自十一届三中全会以来，我国的法制建设了突飞猛进的发展，已初步建立了适应社会主义市场经济需要的立法体系。然而，由于立法尚不健全及一些基本法律的缺乏，尤其是因立法者一直采用“宜粗不宜细”的原则制订法律，以至于许多法律条文过于原则、抽象甚至含糊，立法滞后和操作性不强的特点非常突出。加上立法者不可能完全预见到未来可能发生的各种情况，致使法律漏洞和不确定性在所难免，这就需要赋予法官填补法律漏洞和具体解释法律的功能，即法官造法功能。本文拟就法官造法的内涵、必要性和原则等有关问题作一初探，以求共勉。

　　一、法官造法的理论渊源与发展趋势

　　众所周知，世界各国的法律体系大都可以归结到大陆法系或英美法系，两大法系对法官造法理论都进行了深入的探究并形成了各自的发展历程。

　　在大陆法系，从19世纪大陆法国家的立法和司法实践来看，由于政治上接受三权分立体制，强调立法权与司法权的分离，因而禁止法官越权造法。19世纪在欧洲大陆的法典化运动无不是以限制法官的自由裁量权为动力的。其制订法典的目的是，“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。”①其中以蒲夫达为代表的潘德克顿学派提倡的概念法学最具代表性，其认为法律条文具有逻辑性和一贯性，不可由法官随意更改，法官的作用只是机械地适用法律，对立法者制订的法律作三段论式的逻辑操作，如果遇到法律不明确时，法官的职责是努力发现并探求立法者的真意及法律规则的内涵，而绝不可创造法律。②到了19世纪末期，以德国学者爱尔利希为代表的自由法学应运而生，其认为法律不是国家制订的具有一定拘束力的法规，而是从社会中自然产生的行为规范，即“活的法律”，法官享有自由裁量权，可以自主地发现法。以赫克为代表的利益法学派认为，由于立法的缺陷，法律漏洞是必然存在的，法官就是要协助立法者填补法律的漏洞，法官的任务在于善于发现立法者的意图，通过创造性的，合理的解释去平衡互相冲突的利益，法官绝不是一种自由的机械，而应该是对其适用的法律规范的创造者。③在法国以惹尼为代表的自由法学认为法官必须摆脱逻辑的机械规则的束缚而适用法律，法官可以创造法律，但不可随意自由地解释法律，而必须以客观的原则为依据。

　　在英美法系，由于三权分立的体制的采用，使法官造法一直为许多学者所否定和怀疑，其中三种理论最具代表性。其一、法律发现说。此观点认为，法官只是帮助立法者发现法律而不能创造法律。其二、全权命令说。此观点认为，法官造法将使得法律支离破碎，没有系统，而必须由立法机关制订一套完整而且是唯一的法律体系。其三、法的形式主义说。其主张要区分立法和司法功能，法官必须要受制定法的约束，并不承认法官具有造法的权力。然而，否定法官的造法功能与普通法的发展过程及现实是完全不符的，普通法实际上就是法官制造的法律。以霍尔姆斯为代表的实证主义认为，法官可以创造法律，但并非无拘无束地创造法律，只能“在缝隙中造法”，也就是说法官造法只限于漏洞的填补，而不能随意地造法。20世纪美国形成 了以格雷、弗兰克等人为代表的唯实主义。格雷指出“在立法机关和司法机关之间，对于什么是法律，什么不是法律，最后判断的是司法机关。谁有绝对的权威解释任何成文或不成文的法律，他就是真正而实在的立法者，最初制定或说出法律的人，并不是真正的立法者。”④可见，在实证主义看来，真正的法律必须在司法中发现，法官实际上所做的，就是创制法律。

　　综观两大法系对法官造法理论的历史发展过程，大陆法系大多认为，法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。事实上，20世纪以来，大陆法极大地加强了法官在创制法方面的作用。一方面，法官运用司法解释方法来弥补法律规定的不足，并已取得显著成效；另一方面，法院的判例也渐渐成为法的渊源。而英美法系发展至今天，大多承认了法官的造法事实，而不再认为法官所做的只是从一取之不尽的既有法律规则中做选择而已。由此可见，两大法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能，发现社会生活中的活的法律的总体趋向。

　　二、法官造法的必要性及其内涵

　　“有法必依，执法必严”是每一位法官的职责，法官必须从现有的法律概念和规定中通过逻辑推理而寻求裁判结果。然而，事实上，法律要能够为司法裁判提供全部依据的前提是，能够将法官所面临的所有法治问题提供完美的答案，这是永远不可能实现的。理由一、立法者对社会生活的认识能力永远是受限制的，其不可能完全预见到社会生活的每个方面及其在未来的发展，其在过去所获得的正确认识不一定在将来还是正确的。因此，即使立法者竭尽全力预见未来的一切，也仍不能全部消除法律存在的缺陷。理由二、法律一旦制订成文后，就不可能朝变夕改，具有稳定性。但法律又必须符合社会经济生活发展的需要，而社会生活是不断在变化和发展的，尤其是在现代社会，变化之大，发展之快，使法律的局限性、滞后性更加暴露无遗。理由三、法律制订过程中，因受“宜粗不宜细”的指导思想的影响下，某些法律概念、法律条文在运用中具有含糊性、不周延性，致使法律的可操作性大大削弱。

　　由于上述种种原因的存在，必然会导致法律上漏洞的出现。法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态。不仅指法律规定的缺漏，还包括法律制度、立法技术等的不完美和局限性⑤。从司法实践存在的问题来看，法律漏洞主要表现为如下四种情况：

　　第一、法律调整的空白现象，即指某些事实类型不能以现行法直接加以调整的现象。这种法律漏洞主要是因为立法者可能缺乏预见和前瞻性，或者可能认为对某个问题设置法律规范把握不准，或认为设置规范条件不成熟，而欲将此问题留给法官在司法中具体解决。如在我国民法中，法律空白现象大量存在，诸如关于隐私权、占有时效的规则等到一直缺乏法律规定，以致法官在适用上造成巨大困难。

　　第二、法律概念的模糊性。由于我国法治进程起步较晚，以及立法者认识的局限性，难免会产生法律概念模糊不清的现象。即使用语是明确的，但也会因人因事的不同，而产生不同的释义。如对“行政许可”的概念内涵，有许多人就将其等同于“行政审批”，以至于欲将“行政许可法”改成“行政审批法”，孰不知，差之毫厘，失之千里。

　　第三、不符合立法目的性。即指个别法律规范与整个立法目的之间会发生冲突。由于法律规范具有普遍性，而案件事实具有特殊性，所以在适用法律时，就有可能会发生违背立法目的，甚至非正义现象。如在人身损害赔偿案件中，对精神损害赔偿不予考虑，这对于有的案件受害人是不公平的，与立法目的也是相悖的。

　　第四、法律规范之间的冲突性。由于立法者缺乏统一规划，各法律部门缺乏统一性和协调性，以至法律规范间常发生不应有的冲突。如过去我国三个合同法彼此之间就存在诸多冲突和矛盾，致使给法官适用法律造成极大的困惑。

　　正是由于上述种种法律漏洞的普遍存在，这就给法官正确适用法律，实现法的价值造成了困难，同时也给法官如何正确适用法律留下了极大的自由空间。面对法律漏洞，法官是应该通过解释法律，发现法律的方法而适用法律，还是应该自我创设可适用的法律和规则。无论是何种情况，都要提出一个法官是否可以造法以及在何种情况下造法的问题。如果绝对否认法官的造法功能，对法官的选择适用的裁量权实行严格的限制，这是不现实的，因为这样必将导致法官在法无明文规定或者存在法律漏洞的情况下而无法进行裁判，而这与法官不得拒绝裁判的司法制度是不符的。因此，在现代司法中，法官造法是必要的、可行的。当然，法官造法也不是随意创设法律，而应当遵循法的精神、原则等规则进行，否则就会造成“司法越权”现象。综上，法官造法的涵义是，指法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态时，法官根据现行立法者的规则、原则和精神，努力将立法者的意思和社会需要相结合，寻求公平、正义、安全、效率的法的价值实现的一种司法活动。

　　三、法官造法应遵循的原则

　　虽然，法官的造法功能已越来越被法律界认同，但是，并不是说法官就可以无拘无束，抛弃现行法的规则的可适用性而随意造法，而必须受到应有的限制，确切地说是指“法律漏洞的填补”或“在缝隙中造法”。因此，法官在填补法律漏洞过程中，必须遵循一定的造法规则。具体有如下规则：

　　第一、依据宪法规范进行填补。宪法是国家的根本大法，任何法律都不得与宪法相抵触。而宪法作为一部法律，本身也应具有司法的可适用性。法官在审判案件中，如遇到法律漏洞，则可从宪法的规定以及原则中寻找审判的依据，这样作出的判决不仅合法，而且会使宪法的权威性得到充分的体现。司法实践中，许多新的侵权案件，如侵犯休息权、教育权、隐私权、通信自由权等基本权利案件，因现行民法通则对这些权利未作明确的规定，一些法院援引了宪法的规定予以裁判，从而使受害人的合法权益得到了有效的保护。

　　第二、依据立法的目的和精神进行填补。任何一部法律都有其立法的目的和价值取向，法官若不能依据现行法律规定、法律原则进行解释，则应充分考虑立法的目的和精神进行漏洞填补。如我国合同法的立法目的之一就是促进市场交易，维护交易安全。这就要求法官在审理中，只要合同不违背国家禁止性规定和社会公序良俗，就应尽可能地认定合同有效，而不能动辄确认合同无效，这样才能促进市场经济不断发展。

　　第三、依据法律的基本原则进行填补。法律规定具有局限性和滞后性，而社会生活是丰富多彩的，各种案件又是错综复杂的，法官要想从现有的法律规范中都能找到各案的裁判答案，显然是不可能的。而法律的基本原则最集中地反映了法的公平、正义等价值，因此，法官在裁判中遇到法律漏洞时，援引法律的基本原则进行裁判，不失为一种有效的办法。如援引“诚实信用”原则来处理因合同条款不明确时的履行义务的确定。

　　第四、通过对现行法采取目的性限缩、目的性扩张和类推适用的方法进行解释，来填补法律漏洞。所谓目的性限缩，是指因某个案件在适用法律时，不符合公平正义的目的要求，而将该案排除在法律规定的适用范围之外。所谓目的性扩张，是指有的法律规范因涵盖的案件种类过于狭窄，不利于实现公平正义的目的要求，而扩大该法律规定的适用范围，使特定案件纳入法律规定的适用范畴之内。所谓类推适用，是指在对特定的案件无法律规定可供适用时，法官比照援用可适用于与案件性质相似的案件的法律规定⑥。

　　第五、依据国家政策进行填补。在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据国家政策而作出裁判，已成为适用法律的一种方式。我国民法通则第二条规定“民事活动必须遵循法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”最高人民法院曾要求各级人民法院从邓小平的“三个有利于”出发，积极受理和公平合理地妥善处理各类新型疑难案件。

　　第六、根据习惯进行填补。习惯是法的主要渊源之一，它包括交易中的惯例、传统的生活习惯等。当法官不能依据上述规则填补时，则应援引习惯进行裁判。

　　第七、根据公共利益进行填补。公共利益是法律所要维护的重要法益，维护公共利益和社会公德是法律的基本原则。我国民法通则第五十八条规定，违反社会公共利益的行为无效。因此，公共利益应成为法官填补漏洞所应遵循的依据，从而使法律效果和社会效果达到和谐统一。

　　四、法官造法与严格执法的辩证关系

　　（一）、严格执法的内涵与意义

　　法律制订的目的不仅在于为人们的行为提供普遍适用的行为规则，而且要为司法机关平亭曲直、解决纠纷、公正裁判提供依据。“徒法不足以自行”，法律必须通过司法机关的执行才能达到其目的。严格执法是指要严格依据实体法作出事实的认定和最终的裁判，整个裁判过程都要严格遵循诉讼程序。严格执法是司法审判人员最基本的义务，法官若不援引法律规定而进行裁判，就是恣意裁判，而完全违背法律规定进行裁判，则是枉法裁判。无论是恣意裁判还是枉法裁判均为非法裁判。严格执法在我国依法治国的历史进程中具有以下重要意义：

　　第一、只有严格执法，才能维护社会稳定与安全。马克思指出“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”。⑦正因为法律为人们的行为设定了明确的、普遍的规范，法律因此而具有安全性和可预测性的特点。人们依照法律规范进行活动，就会受到法律的保护，相反如违反法律规范，就会受到惩处，从而使法律对社会的调整作用得以充分发挥，社会的安全、稳定的秩序得以建立。如果法律得不到严格执行，法律就会形同虚设，法律功能就得不到发挥，法律秩序就会荡然无存，社会安全与稳定就得不到保障。

　　第二、只有严格执法，才能保障裁判的公正。法律是直接规范司法审判人员的裁判活动的重要规则，法律不仅反映了社会客观经济生活的要求，而且体现了社会公平和正义的价值。只有不滥用职权，不徇私枉法，严格依法办事，才能实现司法公正。

　　第三、只有严格执法，才能实现法的正义价值。法律是正义的代名词，法的正义表现在它要平等地确认社会成员参与各种社会活动的资格，平等地保护社会成员的财产和人身利益，合理地分配利益，等等。这些正义的价值都要通过司法裁判活动而实现。只有严格执法，使社会成员的合法权益得以保护，使不法行为得到应有的制裁，社会正义才会得以确立与弘扬。

　　第四、只有严格执法，才能体现法律的严肃性。法律必须被信仰、尊重与执行，才能体现其存在的价值，否则就是一纸空文。而这必须借助于司法机构的严格执法才能得以实现，只有司法审判人员真正做到有法必依、执法必严、违法必究，才能真正树立法律的至高无上的权威，并形成社会对法律的普遍尊重。

　　（二）、法官造法与严格执法的辩证关系

　　如上所述，当前司法机关主要职责是严格执法，正确适用法律解决各种诉讼纠纷。那么，在强调严格执法的前提下，是否应禁止法官造法呢？两者是什么关系呢？对此法学界有两种不同的观点，一种是认为应禁止法官造法。理由是当前中国法官的总体素质还不高，如果赋予法官造法的权力，其后果将会引导人们去服从法官而轻视法律，会导致法官权力滥用和司法腐败现象，甚至重返“人治”的道路；另一种则认为，法官在适用法律过程中，如遇到“法律漏洞”，则应赋予法官造法的功能，以填补“法律漏洞”，实现社会公平正义。笔者赞同第二种观点，理由前文已述。笔者认为，两者是一种对立统一的辩证关系。一方面，严格执法与法官造法在表面上看是一种对立的关系；另一方面，两者从内在本质看是一种相互统一的关系。具体阐述如下：

　　首先，严格执法是法官造法的前提与基础。法律体现了社会公平正义的价值，法官只有严格执法才能保障裁决的公正性和合法性。而我国目前有法不依，执法不严的现象尚广泛存在，所以要实现依法治国，仍应强调严格执法。然而，在强调成文法的权威性的同时，并不是说应完全禁止法官造法。因为法律漏洞不可避免，这必将使法官无从适用法律，在此情况下，法官又不得以法无明文规定而拒绝裁判，因此就必须对现行规则作某些变通和“修正”。但这种造法活动并非指司法机关制订和颁布规则，而是指对法律漏洞的填补，可对个别或某些不明确的规则予以界定或解释。而且，即使填补法律漏洞，也应从现行法的规则、原则和立法精神出发，通过各种利益的衡量而适用法律并填补漏洞。

　　其次，法官造法是严格执法的补充与完善。法官对法律漏洞的填补，这是法律自身完善的重要途径。实践证明，许多法律，在制订前，都是先由法官在司法实践中进行长期摸索、探究而发现形成的，没有法官的开拓创新，法律就会变成一潭死水，毫无生机。因此，通过法官在司法中填补法律漏洞，正是法律成长和完善的动力和源泉。

　　最后，法官造法与严格执法是相辅相成、辩证统一的关系。严格执法，维护成文法的权威与法官的适当造法并不是矛盾的，既不能只强调严格执法，而否认法官造法的功能与作用；也不能偏面强调法官造法，而目无法律，有法不依，滥用自由裁量权。只有在遇到法律漏洞时，才有造法的必要性。若在法律规定本身十分明确，规则对特定案件事实的可适用性十分确定，则法官毫无必要从事所谓的造法活动，而必须严格要求执行现行法，绝不可违背现行法或曲解法律进行裁判。总之，法官不仅是法律的适用者，还应当是法律的解释者，法律漏洞的填补者。

　　

　　

　　

　　①梅里曼著：《大陆法系》，西南政法学院1983年版第42页。

　　②梁慧星“20世纪民法学思潮回顾”，载《中国社会科学院研究生学报》1995年第1期。

　　③徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版第279页。

　　④王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2001年第2版第232页

　　⑤杨解君“法律漏洞略论”，载《法律科学》1997年第5期

　　⑥王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2001年第2版第241页

　　⑦《马克思恩格斯全集》第1卷第71页。