我国宪法第三十三条第二款规定了法律面前人人平等原则，这是法律精神中最基本、最重要的原则之一。而同类案件同样处理则是该原则在司法领域的具体体现。

　　然而，现实总是不尽如人意，同案异判日益成为广大百姓所诟病的司法问题。在产品质量纠纷、拆迁补偿纠纷、小产权房案件、知识产权案件、医疗事故损害赔偿纠纷以及最近备受关注的醉酒后交通肇事致人死亡等案件诉讼中，同案不同判现象屡见不鲜，对司法公信力产生了很大的负面影响。

　　一、危害：司法不确定有损司法权威，司法不平等有损公正根基

　　1、同案异判导致司法不确定，司法不确定有损司法权威

　　同案异判的出现，表明了法院系统内部出现了不统一的声音。不同的法院、不同的法官各自根据自身对法律的理解和对案件事实证据的把握，而进行个性化的认定，出现同途殊归的判决，统一的法律疆土变成了各自为政的诸侯王国。这就使得当事人对司法活动难以形成理性预期和一致看法。美国著名法官、法学理论家本杰明•卡多佐曾经指出：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对本案的判决相同。如果不同，我的胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉。” 长此以往，司法权威就无从建立。我们都知道，司法权威的树立有两种途径，一要靠国家强制力来保证判决的绝对执行，当事人、检察机关、法院都要受到判决的约束；另一个要靠判决的公众认同，只有是合法性与合理性俱存的判决，才能得到民众的认同、服从和尊重。光有国家强制力的保障实施，那么法律很容易成为专政和暴政，因此，国家司法的权威地位不是完全靠强制力实现，还要靠判决的正当性、合理性以及公众对判决的接受程度来实现。而如果判决有了比较，公众会对同样案件不同判决的合法性与合理性产生质疑，会对法院能否真正地在统一执行法律产生合理怀疑，这些疑问无疑会损坏法院司法权威地位的树立。毕竟，司法权虽有国家强制力作为执行保障，但民众对判决的认同和服从才能使其从内心深处产生对司法权威的尊重，才能有助于树立建立在民众法律意识基础上的司法权威。

　　2、同案异判造成了司法不平等，损害了司法公正的根基。

　　“法律面前人人平等”是现代法治国家公认的基本原则，而法律适用上的平等是这一原则在司法领域的具体体现。法律适用平等，必然追求法律适用机制和适用效果的统一。正因为如此，同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。而司法实务中存在的“同案不同判”现象，无疑与这一标准形成了某种抵触。

　　 换言之，可以有千千万万形态各异的案件，但法律适用的准则和效果应当是统一而严肃的。法律适用的统一体现到司法案件中，必然要求实现“同案同判”。正如有学者所言，近代民法所追求的最高价值，是法的安定性。 因此，即使不排除个别案件中的灵活处理具有某种实质上的正当性，但这种处理仍然可能给法律适用的统一性机制带来某种潜在和长久的硬伤。

　　对于社会和公众而言，出现严重的“同案不同判”现象是难以解释和接受的，而公众的怀疑一旦产生并定型，不仅难以在短期内消解，还可能因某些个案被进一步强化。进而，社会对司法的公信力就会产生怀疑和焦虑。而缺少公众信任的司法公力，是难以在社会中正常和有效发挥其定纷止争的职能的。因为法治唯有作为一种信念被信仰，作为一种理想被追求，作为一种制度被遵循和实践，才有可能真正在社会中扎根。因此，尤其需要对“同案不同判”现象及其消极影响给予高度关注。

　　二、限定：何为“同案”，何为“异判”

　　1、同案的含义

　　世界上没有完全相同的两片叶子，同样，司法诉讼中也不存在案情完全相同的案子。任何一个案件作为一定时间地点中的事件都是唯一的、不可重复的。然而，司法过程是一个演绎的过程，或者叫法律推理过程，也就是确定事实、寻找法律予以适用的过程。“在成文法系国家，法律规范是相对固定的，而司法人员所面临的案件却是纷繁复杂的，其进行法律推理的逻辑起点，就是确认法律事实，构建小前提。” 而要确定法律事实，法官就需要对案件情节作出概括和归纳。概括是从琐碎的案件情节中挑出对适用法律有用的事实，归纳则是进一步对挑出的关键事实定性，也就是确定其属于哪一条法律规范所设定的行为模式。经过概括和归纳的事实，就是适用法律所需要的事实，我们称之为“法律事实”。而法律事实由于在法律规范中进行了预设，因此必定是有限的、可以被归类的。本文所说的同案，就是指法律事实相同的案子。

　　关于案件事实（或者叫客观事实）与法律事实的区别，许多学者对此都有论述。简而言之，其根本区别就在于一个是经证据证明的客观事实，一个是经法官与法律规范比对后确定的事实。经客观事实确定法律事实，存在一个法官对证据进行认定以及对客观事实进行法律上定性的过程。这个过程不可避免的要有法官的个体经验以及价值判断参与其中。因此，法律事实的确定需要法官基本的业务素质做基础保证。否则，原本法律事实相同的案子，经过法官对证据错误的认证和逻辑推理变为法律事实不相同的案子，其最终的裁判结果肯定就会有所不同。

　　这就在法律的外行人与内行人之间设置了一道门槛。老百姓诟病同案不同判，但很多时候他们所认为的“同案”，并不一定是“同案”，也许只是客观事实在表现形式上有几许相像，而其法律事实并不相同。但也有可能是，法律事实明明相同，却被法官不正确的认证弄成了法律事实不同的案件。遇到同案异判的指责时，该法官则以不是同案作为推卸责任的借口。司法实践中，在认定事实上发生错误的案件总体数量上也不少。要避免这种情况的发生，提高法官审判业务素质和职业品格是根本途径。不过本文并不旨在该角度上论证同案异判的成因及对策。

　　本文预设的前提是，法官对法律事实的认定是正确的，也就是确实属于同案。对于法律事实相同的案件，也就是法律推理的小前提相同，大前提相同，演绎推理后的结论也就应该是同一的。之所以出现结论不同，根据推理过程，要么是法官对大前提的理解不一致，要么是推理方法发生了错误。推理方法出现错误在司法实践中也不少见。我国法官队伍中一些法官因历史原因没有受到过系统的法学教育，或者即使受过正规法学教育，对法律方法也只是一知半解。这就导致其在司法裁判过程中即使寻找到具体明确的法律规范，但因不能正确全面的使用法律解释方法，结果误读了法律规范，得出了不正确的裁判结果。这个问题也只能通过提高法官业务素质来解决。本文因探讨角度的原因，不详细论之。

　　2、异判的含义

　　所谓同案异判，顾名思义是指同类案件作出了不同的判决。然而本文所讲的“异判”，只限定在生效判决上。至于同一案件经一、二审作出不同裁判，属于正常诉讼程序中的判决结果的改变，并不被列入“同案异判”之列。

　　同类案件的生效判决不一致具体表现为如下几种情况：1、同一法院不同法官对同类案件的生效判决不同（其中包括同一审判庭法官同案异判和不同审判庭间法官同案异判）；2、同一审级不同法院的法官对同类案件的生效判决不同；3、不同审级法院间的法官对同类案件的生效判决不同。

　　三、成因：法律规范的滞后与缺失

　　为了对症下药，必须对同案异判的成因加以理性分析。本文并不侧重从主观因素中寻找同案异判的成因。虽然人的因素、主要表现为法官个体素质的差异确实也是同案异判现象产生的原因之一。但法官综合素质的提升并非一朝一夕之事，而各项配套制度的保证也是不可或缺的。本文侧重于从客观因素中寻找同案异判现象产生的原因。换言之，在我国法官队伍的基本业务素质和道德素质都合格且均能中立地、不受任何非法干涉进行裁判的情况下，由于某种客观因素的存在，同案异判还是难以避免。找到这种客观因素以及其预防办法在笔者看来对避免和克服司法实践中同案异判现象的发生更具有现实可操作性。

　　根据本文对“同案”的定义，我们已经预设了法律推理中的小前提是相同的，而法律事实又是法官将案件事实与预设的法律规范比对之后确定的事实，因此大前提也应当是一致的。然而司法实践中即使法律事实相同，法官所找到的大前提也有可能是不一样的。产生这种情况的原因多半是法官本身的业务水平不够或者其他主观因素的干预使其故意错用法律规范。但是客观的说，这种情形并不多见。事实上，同案异判形成的主要原因，是法官对大前提的理解存在不同，而之所以各有理解，客观的原因在于大前提也就是法律规范本身过于原则、语焉不明或者根本找不到可以适用的明确的法律规范。等到立法部门和最高人民法院意识到某部法律或者某个部门的法律规范存在缺失而积极立法或出台相关司法解释的时候，同案异判已经存在久矣，因同案异判所造成的负面影响更是一时难以消除。总之，同案异判的主要成因，就是法律规范的滞后与缺失。

　　近年来，我国的立法活动十分频繁。据统计，1979年重建法制以来至九届全国人大，立法速度不断加快，立法数量直线上升。全国人大及其常委会审议通过的440多件法律、法律解释和有关法律问题的决定中，五届全国人大期间出台60件，六届期间出台63件，七届期间出台86件，八届期间出台117件，九届期间出台113 件。上世纪90年代中期后，全国人大及其常委会平均每13天就通过一部法律，国务院平均每6天就制定出一部行政法规。地方立法的频率也相当高。 这固然是要做到有法可依，是建设法治社会的基础。但是，在成文法国家，无论各类法典和规范性文件如何汗牛充栋，与复杂多变的社会生活相比，还是常常捉襟见肘，让司法人员感到无所适从。究其根本原因，就在于立法具有滞后性、局限性，不可能及时囊括社会生活的方方面面，也不可能以有限的文字规范无穷的社会生活。众所周知，语言的表达能力是有限的。语言本身的弹性使得制定法具有较强的不确定性和模糊性。此外，立法者在立法时出于法律的适应性等多方面的考虑也会主动使用弹性的语言来表述法规法条，从而增加了制定法的不确定性。正如有学者指出的那样：“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂的情形作详尽的规定。” 因此，即使立法者不断作出努力，法官在寻找法律规范时仍然会出现找不到或者即使找到了也语焉不详的情况。何况，法官根据社会需求和变化对法律规范作出突破乃至于造法，也是具有积极意义的。毕竟，司法过程不是一端输入法律规范和案件事实、另一端就会自动吐出正确判决的裁判机器；法官也不是完全机械执法的法匠。司法一定程度上是一种发挥法官能动性的活动。所以，立法滞后和欠缺，不仅是不可避免的，一定程度上还是必要的。

　　那么，如何避免法官因法律规范滞后和缺失而出现裁判尺度不一致的情况呢？这是本文所要解决的主要问题。

　　四、对策：建立法律观点协调沟通机制与案例指导制度

　　 1、建立法律观点协调沟通机制的初步构想

　　法律规范滞后，是因为出台立法和司法解释的部门了解到法律规范的缺失和滞后需要一个过程，制定和完善规范性法律文件又需要一个过程。中国幅员辽阔、民族众多，各地经济发展不平衡，一部可以全国适用的法律须得经过多方论证方能出台。而规范性文件经各地法院处于不同业务水平上的法官适用到司法实践中，对其产生不同的理解和解释也在所难免。何况法律规范与具体社会生活相比注定是原则性的，不可能规定的事无巨细。加之各地存在不同的情况，法律规范规定的太过具体细致反而有损实质公平。那么，如何才能在法官对同一法律规范出现不同理解时及时统一法律规范的适用呢？法官之间对法律观点进行沟通和协调就成为统一裁判尺度不可或缺的一个途径。

　　首先，当一审法院同一庭室的法官对法律规范的适用存在不同理解时，庭室负责人应当召集审判人员及时沟通意见、交换看法，拿出统一的意见，上报分管院长和审委会，由审委会征求其他相关庭室审判人员的意见观点，最终形成该院一致对外的统一的理解和适用规范的具体做法。二审法院则应当以对具体上诉案件的裁判肯定或否定一审法院的意见。如果二审法院否定了一审法院的法律观点，一审法院就要及时更正裁判意见，以达致本地区内的裁判尺度统一。有人会说，二审法院本来就负有统一裁判尺度的职能，何必一审法院审委会出台统一意见。事实是，并非所有一审案件都会经过二审上诉程序，大多数纠纷在一审法院就解决掉了。如果一审法院不能统一法律观点，同案异判就会长久存在。此外，二审法院意识到本地区内的法官对某个法律规范或法律问题存在不一致的理解也需要一段时间。也就是说，同案异判问题被发现对二审法院而言需要一个过程，需要一些上诉案件的积累，也需要二审法院不同庭室之间意见的沟通与协调。在二审法院对法律适用尚未达成一致意见之前，由一审法院统一裁判尺度是必要的。这样，通过对法律规范存在理解分歧或者缺失法律规范问题的层级上报，同一地区就可能形成统一的裁判尺度，以致最终形成适用于全国的法律规范。

　　 当然，如果下级法院的统一意见被上级法院否定了，否定前的生效判决与否定后的裁判就会出现不一致，这也是一种同案异判。然而，两害相权取其轻，和同一庭室的法官都存在不同的裁判相比，这样的代价应该说要小得多。司法水平的进步，一定程度上也是个别错案所促成的。

　　其次，对法律观点协调与沟通的成果需要通过一定的形式固定下来。这样的形式可以是内部会议纪要、研究意见、规范意见或法律适用细则。一般而言，基层和中级法院都采取研究意见或者内部纪要的形式，而高级法院则更多的出台规范意见和法律实施细则。比如，近年来，北京高院就陆续出台了关于物业管理、商品房买卖、拖欠农民工工资、保险纠纷、农村土地承包纠纷、汽车消费贷款纠纷、公司纠纷、不正当竞争纠纷、因域名注册使用而引起的知识产权纠纷、关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件等30余件适用意见，有力的指导了审判实践。

　　再次，法律观点沟通与协调机制的实施限定于观点与意见的沟通，要避免和杜绝对具体个案如何裁判的协调和沟通。如果协调与沟通机制演变成对具体个案如何裁判的层级请示，法官依法独立审判的原则就受到了挑战。目前司法实践中也存在个案裁判前请示上级法院、院长、庭长批案等现象，虽然也打着为个案公正把关、统一裁判尺度的口号，而且确实对司法统一起到了一定的作用，但这无疑是一种行政化干预，对法官独立审判造成了障碍和困扰，对法官的中立形象造成了冲击。以此方式实现司法统一，恐怕得不偿失。而法律观点的沟通与协调，虽然也带有行政化的味道（最终以更高级的行政权力出台的意见为准），但与对个案裁判的干预相比，最大的区别就是前者是事后统一裁判尺度，后者则是事前（裁判前）对裁判结果进行干预。笔者所倡导的法律观点协调与沟通机制，是面向后来的待决案件，而非针对眼下的未决案件。事实上，这种机制正是建立在已经出现同案异判的情形下的。也就是说，审判人员已经发现了不同法官对同一案件所适用的法律规范作出了不同的理解，或者不同法官对法律规范缺失的法律问题做出了迥异的裁判，才主动向上级报告问题，启动法律观点协调与沟通机制的。而通过出台内部纪要或者规范意见、法律实施细则等统一裁判尺度的标准，对于以前已经生效的裁判是不溯既往的。这种机制虽然不能完全避免同案异判，但也不会对法官独立、中立的作出裁判造成损害。

　　2、创建案例指导制度及应注意的几个问题

　　除了法律观点沟通与协调机制之外，创建案例指导制度无疑是解决同案异判问题的另一有效途径。案例指导制度受益于西方普通法国家遵循先例制度的启蒙。遵循先例原则是英美司法制度的核心和基础，是普通法最基本的一项原则。该原则也可以被称为判例法制度，是指后案应当适用前案所确立的法律规则。任何法院在审理中都必须重视上级法院和它先前就同一或类似法律问题所作的判决。判例法制度最大的功用在于保证法律适用的统一性。在民法法系国家，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。但在法院的实践中，当法律不适应实际的需要时，必须作出判决的法官只能创造法律。法院之间上诉关系的存在以及在下级内保持法律适用的一致性使得上级法院的判例在很大程度上能得到下级法院的遵从，判例因此有机会产生并在实践中具有说服力。事实上，“无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例。否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。” 中国法文化传统中同样存在着判例的因子。早在西周春秋时期，中国古代社会就已经存在“世卿世禄”的宗法贵族政体和“议事以制”的判例传统。 其后，这种判例传统始终对中国法律实践发挥着潜在的影响力。从汉代的“春秋决狱”，法官所总结的大量的“决事比”（判例），到宋代的“编例”活动，明清时期的“律例并存”，再到北洋政府时期的大理院(即当时的最高法院)为各级法院审案所创制的先例，南京国民党政府明确将“例”作为法律的重要渊源，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。

　　因此，在我国司法实践中发挥判例维护司法裁决稳定性、统一性的功能，既存在历史传统的渊源，又能满足现实的需要。

　　① 指导性案例的效力

　　我国要建立的案例指导制度，不可能完全照搬西方普通法国家的判例法制度。从理论上说，我国是成文法国家，先例不是法律的渊源，典型案例的生效判决仅对该案的当事人发生法律效力，其所确定的法律原则可以成为今后法官判案的参考，但是对其后案件的审理并不具备法律效力，只具有一定的事实约束力。所谓事实的约束力，是指在司法系统内部，法官在审理相同案件时对于指导性案例需要予以关注，对其所确立的法律原则一般情况下会予以适用。否则，该法官所作出的判决就有可能被二审改判。法官出于案件质量考核和晋升的压力不得不适用指导性案例。

　　然而笔者认为，既然要建立案例指导制度，就必须赋予指导性案例以强制约束力，即法官在审理后案时，若后案与指导性案例属于同案，法官就必须适用指导性案例所确立的法律规则作出裁判，否则就是适用法律错误，会被二审改判或启动再审程序。事实上，虽然审判实践中越来越多的法官开始具有案例意识，对与其所审判的相类似的案例会做认真考虑，但这取决于法官的职业素养和职业道德。而目前我国法官尚未形成职业共同体，不能寄希望于法官对于指导性案例的自觉遵守。因此有必要赋予指导性案例予以强制约束力。正如王利明教授所言：“……某些判例必须具有一定的约束力，可以起到指导法官判案的作用，否则，就不可能真正建立此制度（指案例指导制度）。”

　　有人会提出，这与我国《立法法》所规定的法律渊源相冲突。笔者认为，由于指导性案例包括案例（判决书）和规范性的指导规则两部分，故可以将其作为司法解释的一种形式。我国目前适用的司法解释并不存在既有案例、又包括指导规则这一形式，因此指导性案例可以作为司法解释的一种新形式，从而使其既能真正发挥维护司法统一、避免同案异判的功能，又具有了合法性和正当性。

　　② 案例指导制度的具体运行

　　案例指导制度要有效运作起来，就必须确定指导性案例的选择部门、选择标准、选择程序、发布形式、运行监督主体等内容。笔者认为，既然将指导性案例的性质定位于司法解释，具有发布权的机关就只能是最高人民法院。此外，由于当下中国社会正处于转型阶段，许多制度尚不健全，各地现实状况不一，法官素质尚待提高。如果放任地方各级法院自主确定案例指导模式，同样会带来不同地域法律适用不统一的问题，有悖该制度设计的初衷。因此，应当充分发挥最高法院在整个国家司法体系中的权威性，由最高人民法院负责具体指导性案例的选择、制定、公布、汇编和监督。当然，地方各级法院也要积极参与其中。具体表现在：为最高法院选择指导性案例提供丰富的素材，即创制典型案例；向最高法院制定、汇编指导性案例提出建议和要求；主动接受最高法院关于指导性案例适用的监督等等。当然，能被最高法院选中的具有指导性意义的案例，必须具有明确性、典型性、权威性等特点，能够弥补法律规范的缺失、为过于原则的法律规范提供具体的适用规则。

　　指导性案例可以以汇编的形式予以发布，每一件判例之后都附有由最高人民法院专人归纳总结的判决理由和指导性规则。这些汇编的指导性案例还应当能在法院内部电脑操作系统中以及官方网站中被顺利的找到。既然性质为司法解释，法官一旦确定需要裁决的案件与指导性案例属于同案，就应当在裁判文书中引用该案号作为裁判依据。如果一方当事人认为应当引用某件指导性案例，而法官认为待决案件与该指导性案例并非同案，即法律事实并不相同，则须在判决书中说明理由。事实上，西方判例法国家在适用先例中最重要的一个技术就是区别技术，即区别待决案件与先例是否属于同案。这无疑需要法官基本的业务素质做保证。

　　司法实践中，许多地方都已经开始探索尝试建立适用于本地区的案例指导制度。如山东省高级人民法院出台了《关于完善案例指导制度的规定》并创办了内部资料性刊物《案例参阅与指导》，每期刊载10—15个案例，为全省法官裁判案件提高交流和借鉴的平台。 浙江省高级人民法院也制定了《关于建立案例指导制度的若干意见》，并于2007年4月创办了《案例指导》刊物。创刊以来共发布案例37个，有效指导了全省法院对同类案件的审判。 应当说，这些尝试在司法实践中都具有积极意义，为在全国范围内建立案例指导制度提供了模本和经验。但是，地方改革的影响毕竟是有限的，不同地区间仍旧会出现同案异判的现象。只有在全国范围内建立案例指导制度并明确规定其法律效力、运作方式等内容才能真正起到统一司法尺度的重大作用。而作为各级法官审判成果的指导性案例，因为最大限度尊重了法官的经验与智慧，必将极大的推动各级法官裁判的积极性和创造性。

　　五、结语

　　在一个地域辽阔、民族众多、经济发展不平衡的泱泱大国出现同案异判现象并不值得大惊小怪，一定程度上可能还是好事情，因为它或许恰恰确保了实质公平。但是如果任其愈演愈烈，且经天长日久，我国司法大厦的根基必然遭到动摇。因此，无论是司法实务界还是理论界都需要对该问题十分重视并纷纷拿出计策。然而需要强调的是，无论区分是否“同案”，还是创立法律观点协调沟通机制和案例指导制度，都需要以各级法官基本的业务素质和职业道德作为载体和保障。如果法官不能高度树立同案同判的思想意识、不能运用法律思维方法准确的认定法律事实、不能秉承公正平等的道德底线依法裁判，那么再完美的制度也是空中楼阁，注定无法发挥实效。此外，法官能够保持中立位置独立审判而不受任何非法干涉，也是各项制度能够顺利运行的前提。在浩如烟海的成文法下都有可能出现同案异判，如果法律之上还有其他权威和标准的存在，那么同案不同判恐怕就要成为常态了。

　

　　（成员：蒋善强、陈祖华、高鹏芳，执笔人：高鹏芳）