内容摘要

　　随着《检察日报》报道宁波市发生的案件之后，“坐牢补偿”这个词汇便被赋予了特殊的含义。即贪污腐败的官员在刑满释放之后， 收受原行贿人主动给予的数额较大且以补偿的名义的行为。理论界和司法实务界对其是否构成犯罪更是莫衷一是。因此，如何对其进行法律定性便成为刑事司法实践的一大疑难问题。本文共五个部分：第一部分为案由。第二部分为案情简介。第三部分为争议焦点，本部分系统罗列出当前对本案所存在的六个争议焦点：“坐牢补偿费”的社会危害性、与民事馈赠的区别、类型化分析、是否符合受贿罪的主体条件、是否符合“利用职务之便为他人谋取利益”的问题；关于行贿人“谋取不正当利益”的问题。第四部分为 “坐牢补偿”行为的刑法应对。.第五部分为司法建议。

关键词：坐牢补偿；权钱交易；期权腐败；法律对策

引言

　　宁波象山发生的事后给予犯罪官员坐牢补偿费用的案件因存在较多的争议点而引起了学界较多的关注。该案例在一定意义上讲，反映了腐败的一种新动向，同时该种案例在司法实践中也难以有效惩处。本文的主要方法是在分析贿赂犯罪的本质特征之后，对权钱交易的交易过程进行动态化的分析，并在尝试引入期权分析理论的基础上对收受“坐牢补偿”有无事先约定进行系统得分类阐述，最后得出可以利用现有的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》以下简称《意见》第10条 进行解决。希望通过对本案进行系统的分析有利于对司法实践提供一定的参考价值。

一、案由

　　李某收受原案行贿人坐牢补偿费案

二、案情简介

　　李某，原为宁波市象山县某局的一名国家工作人员，其在工作期间收受开发商王某送与的9万余元人民币。随后利用职务之便，对王某所承包的一个建筑工程给予特别关照，后李某因收受王某9万元贿赂被检察机关以受贿罪提起公诉，被判处有期徒刑5年。王某在李某入狱后和刑满出狱后，多次提出会给予李某数百万元作为“坐牢补偿”费。李某在多个公开场合表示已经接受了该笔补偿。

三、争议焦点

　　李某收受坐牢补偿案件经媒体披露之后，引起了学界和司法界诸多关注，也产生了极大争议，争议焦点主要有以下六个方面。

　　（一）“坐牢补偿”是否具有严重的社会危害性？

　　刑法理论界的通说认为，社会危害性是否严重是能否入罪的前提条件。因此，“坐牢补偿”这一行为是否具有严重的以致达到应受刑罚惩罚的社会危害性就成了本案的首要焦点。

　　对于这起案件，中南大学的李满春教授认为，该行为应该引起各部门的高度重视，并采取措施予以严厉打击。这种现象反映了明显的立法漏洞，如对此新情况置之不理，这一现象很有可能被大量复制。但是我们也必须清楚的认识到贿赂犯罪是一种对合犯，通常情况下也就只涉及当事人双方，第三者很难得知。其危害的结果往往不如传统犯罪明显。这几起案件引起很大重视的原因就在于行为公开化并以此炫耀。如何依据刑法学原理来判断其社会危害性便是首要的难题。

　　（二）“坐牢补偿费”与民事馈赠如何进行区分？

　　接受馈赠作为一项基本的民事权利，不能因为曾经受过任何刑罚的处罚而被剥夺。因此，“坐牢补偿”的给予和收受方均不构成刑事犯罪。西南财经大学刑法学副教授胡东飞接受成都商报记者采访时称，从法律规定来看，官员在受到刑事处罚后要被开除公职和党籍，收受“坐牢补偿费”会被认为与公职公务无关，更不存在为他人谋取利益情形，纯属接受个人馈赠，因此部分人士认为这不构成犯罪。 宁波大学的张兆松教授的看法则是直接适用刑法，在《意见》第10条的规定中，并未对如何约定以及约定的时间做出明确的规定，因为这一行为的性质已不会因为有无明确约定而改变，约定的行为在给予或者收受钱物的同时就已经产生了，性质也已经明确。张兆松教授认为收受“坐牢补偿费”的行为构成受贿罪，应予以打击，同时建议立法机关及时完善出台相应的立法解释。

　　(三) “坐牢补偿”应否对事前约定和事前无约定以区别对待？

　 原受贿人出狱后收受原行贿人“坐牢补偿费”的行为该如何进行认定，关键看两个主体之间是否存在约定的行为。因此，我们有必要以有无约定为标准对该行为进行类型化分析。这是我国《意见》第10条中已经有明确规定的。与此相反的是，从法律规定本身来说，《意见》中对约定没有明确的规定，明确的约定和不明确的约定都是可以接受的。这也不会违背我国一贯严厉打击贿赂犯罪的基本刑事政策。从生活实际来看，这样的一个权钱交易之中约定“坐牢补偿费”显然也不太符合人们的正常思维习惯。因此，有无约定的探讨实际意义不大。

　 （四）接受坐牢补偿的前“官员”是否符合受贿罪的主体要件？

　　我国对普通受贿罪的一般规定存在于《刑法》第385条之中，该法条要求受贿罪的主体严格限定为国家工作人员。关于国家工作人员的认定标准，实践中存在着实质说（即公务说）和形式说（即身份说）的分歧。 在未与他人共同实施的前提之下，该主体的身份就显得十分重要，受贿罪主体必须具有一定的身份和职务。本案中李某的行为以被追究刑事责任为分界线。其出狱后其身份就变成了“无职、无权、无党、无派”的四无人员，不满足构成受贿罪的主体条件。但是从另一个角度来说，这样的分歧对本案不造成任何影响。被动离职的情形仍然可以算作是连续性收受贿赂。

　 （五）关于是否符合“利用职务之便为他人谋取利益”的问题？

　　 “为他人谋取利益”本身在学术上就存在很大的争议。客观要件说认为“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件，应当理解为只是受贿人的一种许诺，而不要求客观上有为他人谋取利益的行为与结果。 有的学者指出:“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相互交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或者答应。因为，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴，而不像通说观点所说的那样是受贿罪的客观要件。” 无论上述哪种理解，其内涵都要求行贿人和受贿人之间可以利用权力和金钱进行交易。但是对于本案李某来说，他的职务已经不存在，利用职务之便进行交易，为他人谋取利益的基本条件是否满足便成为一大难点。

　 （六）关于行贿人“谋取不正当利益”的问题？

　　　行贿罪和受贿罪是对合犯，行贿人的主观条件要求具备“谋取不正当利益”。依据我国《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”的含义被概括为该利益是违反国家强制性法律、规章、规定和国家大政方针政策的利益或者要求国家工作人员提供违反前述法律和规定的要求而提供帮助或者方便条件。那行贿人为什么要补偿？原行贿人给予原受贿人送上“坐牢补偿费”的原因可以归结为三个原因。第一，想提高个人在特定人群中的信誉。对于那些正在进行权钱交易但是又未受到刑事责任追究的人来说，原行贿人的行为无疑是对这种权钱交易最好的尊重并能由此获得该类群体的认可。正是存在这种可能，原行贿人的行为就变得理所当然。第二，基于利益衡量。就以本案李某为例，行贿10万元就得到了800多万元得利益。因此，行贿人把所获利益拿出一些给出狱的贪官是对他们之间发生的权钱交易进行处理，实际上还是利益关系。第三，基于民事馈赠的心理。事情往往的确很复杂，权钱交易过程并不必然排除其他关系的存在，双方在这种长期合作之中产生感情也是存在的。上述三种原因无论哪种都无法体现出原行贿人满足“谋取不正当利益”的主观条件。因此，基于这样的考虑，本案不构成受贿罪。

四、 “坐牢补偿”行为的刑法应对

　（一）贿赂犯罪的本质特征

　　2007年5月30日中央纪委出台了《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，随后两高又联合发布了《意见》。两高明确指出，不论是《意见》，还是《规定》，都不可能穷尽所有形式的贿赂行为，而且新的贿赂手段还会不断地出现。因此在《意见》第12条指出要注意贿赂犯罪的本质特征。惩治各类受贿行为，关键在于把握权钱交易是受贿的本质特征—-¬—只要利用了职务之便，滥用权力从请托人处谋取私利，就是受贿，轻则违纪，重则犯罪；也不论《规定》和《意见》中是否将受贿的具体形式列出来，只要符合权钱交易的本质特征，执纪执法部门就可以依纪依法认定。

　　既然在商品经济社会之中，贿赂犯罪的本质特征是一种权钱交易关系。那么就权钱交易关系就应该满足三个基本的条件：权力掌握者；“金钱”提供者和二者进行交易的行为。首先，权力掌握者是指国家公务人员掌握权力并且这种权力存在转变为经济效益的可能。这就使得国家工作人员具备了进行权钱交易的基本条件。其次，“金钱”提供者是指行贿人利用市场交易的方式向国家公务员进行市场寻租。市场的寻租能力因市场经济的深入发展和经济全球化而不断强化。正是如此，不正当竞争方式变得十分常见。在这种出现扭曲的市场运作之中，这些人通过不正当竞争手段来扭曲市场运行中的交易运作。最后，双方需要进行合作。贿赂犯罪被激活的根本原因就在于价值交换的利益驱动，双方都具有了可以进行交换的不对等优势。通过对贿赂犯罪本质特征的阐述，我们发现权钱交易在交易的环节与一般民事交易有很大的相似性。为了寻找遏制犯罪的最佳途径，可以借鉴类似民事交易的模型来动态分析贿赂犯罪的全过程。下面我就权钱交易的交易环节进行详细的阐述。

(二)权钱交易模式的过程分析

　　1、权钱交易模式的建立

　　 民事合同是完全竞争市场下所建立的标准交易模式。民事法律注重交易法人过程而刑事法律注重交易行为。虽然权钱交易与一般民事交易在法律上处于截然相反的地位，但是两种模式在本质上具有一致性，即二者本质上都是一种协议，是双方意思表示一致的产物。因此，权钱交易虽然不能与民事合同等同，但是据此建立一个权钱交易模式来解释权钱交易的运作过程和贿赂犯罪双方的行为及心理状态是可行的。依据我国民事法律的规定，交易的订立必须满足当事人双方的存在、标的、意思表示三项内容。权钱交易的订立也须满足上述三个要素。首先，权钱交易的订立必须具备双方当事人即要约方和承诺方，虽然他们都是理性地决定实现非法目的，但都是具备交易的行为能力和责任能力的。其次，二者的合作存在具体且具有吸引力的标的。国家工作人员掌握了可以产生直接经济效益的权力。行贿人则掌握着直接代表经济效益的“金钱”。双方合作是各取所需。最后，双方必须存在进行权钱交易的意思表示。这也是权钱交易订立的最核心要素。意思表示欠缺或者不是很明显时便会产生很大的分歧并且对贿赂犯罪成立与否产生很大的影响。

　　2、交易的履行及风险的解决机制

　 权钱交易的订立之后便是履行。交易的履行过程之中存在风险。合同法对常见的风险的解决做出了详细的规定。权钱交易也应如此。权钱交易所存在的风险与一般民事交易的风险最大不同在于前者无法向司法机关寻求解决。原因就在于刑法否定性评价的存在。

　　在权钱交易的履行中最大的且确定的风险便是追究刑事责任。此外还存在其他确定和不确定的风险。但是对于这一确定的风险便必须进行面对。作为一个完整有效的合同，合同的双方当事人必须在提前分配风险和事后承担损失之间作出一个选择。当然，合同对着某一确定风险不作出任何说明时，那么交易就留下了一个“缺口”。我们并不否认这样的可能，即缺口的存在的却是双方当事人无心留下的。更大的可能性却是：面对这样一个确定的风险，“缺口”是经过双方深思熟虑之后故意而为之的。这样的最基本动机就是双方经过慎重的细致的算计风险下的交易成本问题。因此，权钱交易在订立之时要么对将来的风险事先进行了分配，要么双方就是对某些风险不闻不问，在等待将来实际发生之后再进行实际分担。这通常取决于交易成本的差异，此在权钱交易之下被追究刑事责任这一特定风险便有了进行类型化分析的必要性。

　　3、垄断条件下的权钱交易模式

　　前述所作的基本分析都是基于完全竞争市场下的分析。而权钱交易模式不可能存在于虚构的完全竞争市场。垄断作为市场交易失灵下的一种常见形式，更是权钱交易模式的常态。垄断者可以自主决定各式条件，而卖主只能答应卖主的条件。否则买方就无法获得权力直接带来的利益产品。这种供求关系的现实状况使潜在的贸易伙伴限制在少数甚至一个。正如李某的建设局长身份就使得其成为可以对建筑工程进行关照的唯一或者少数几个卖主。与此形成对比的是，寻求照顾的房地产商人却不在少数。正是如此，权钱交易下针对被追究刑事责任这一特定风险的处理就存在很多特别之处。这些将在下文中阐述。

　　（三）事后受贿和坐牢补偿的比较

　　 1、事后受贿的性质和分歧

　　明确事后受贿和“坐牢补偿”的区别是进行“坐牢补偿”类型化分析的前提。事后受贿，是指国家工作人员实施某种职务行为为他人取得某种利益，在事后接受他人给予的财物（所谓的时候，是指为他人谋取利益后）的行为。从权钱交易订立的三要素来分析，这种情况我们无法得知是否具有交易的意思表示存在，标的也就无从谈起。正因为这些要素不明确，所以对贿赂犯罪的成立与否产生了很大的怀疑并在学术上引起很大的争论。学术界既有支持也有持否定态度，也有认为事后受财行为能否构成犯罪，关键是看事先有无约定。通过仔细分析可以发现，否定说和折中说的观点其实都强调了同一个主题，那就是只有满足权钱交易的三个基本要素的前提下，才可以成立贿赂犯罪。在无法肯定意思表示之时，应该使用存疑有利于对方的基本刑事法原则而认定不构成受贿罪。最高院2000年7月13日作出的《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离退休后收受他人财物如何处理问题的批复》 中就予以肯定。由此，我国法律明确确立受贿罪的成立条件必须具备意思表示和标的以及当事人三个要件，三者缺一不可。由此可以推出我国对受贿罪成立与否的慎重态度。那么作为第一层含义而言，那个约定就应该限制为明确的意思表示。这样才能使刑罚不会被乱用甚至滥用。纵观世界各国，因为刑事政策的考虑打破这种思考模式的并不多。日本刑法中的事后受贿就打破了这一传统的刑事立法模式。但是我国刑法并未作出这种突破。事后受贿的问题也就是在讨论权钱交易是否订立的问题。根据我国目前严峻的形势，我国可以引进诸如日本提出的事前受贿罪、事后受贿罪等罪名，但在这样的突破立法尚未作出时则应在司法实践严格遵循权钱交易特征。

　　2、坐牢补偿的特征

　 从贿赂犯罪的本质去分析，坐牢补偿实质是权钱交易过程中的一个组成部分，并存在于权钱交易下的风险解决之中。首先，坐牢补偿发生的前提是收受“坐牢补偿”的前国家工作人员因为过去收取送“坐牢补偿”的贿赂而被追究了刑事责任。其次，“坐牢补偿”是原行贿人及近亲属或者关系密切人主动提供的自愿行为。最后，坐牢补偿应该是一个单纯的给予行为。过多的猜测会使得 “坐牢补偿费”失去讨论的意义。因此，“坐牢补偿费”发生在权钱交易的风险解决机制之中，是针对被追究刑事责任这一特定风险的解决，通常属于权钱交易的组成部分。在此就可以看出事后受贿与坐牢补偿是存在一定区别的，等同视之并不恰当。

　　（四）“坐牢补偿费”的类型化分析

　 从法律上说，《意见》第10条第1款和第2款是相互联系、相互补充的。第1款提出了必须具有事先约定的要件。第2款则是针对人们对约定界定的争议而带来的诸多问题而提出的“连续性”概念。连续收受贿赂的立法含义就在于离职前后均收受行贿人给予财物的行为从客观上就已经证明国家工作人员与行贿人存在某种约定而无需再度证明。对有无约定进行类型化分析存在很大的必要性。

　　1、事前分配风险，即存在约定的情形

　　权钱交易在订立之日起就面临一个确定的风险，即遭到刑法的否定性评价。对《意见》第10条第1款可以作如下的补充：国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益之前或者在谋取利益之后，约定在其被动离职后（离职的条件限定为因被追究刑事责任）收受请托人的财物，并在离职后实际收受对方财物的，以受贿罪论处。从这样的表述可以看出，这样的约定行为属于权钱交易的一个组成部分，构成受贿罪。但是刑法使得事前进行风险分配所付出的成本会比留待实际发生后解决要大。这与一般的民事交易模式进行事先风险分配正好相反。因此这样的约定应该不是通常模式。本节的重点是对事先约定进行分析，从而为无约定的情形提供有益的借鉴意义。“中共中央党校教授林吉吉、中南大学法学院教授李满春教授认为，给予和收受“坐牢补偿费”现象是一种新的腐败动向，本质上是期权腐败变异的怪胎，应该予以制止。” 的确，事先约定“坐牢补偿费”的行为属于期权腐败行为，但是本身又具有特殊性。期权设计的目的是为了规避眼前的金融风险，其本质特征是将权利与义务分开造成时间差，并利用这种时间差的特征来实现激励功能和制约功能。总之，权利要求的时间是未来的一段时间，但是启动的方式绝不限于单纯的时间限定。期权腐败正是把这种期权的优势运用到了贪污贿赂犯罪领域。 “坐牢补偿费”就是以被追究刑事责任这一特定事件作为期权的启动条件。因此，存在约定的“坐牢补偿费”是期权腐败。同样，“坐牢补偿”又具有特殊性。这种特殊性表现为复杂性和补偿性。复杂性是指“坐牢补偿费”所组成的权钱交易既存在现权交易又存在期权交易。另一个方面就在于这个期权腐败行为本身具有补偿性。事先约定的“坐牢补偿”作为一个期权腐败行为，其引发的条件是被追究贿赂犯罪刑事责任。这个特定条件所引发的客观后果是原国家工作人员李某遭受处罚。处罚就意味着损失的出现。正如前文对期权的介绍，期权交易的功能是为了刺激行为人追求在将来实现不低于现有价格的经济效益。因此，我们必须考虑如何在期权腐败中实现“不低于现在”。那么在事先约定的“坐牢补偿”之时，最好的结局当然就是追求不低于现有生活处境。结合民事法律关于赔偿的立法精神，将“坐牢补偿”针对的损失限制在直接客观的且已经造成的经济损失。就本案而言，在本案中王某在事先约定的情况下给予李某“坐牢补偿费”数百万元，显然可以实现对直接经济损失的分担。但是当二者之间差距过大时就可能出现刑法适用的困境。

　　2、事后损失分担，即不存在约定的情形

　　假如事后损失分担中的特定风险不是被追究刑事责任的话就不会产生疑义。我们可以对本案稍加改动来进行理解：李某和王某约定金额为4万元，收受4万元贿赂后，在“照顾”的过程中疏通障碍花去5万元。王某得知后主动送来5万元。此时双方也未约定，但是对受贿总额是9万元是无任何疑问的。风险变成被追究刑事责任以后且实际发生后，行贿人是否还存在分担该损失的动力以及如何进行判断？动力当然是存在的，其原因就在于犯罪供给的弹性和再犯的可能性。正因为如此，行贿人选择分担损失，维护与建设部门的权钱交易规则。当然存在这种可能性并不意味着原行贿人就会积极主动的损失分担。接下来便是实际给予了原受贿人钱财后如何判断是对该损失的实际分担，近而属于权钱交易的一个组成部分。这便需要运用事前风险分配下的期权理论来进行分析。最好的结果当然是弥补全部损失，而给予的钱财究竟与损失之间的比例达到什么程度才叫事后损失分担是个具体问题具体分析的问题。这个方面刑法并未做过多的解释，这便需要刑法进行补充或者在充分理解刑法立法意义的基础上作出合理的解释。

　　（五）坐牢补偿的法律适用

　　 “坐牢补偿”具有严重的社会危害性，足以构成犯罪。从小的方面来说，“坐牢补偿”增强了权钱交易双方的信心。行贿者向受贿者支付“坐牢补偿费”，明显降低了国家工作人员进行权钱交易的犯罪成本。这种做法势必可以增强国家工作人员的受贿决心。从国家稳定的高度来看，“坐牢补偿”对国家政权造成很大的威胁。如果不及时制止 “坐牢补偿”行为。权钱交易由此而产生的贿赂犯罪便会由轻微发展到严重，最终危及国家政权基础和社会稳定。“坐牢补偿”不仅严重扭曲社会的正常价值观念，；同时也增加了司法机关尤其是检察机关的办案难度，极大地削弱司法的公信力。

　　我国《意见》第10条对权钱交易中的风险解决机制做出了较为含蓄的规定。第10条第1款对事先进行风险的分配进行了规定。第2款是对事后进行实际损失分担作出了规定。这些的认识必须建立在权钱交易这个本质特征认识的基础上对于权钱交易的角度来说，它既注意从横向的主体、标的、意思表示来观察，又注意从交易的订立、履行、解除等几个阶段来观察。而贿赂犯罪的概念则多是关注前者，并进行刑法式的论述。对于本案的具体情况分为两种方式来分析.一种情况使在存在约定的情况下，李某与王某事先存在约定，并在离职后实际收受数百万元，依据我国《意见》第10条第1款进行处罚。这种“事先约定”既包括明示的约定，也包括暗示的约定。　

　　 另一种情况是双方不存在约定，但是实际收受了数百万的情形。从实际支付了数额与李某所遭受的损失进行对比。其损失包括被公安机关追缴的9万元以及五年有期徒刑所遭受的损失。前者的损失十分明确，后者的计量可以参照近年来推行的阳光工资制度进行计算。基于人们的正常生活常识都可以得出，这两项损失不可能达到数百万元。王某给予原国家工作人员李某的数百万“坐牢补偿费”在双方并未约定的情形下，达到了对交易风险实际分担的效果。属于《意见》第10条第2款连续性收受贿赂的情形。在这个连续性收受的行为中，就权钱交易组成部分的各个单一行为无需进行细致的刑法构成要件分析，只需要第一个交易行为满足就可以了。权钱交易的第一个行为因为被追究了刑事责任而符合刑法构成要件。我们要做的是，在无约定的情形下必须对给予的数额是否达到对该特定风险进行实际分担的效果进行判断，这样的分担效果达到什么程度才叫风险被解决。

五、司法建议

　　（一）确定“坐牢补偿”的入罪数额标准

　　在对本案进行处理的过程中也凸显了我国当前《刑法》对贿赂犯罪的入罪标准过于单一所带来的问题。我国受贿罪比照贪污罪进行处罚。“这种以数额为标准的处罚规定，虽一定程度满足了立法的明确性要求，提高了打击效率，但是，这种规定也使贿赂行为与刑罚幅度之间的等价关系过于呆板，难以随着时代背景、经济状况等条件的变化而变化，也难以适应不同区域、不同经济发展水平的司法机关在处理案件上的相互平衡。” 这样的过度夸大数额标准导致了两个缺陷：一是过度夸大了经济因素在权钱交易中的地位。另一个缺陷是，既然贿赂犯罪的本质特征是权钱交易，而权钱交易本身又是一个动态的过程。在各阶段一律适用数额标准难免造成混乱，这也是引发“坐牢补偿费”歧义的关键。因此，我们必须对受贿罪的数额犯性质进行反思。在考虑受贿罪入罪标准时应该综合考虑经济因素和非经济因素。其中经济因素最核心的就是数额，受贿的数额多少可以直观的反映出受贿人的贪婪程度，同时也可作为评价受贿者对其职务行为廉洁性的侵犯程度的评价标准。同时也应该对非经济因素进行有效的关注，建立以多种犯罪情节并重的量刑标准。

　　（二）加强对贿赂犯罪本质的理解

　　我国立法已经明确规定贿赂犯罪的本质为权钱交易。因此，应从权钱交易的整个过程来观察贿赂犯罪，入罪标准的建立也应该以这样的动态思维来建立同时注意贿赂犯罪的经济性。在贿赂犯罪的订立阶段，权钱交易双方关注的交易性。在考虑这样一个阶段加强对经济因素的重视是可取的。接着讨论权钱交易风险解决机制的时候也是分为约定和未约定两种情形。一种是存在约定的情形，即按约定进行。当不存在约定时，但是原行贿人实际上支付了钱财时就必须去讨论是否构成权钱交易的一个部分或者是民事馈赠。其判断的标准就是是否达到实际上事后分担损失的实际效果。以本案做一个假设来进行讨论：王某给予李某5000元并宣传这是“坐牢补偿费”，李某在多个场合表示接受。这样的“坐牢补偿”算不算真正的“坐牢补偿”，能否达到实际分担损失。我国贿赂犯罪所侵犯的法益是国家工作人员的廉洁性或者不可收买性。这样的法益就是收受一元钱也是侵犯的，而且我国对贿赂犯罪采取的是严厉的打击政策，以5000元为分界点。那么此时是否可以直接延续这种高压思维，也以5000作为一个固定标准。这显然是不可取得，前面已经论述风险解决机制是权钱交易的一个组成部分，但是未约定的事后分担必须以达到实际分担损失的效果才是风险解决机制的一个部分，否则就属于民事馈赠。在风险解决机制中其阶段性特征是补偿。此时我国受贿罪的数额犯机械标准就显得不合时宜。对于事后分担损失而言，采用一个固定的数额标准本身就是不可能的。补偿的前提是必须知道损失有多大，固定的数额标准必然忽视损失。因此，法律有必要从权钱交易这个本质特征出发出台司法解释确立一个“坐牢补偿费” 与所受损失的比例标准。二者达到什么比例就可以算作是事后风险解决，从而属于权钱交易的组成部分。这样才不至于混淆是受贿罪还是民事馈赠的界限。

　　（三）完善《意见》第10条第2款

　　当不存在约定时便可能会使用《意见》第10条第2款。该款可解释为如果存在连续收受财物这种特定的行为，则认定该中连续收受的受财行为客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人存在约定，前后相加进行一并计算。而这需要建立对“连续”的准确理解。就语义上的理解来看，《辞海》对连续的解释是“一个接一个”，它强调行为上的继起，时间上的连贯。此外，刑法理论中也有连续这个词的使用，即连续犯。贿赂犯罪的本质特征是权钱交易，这又决定了贿赂犯罪的动态性。因此，结合《意见》的具体语境来看，这里的连续具有自身的独特特征，主要表现为三种情形。1、相同权钱交易主体之间进行多次权钱交易的继续行为。这种继续行为并非一次给付就告完结，而是存在很长的时间。这段时间的行为当然可以全部概括进来。2、同一权钱交易主体之间的分期支付行为。这样的行为属于连续行为是没有疑义的，只是这可能和第三种情况混淆。3、同一权钱交易主体之间在订立、履行、解除阶段的各种行为，包含交易的订立与风险的解决机制等。尤其注意的风险的解决机制。其模式可以概括为“权钱交易支付x元，出现某种情况又支付x元”。第三种模式和第二种模式的区别就在于第二种的交易总额是固定的，只是分期履行。第三种模式交易总额不固定，可能出现交易数额的增加。此外，无约定的事后风险分担需要进行客观的判断才能归入权钱交易之中。