体行政行为持有异议，被告行政机关对于原告与第三人达成的调解协议实施的认可行为实际上是一种对于被诉具体行政行为的补充性行政事实行为，这种补充性行政事实行为实际上对于被诉具体行政行为也起到了证据上的补充强化作用。根据司法机关司法审查的被动性原则，法院在原告已不对具体行政行为持有异议的情况下，将行政机关对于调解协议的认可行为作为被诉具体行政行为的补强证据，不应视为对于行政诉讼法中关于“行政机关不得以后补证据作为被诉行为的依据”规定的违反，并可以参照行政非诉执行案件的审查原则，在最后出具的调解书中对被诉具体行政行为合法性予以确认。因此行政诉讼调解制度决不是对于行政诉讼合法性审查原则的背离与否定，而只是对于行政诉讼合法性审查原则的一种补充。

　　因调解结果必然会对具体行政行为产生影响，而被告作为行政机关具有相应行政管理职责，调解结果须经过作为被告的行政机关认可，这也是法院承担的司法权与行政机关承担的行政权之间的关系所需要的。在我国，行政机关和司法机关都由国家权力机关产生，受国家权力机关制约。行政权和司法权彼此独立，各自有其独特的活动领域。只是由于行政诉讼法的特别授权，司法权才能在行政诉讼过程中行政权实施监督。而在诸如刑事诉讼、民事诉讼过程中，司法权均不能干涉行政权，而应对行政权的行使产生的具体行政行为确定力与执行力予以尊重。即使在行政诉讼过程中，司法权一般也不能对行政权自由裁量范畴内的事项进行干预。因此在行政诉讼中，对于经调解，原告与第三人达成的协议，应经过行政机关的认可。而行政机关对于协议的认可，既是其作为被告在行政诉讼过程中对其诉讼程序义务的履行，也是其作为行政管理者对于其实体行政权的行使。

　　注释：

　　（1）、应松年：《行政诉讼十年纵横谈》，载《中国行政与刑事法治世纪展望》，昆仑出版社2001年1月第1版，第50页。

　　（2）、申涛著：《关于行政诉讼适用调解的探讨》，武汉大学研究生学报人文社会科学版 2005年3月6日。

　　（3）、《外国国家行政诉讼法规汇编》365页。

　　（4）、李浩著：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页。