【案情】

　　2013年10月31日，被告人王某、李某驾驶摩托车携带柴刀等工具前往分宜县昌山庙铁矿附近的牵牛岭山场挖竹笋。期间，二被告人发现一只被绳子吊住的活野猪，二被告人便用柴刀等工具将该野猪打死。随后，二被告人在附近找到已经被吊死的麂子、水鹿各一只。因二被告人无法将野猪、麂子、水鹿运回县城，便商量叫被告人章某开车到昌山庙铁矿装运野生动物。被告人章某驾驶袁之青的赣K55591越野车到达后，被告人王某提议水鹿可用以熬膏，三被告人遂商定先将水鹿等野生动物运回县城，熬成膏后三人各分一部分，后三被告人共同将水鹿解剖成五块，用毛竹制成扁担共同将水鹿的肢体以及麂子、野猪挑下山并装上车，被告人章某驾驶装有水鹿的越野车在返回分宜县城的途中被公安机关查获。经依法鉴定，查获的水鹿属国家二级重点保护野生动物。在侦查过程中，三被告人均称其明知水鹿系国家重点保护动物。检察院以三被告人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪提起公诉。

　 【分歧】

　　本案的争议焦点是三被告人的行为是运输行为还是持有行为，是否构成犯罪。对于该争议，主要有两种观点。

　　第一种观点认为，三被告人拾得的是已死亡的水鹿，其将该水鹿肢解成若干块以后进行运输，且其均明知水鹿系国家重点保护野生动物，构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。

　　第二种观点认为，本案的运输行为并非刑法处罚的“非法运输行为”， 三被告人以占有该水鹿为目的进行运输行的为实际上是一种持有行为，涉及珍贵、濒危野生动物的刑法规定并未处罚“持有行为”三被告人的行为社会危害显著轻微，不构成犯罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。

　　本案三被告人的行为罪与非罪的关键是界定其行为是刑法评价体系中的运输行为还是持有行为。如果系运输行为则因其非法运输法律规定的禁运品而构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，如系持有行为，则因我国刑法并未将单纯持有珍贵、濒危野生动物制品的行为入罪而不构成犯罪。

　　在《辞海》中，运输的解释是指使用适当的工具实现人和物空间位置变动的活动。现代汉语词典的解释则是用交通工具把物资和人从一个地方运送到另一个地方。因此，一般意义上的“运输”具有中间媒介的特质，一般都有发运地和目的地，运输起到了一个使人或物在两个地点之间发生空间移转的作用。依据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，刑法意义上的“运输”是包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为。从该规定可以看出，刑法对“运输”的解释并非一种法律专业用语的解释，而是我们生活中使用频率很高、适用范围最广的普通含义的字面解释，强调的是“运送”行为的独立性和居间性，具有代为送达的隐意，即对行为人来说，运输即是目的。因此，所谓运输犯罪，行为人非法运输的物品应当是他人实施犯罪的物品，而并不包括本人实施其他犯罪或者本人自用的物品，换句话说就是，行为人明知是他人实施犯罪的国家严管物品或违禁品，而采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法非法实施或帮助运送的行为。

　　在现代汉语词典中，“持有”的含义是对特定事物的支配。刑法意义上的“持有”并无专门含义，因此也是表示主体对物的占有支配状态，可以是静态的持有，也可以是动态的持有，只要物品事实上处于行为人的控制之下即构成持有。对行为人来说，占有是其行为的目的，此处的占有与民法学上的占有含义一致，即并非一定是具有所有权的占有，可以是为己找有，也可能是为他人占有。

　　由于运输和持有都必须人物合一，运输的过程中必然发生动态的持有，动态持有的过程中也必然发生物的位移。实践中，运输行为与动态持有行为时常发生交叉或者竞合，本案三被告人的行为即是如此，但笔者缘何认定其行为是持有呢？首先，本案中的三被告人的运输水鹿是为带回家自己食用，因此三被告人运输的违禁品是本人自用的物品。其次，三被告人是给于占有的主观意图而对水鹿进行运输，并没有代为他人送达的意图，是一种动态的占有支配行为，其运输行为是占有即持有的手段。有触犯。因此，三被告人的行为应当认定为持有行为。

　　既是持有行为，三被告人的持有行为是否构成犯罪呢？笔者认为，不构成犯罪。我国刑法第三百四十一条仅对非法猎杀珍贵、濒危野生动物和非法收购、运输、出售猎杀珍贵、濒危野生动物及制品进行刑罚处罚，并未将单纯持有制品的行为入罪，依据罪刑法定原则，三被告人无罪。