引子

[刘涌案]

2002年4月17日，铁岭市中级人民法院一审判处刘涌等人死刑。2003年8月15日，辽宁省高级人民法院以“鉴于本案的具体情况”为由，终审改判刘涌死刑，缓期两年执行。同年12月22日，最高人民法院对刘涌案经再审后作出判决：以故意伤害罪，判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身；与其所犯其他各罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

[许霆案]

2007年底，许霆被广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处无期徒刑。2008年1月10日，许霆案裁定发回广州中院重审。2008年3月31日，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，并处罚金20000元，继续追缴赃款173826元。

从刘涌案到许霆案，我们可以发现，人民法院作出一审裁判结果后，都引发了各方关注和热议，最终人民法院在强大的民意压力下，呈现出不同的裁判结果：刘涌案很大程度上是体现了“不杀不足于平民愤”，许霆案则是推翻原先判决而重新作出新的判决。可以说，在现实司运行过程中，司法与民意的紧张关系在当下中国的社会生活中已经凸显出来。法律和民意究竟应该是一种什么关系？司法对法律和民意应该采取何种取舍态度？这引发了作者的深思。

一、实践考察：刑事司法中的民意

民意又被称为民心、公意，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。它是一切社会机制赖以运行的基础。[1]在刑事司法领域中的民意，则是普通民众根据法律正义的外在社会价值所形成的一种意愿表达，包含了一般民众对司法正义和社会公平的自然期待，事实上是一种大众诉求，这种诉求往往以朴素的正义观为出发点，夹杂着道德要求对司法制度、司法行为作出的评价，具有其正当性，并最终会形成一种符合朴素正义观的民意。

(一)域外考察

以英美为代表的普通法系国家实行的陪审团制度，以德法为代表的大陆法系国家实行参审制度或曰混合合议庭制度，都很好地将司法与民众结合在一起，既保证了普通百姓的参与、分享审判权，使法律符合民众认为的公平正义，又通过一系列证据规则、裁判要求保证此种裁决符合法律的规定。

在美国，公众意向成为国家制定刑事政策的基本依据，甚至成为死刑执行数量增加的重要因素之一。正如美国学者罗宾斯所言：“执行死刑数量增加主要是由美国政治和司法环境的变化造成的，目前的气氛几乎倾向于大规模执行死刑。”[2]在2005年3月1日，美国联邦最高法院就罗伯诉西蒙斯一案作出最后裁决，最高法院以5比4的投票放弃了对西蒙斯这个未成年罪犯适用死刑，并在判决中宣称对于任何未满18周岁的未成年人适用死刑都是违反宪法的。美国最高法院的理由是：国内舆论已经与先前的司法实践相对立。审理该案的肯尼迪法官指出“在美国包括没有死刑的12个州，已有30个州禁止对未成年人实施死刑，这不能不说是反映了民意的要求，……，事实上这种强烈的国际情感的表达赢得了尊重，并被我们所采纳”。[3]

而在日本，上世纪60年代所做的一次舆论调查显示，71%的民众支持保持死刑；到了80年代，舆论调查显示，仍有66.5%的民众主张保持死刑。这也成为目前日本仍保留死刑的重要原因之一。日本学者认为，在死刑存废的问题上，“以国民感情为根据，强调废除死刑尚操之过急的观点已日渐有力。”同时，“国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人，应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在与此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”[4]

(二)我国的实践

1、民意介入刑事司法的传统

在中国，民意作为一个概念出现很早，庄子曾说：“上法圆天以顺三光，下法方地以顺四时，中和民意以安四乡。”[5]新中国建立后，民意成为统治高层的基本政治取向，“群众路线和群众观点是我们的传家宝”[6]，在党的十六大报告中则明确提出“要完善深入了解民意、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，推进决策科学民主化”，无不体现了统治高层对民意的重视。

在刑事司法实践中，民意对刑事司法的影响很广泛，既体现在党和国家的刑事司法政策中，也体现在最高司法机关的相关司法解释中。如在建国初期《关于处理女犯、少年犯、老年犯及病残犯的指示》中，对部分老年犯、女犯及病残犯是否保释的若干条件中，都有“经群众同意”一条；在当时的镇压反革命运动中，也明确“判处死刑一般需经过群众”；在上世纪八十年代初的第一次“严打”开始前，中央在阐述“严打”的必要性时，专门提到了对于“重大、恶性案件的首要分子”打击不力，使得“目前群众意见最大”；[7]在2001年第三次“严打”开展前，再次将“广大人民群众的强烈愿望”作为实施“严打”重要动因。[8]而在最高司法机关制定的各类司法解释中，民意常作为重要内容出现。如两高和公安部于1984年发布的《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》的之四将“不杀不足以平民愤”作为“应依法判处死刑”的条件；两高在1984年发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》的第五条将民愤很大作为“进行流氓犯罪活动危害特别严重的”的标准之一。

2、刑事司法中的民意表达方式

刑事司法中的民意，主要表现为民愤与民情：前者是不利于被告人的民意，后者是有利于被告人的民意[9]。民众表达民愤或民情的方式呈现多样化特点，并且承载着不同的价值诉求。

⑴媒体立场。媒体传递的主要包括传媒民意和网络民意。其中传媒民意是指新闻媒体通过电视、广播、报纸、书刊，以专题采访、热点话题、追踪报道、庭审直击等方式反应民众的呼声和要求。此类民意除对某一具体刑事案件的“倾向性”报道外，更多的是把社会公众对案件的看法和意见进行报道。由于在我国新闻媒体作为党的“喉舌”，因此此类民意在一定程度上能反映社会的主流民意，但实践中造成的诸如“媒体审判”等负面影响也不容小视。所谓网络民意即基于网络技术基础，以互联网为载体，通过多元化、多通道的电子文本表达通道如网络论坛、新闻跟帖等手段对有影响力的个案所涉问题自由发表评论和意见，聚合某种愿望和诉求，从而形成的某种民意。此类民意由于参与主体的平等性和多元性，民意表达呈现出高度的自由性和真实性，但是由于人们在网络上属于匿名交流，显然会缺少责任的制约，导致民意表达随意性较强，甚至不能排除一些意见存在游戏和欺骗心态。会造成鉴别能力弱的网民很容易对一些错误思想产生“认同感”，最后导致一种非理性共鸣，使得偏离事实真相的“情绪型舆论”在网络中蔓延。[10]

⑵专家观点。法学专家作为社会公众的组成部分，其所形成的专家意见也是司法领域的民意的一种体现。专家意见通常是指经诉讼一方或有关司法机关邀请，由对诉讼所涉及到的法律专业领域有一定研究的法学专家，对当事人所要解决的法律问题从法律事实的认定到法律的适用方面所进行的并出具经专家本人签字的论证意见。司法实践中，专家意见的形式一般有三种:一种是由司法机关邀请法学专家对特定案件进行论证并出具法律意见书；另一种是由当事人邀请专家论证案件并将专家的法律意见书在案件审理过程中提交给法官；第三种是针对个案，不特定的法学专家自发就案件相关情况进行论证，通过一定媒介向法院或社会表达自己的观点和意见。由于法学专家具有深厚的理论功底，丰富的专业知识，开阔的学术视野和专业的法律思维，因此对于专家观点来说，更容易引发社会各方的重视，促使法官审慎裁判。但同时，在当事人请邀请专家提出的专家意见中，很难避免法学专家的中立和公正立场，也就不能代表真正的民意。

⑶案件当事人态度。包括被害人方和被告人方的对个案的直接意见。对于被害人方来说，对犯罪行为所造成的身心伤害有着切肤体会和强烈的观感效果，而“仇恨的感情和复仇的愿望是人类本质中最重要的方面。”[11]因此被犯罪行为侵害的直接被害人及其家属基于本能的情感作用均会通过一定的途径和方式对犯罪行为进行评价。对于被告人方来说，对司法机关在刑事诉讼各阶段采取的各项措施，也会通过一定的途径和方式发表自己的看法，或要求司法机关对被告人从轻处罚等。在司法实践中，此类民意很常见，但因与具体个案有着一定的利益关联和利害关系，因此，一定意义上讲很可能不是社会主流民意。

⑷潜在民意。所谓潜在民意，就是具体个案发生后，部分社会公众没有明确通过媒体、网络等方式表达，而是通过口耳相传等原始方式，传播其根据与生俱来的朴素的社会正义感和道德感，对个案形成一种自我倾向性认识，对某个重要法律问题持支持或反对的心理状态。此类民意因其具有潜在性和隐蔽性，一般不为国家司法机关所知。但经日积月累，有可能成为某一地区、某一类型公众的普遍心理感知，如遇某类突发事件，往往会成为民意暴发的导火索，极易造成社会的不稳定。

3、民意对刑事司法的效用评析

社会大众有着相近的社会价值伦理观念和共同受我国传统文化的影响，会形成大多数人的倾向性意见，这种大体相近的意见便表现为民意，一般认为民意体现大众的普通理性。因此法律与民意的和谐关系在现代社会来说，尤其是在治理犯罪的社会实践中，其重要性显得十分重要，其具有明显的抑制犯罪功能，能在很大程度上形成并保持对犯罪行为的抑制压力。[12]

由于民意的主体社会公众是一个活跃的、思想日新月异的群体，导致民意也是适时变化的，它的特征是原始的、粗糙的、变动的。因此作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。[13]一是民意既然是对犯罪的情绪性反应，它依赖于个体获得的犯罪信息与个体的“前见”。个体获得的犯罪信息的质和量都会有差异，即使信息是相同的，由于个体的价值观与人格的差异，情绪性的反应也会有极大的个体差异，同样的事实在不同的社群中产生的民意也会有相当的差异；二是进入审判的民意需要通过法官的主观评价，这一主观评价当然又受法官前见的影响，不同的法官对同一“民情”的判断结果——有无民意、民意大小——存在很大的个体差异。由此也造成了民意难以估量。谁也没有办法将民情作量化处理，只能用“大”、“很大”、“极大”等模糊概念来评价。而这，都会与刑法的人权保障和社会保护机能所要求的基本确定的刑事法律产生冲突。

二、法律与民意的基本关系

“以事实为依据，以法律为准绳”是进行各类诉讼活动的基本原则。因此法律作为裁判依据是不言自明的，法官既然执行经由民主程序产生并体现了民意的立法作品，裁判的结果完全取决于立法者的预设，不应该受民众的指责。[14]然而在司法实践中，法官依照法律所作出的裁判结果却往往不能与民意诉求相吻合，这其中的原因，需要从法律与民意的基本关系中去探求。

(一)应然层面：法律是民意的体现

根据马克思主义法律观，“法律是统治阶级意志的体现”，而在社会主义国家已经消灭了剥削阶级，人民翻身做了国家的主人。我国宪法第一条明确规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”第二条明确规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”我国的法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的，它体现的是最广大人民的根本利益，是人民意志的集中体现，因此社会主义法律的本质是“人民意志的体现”。也正如马克思所说：“只有当法律是人民意志的自觉表现，因而是同人民的意志一起产生并由人民意志所创立的时候，才会有确实的把握，正确而毫无成见地确定某种伦理关系的存在已不再符合其本质的那些条件，做到既符合科学所达到的水平，又符合社会上已形成的观点。”[15]在此基础上，我们认为法律与民意二者是统一的，是一个问题的两个方面，民意是法律的基础，法律是民意的体现。因此，从应然角度讲，在民主主义国家中，法律就是民意的体现。[16]司法裁判以法律为依据，法院执行法律就是执行民意，这是民意与司法普遍存在的关系。[17]

(二)实然层面：法律与民意存在悖离

1、立法过程：遵从民意原则的异化。“遵从民意”原则主要是指立法应当充分吸纳和体现民意，法律作为“公共产品”，理应具有广泛的民主性和公意代表性，否则就可能成为服务于少数利益集团的“私人产品”。它是体现人民立法权所有者地位和意愿的重要前提，更是立法具有合法性的实质性要件。如法国学者卢梭认为“法律是公意的表现，意志是绝对不能代表的，所以立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的，凡是不经人民所亲自批准的法律，都是无意义的，那根本不是法律。”[18]而回顾我国的立法历程，却存在着很多问题，一方面，由于我国人口、民族、地理状况深具特色，人口约占全球的五分之一，其中农民占80%以上，在这样的特殊国情下，对中国立法权的权限划分体制的设置、立法内容的确定、法体系的布局和平衡、立法质量的定位以及其他一些方面，都有着资源性的和阻力性的影响作用。公众普遍、有效地参与立法就是非常困难的事情。而公众对立法普遍漠不关心，不少以法学为研究对象的学者对立法也相当漠视；另一方面，我国传统立法不注意保护公众权利，限制政府和其他共同体的权力，而是注重管理公众。大量的法律、法规所注重的实际上是给予政府和其他共同体提供管理的合法依据，或者强化管理者的权力和地位。[19]这些原因，都直接导致立法机关制定的法律与民意存在一定程度的脱节。

2、司法过程：法律适用与民意脱节。在法律适用过程中，法官的解释和自由心证起着非常大的作用，但由于知识背景、人生阅历、生活经验等不同，法官对各种情况的理解和把握可能导致法律的本意与民意间产生偏差。

(1)重技术、轻伦理

司法判决要获得体现社会公众民意的普遍认同，取决于司法判决自身的技术性和伦理性。[20]多年来，我们在致力于司法改革的浪潮中，过分地关注和强调了司法判决形成过程的技术性，忽略了司法判决自身的伦理性，影响了司法判决的社会认同度，导致了适用法律与回应民意间的冲突和矛盾。

(2)法律至上观的影响

在现实司法运行过程中，部分法官过于强调严格依法司法，忽视中国社会转型时期经济、政治、社会关系急剧变化与法的稳定性、滞后性之间矛盾与冲突的解决，机械司法和“秀才办案”现象较为突出，片面理解法律至上观，仅仅以法律为裁判的唯一依据，使相当多的个案得不到妥当的处理，导致部分裁判结果背离社会主流价值，造成法律与民意的冲突。

(3)法律工具主义的影响

新中国成立后法律工具主义思潮在中国一花独放，法律是阶级镇压工具、法律是阶级统治工具成为不容置疑的绝对真理。近年来，“专政工具”和“刀把子”意识在我国当前刑事立法、司法过程中仍根深蒂固，这在一定程度上造成了刑法社会保护功能的缺失，即过分强调对国家利益和社会利益的保护，忽视对个人利益的保护，这也是法律与民意产生冲突的原因。

(三)现实选择：刑事司法应理性考量民意

1、基于裁判的可接受性。在一个民主社会，司法应获得社会认同，司法必然受到民意的影响。司法中考虑民意是普遍存在的，“法官选取判决的理由的原则、政策和目的时，经常参照民意或者将两者挂钩，以增进判决的可接受性和法律秩序的民主价值”。[21]一方面，法院不能置民意于不顾，否则即可能处于社会矛盾的中心，而这与法院的社会角色不相称；另一方面，法院通过民意来了解社会大众对某种利益的观感、看法，从而决定其平衡与取舍，就能大体上使判决与人们的需求合拍。如果某一个判决无法体现公众的期望,那么这一判决就不能得到公众的拥护和支持，然而判决为公众的接受度对法院来说又是非常必要的。因为在国家权力体系中，司法权是最弱的一环，它既无军权，又无财权，其主要的力量即在于民众对其判决道义性的信服与对其权威的尊重。

2、基于成文法的固有局限。成文法不可避免地存在以下缺陷，为民意进入法律提供正当性：⑴不合目的性。“某些法律规范因为很少考虑实施行为的环境或心理状况而可能是不公平的”[22]。法律作为从纷繁复杂的社会关系中高度概括、抽象出来的普遍性规范，适用于一般情况时可能是正义的，但适用于具有特殊的个别情况时可能会悖离法律的目的而得到非正义的结果。⑵不周延性。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，以涵盖尽可能大的社会生活面。但是，各个时代的立法者认识能力的非至上性，又决定了法律不可能涵盖社会关系的一切，必然在法律中留下缺漏和盲区。⑶不确定性。法律存在着不确定性，“任何选择用来传递行为标准的工具──判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性”。[23]⑷滞后性。法律的确定性要求法律具有相对的稳定性，而法律调整的社会关系又是变动不居的，立法时尚不存在新情况的出现，必然导致法律滞后于社会现实。

3、基于法律方法的多元化。裁决从来都不会是纯粹的法律演绎结果，而是各种因素的杂合物。法律的具体运用常常要考察社会情势并以此为基础，倘若超越或滞后于社会情势，都因不具备社会基础的支持而难以取得预期效果。[24]美国著名大法官卡多佐就提出在司法过程中，指导法律适用和解释的有四种力量：哲学(逻辑)的方法、进化(历史)的方法、传统的方法、社会学的方法，其中以正义道德、社会福利、社会风气等为进路的社会学方法为民意进入洞开方便之门；带有强烈伦理色彩的民意蕴含于历史、社会习惯中，象看不见的手，用进化、传统方法的形式进入司法。即便在民意加入最艰难的哲学方法中，仍有民意加入的可能。因为，运用哲学方法并不问题独一无二且毫无障碍的，当诸多的选择被摆到一起，相互竞争优先权，那个被认为是最根本、代表了更重大更深广的社会利益的原则会胜出。无论运用何种方法，“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法活动中被排除出去”[25]。

当然，法院在法律适用过程中对民意的重视，也并非一味迎合民意。从本体上而言，民意背后是所谓“群体”、“大众”等概念，然而，“群体”并非真正的“个人”，群体的意见也并非都是理性的产物，存在着不定性和易变性。如果在刑事司法中片面迎合民意，会造成不良后果：一是会有违罪刑相当原则。罪刑相当是现代刑法的基本原则，贯彻这一原则要求将刑罚与犯罪间建立关联，排斥在“罪”以外考量其他因素以决定“刑”。而不确定民意和法律都有可能破坏“罪”与“刑”之间的关系；二是会影响个案间量刑的平衡。由于民意所固有的不确定特性，相当或类似的犯罪在不同时间与地点所激发的民意大小是不同的；同时，同样的民意在不同的法官观念里的反映也有差异，这可能导致同罪异罚，破坏刑罚的平衡。三是会构成重复评价。实际上对民意这一相当普遍的因素在立法时已经考量在内了，如果在裁判时再去考量民意，显然构成重复评价，其结果必然是加重法定刑。四是会降低法律的确定性。民意是一种情感，不同的人对同一事件的情感存在差异，有时甚至是对立的，得以在判决中考虑的情感事实上是法官的情感，而法官的情感具有个人性。在大多数情况下，即使是据以作为反应的事实不存在偏差，“质和量”上普遍同一的民意也几乎是不存在的，依民意定罪量刑是与法律的确定性与普遍性要求相悖的。

三、法律与民意的和谐互动

背负着裁断社会纷争的使命，法官兼及了法律的适用者与民意的实现者双重身份。在当下中国，面对现有的法律与汹涌的民意，法官应以法律为准绳，认真对待民意，“更多地回应社会的需要”[26]，以实现公正权力与民间意见的良性互动。

（一）培育理性的裁判思维

1、坚持判决伦理性与技术性的统一。目前，我国司法现实的困境在于，公众与法律人脑海中“法”的概念并不具有同一性。法律人头脑中的“法”是以具体规则为表现的形而下的法律，法官侧重于技术性操作；公众思维中的“法”则是以道德为基底的更高层次的、侧重于伦理性的形而上的行事准则。两者不仅内容各异，亦不在同一层面，当同时作为同一对象的判断标尺时，评价结果的强烈冲突在所难免。公众以更高层次的法的观念来考量时，亦无法避免对现实法律的梦幻式憧憬，误以为法律应当且能够完满解决所有的社会问题。这种对交流载体持有的不同认知，造成主体间沟通的障碍，大大削弱了裁判的说服性。多年来，我们过分地关注和强调了司法判决形成过程的技术性，而伦理性不仅是受众认知的基色，亦是法律的另面特性。法官不应是刻板的法律投币机，而应当以伦理为纽带，成为法律与民意的桥梁，使法律更契合社会需求和主流价值观。

2、坚持裁断纷争与培育信仰的统一。司法一方面是适用法律裁判纷争，通过获得社会认同的裁判方式定纷止争；另一方面应经由裁判方式，担负起培育公众法律信仰的使命，使公众更清晰的认知、尊重、信仰法律。国家强制力仅是外在的，而来自人们内心的确信，都是最深刻、最有力量、最久远的保证。正如“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。没有信仰的法律将退化成为僵死的法条”。司法能做的，就是所有的审判都应该具有教育意义，帮助人精神净化，而不只是确定罪行；应当致力于培养所有有关人员——当事人、旁观者和公众——的法律情感。[27]法律信仰的养成有助于司法判决的社会认同。心理学对说服过程作有中心路径与外周路径的区分。人们采用中心路径还是外周路径，在很大程度上取决于他们对讯息的动机：他们是否愿意并且能够仔细地思考说服性内容。[28]在裁判说服过程中，人们采用中心路径还是外周路径，法律信仰问题起着至关重要的作用。当人们信仰法律，就会习惯以“内行人”的视角观瞻法律问题，以外周路径考察判决结果的可能性将会大大降低。

3、养成进退有度的司法智慧。裁判的可接受度，即公众对裁判结果的认同，除了裁判结果的合法合理外，使公众思维与法官思维大致趋于同步也是分外重要的。对等民意也应因势利导，如若强行扭转，则可能极速向反方向发展。在推动公众观念趋向法律观念的路途中，法官应当掌握以退为进，取予有度的策略。如裁判想走在社会思潮之前，可试探一下公众的反应，如果公众默许了，就慢慢地通过判决引导公众接受裁判所代表的价值观，并使其成为主流。如果民众的热情变得狂热，则应采取隐退的策略，等待更为有利和正常的时刻。如美国在20世纪60年代开始严格审查死刑的执行。到1972年的弗曼诉佐治亚案中法院终于判决该案中的死刑程序是违宪的。然而，公众激烈反对废除死刑，许多州逆流而上通过了新的死刑法律，仅仅过了4年，最高法院“开始大踏步地从原先废除死刑的立场上后退，逐渐靠拢于活跃的政治多数派的意志。”[29]中国乡土社会的司法实践也表明，强控式的沟通并不可取。在交流中，人们正是通过较为一致的意思的理解，来实现相互理解的。[30]而这种“较为一致的理解”达成的过程，正是双方互相角力的过程。民意不会自动趋近法律，只有发挥作为两者桥梁的法官的智慧，收缩两者之间的差距，撮合两者迈向共同的目标，以在进退间推动法律与民意的靠拢。

（二）完善相关司法制度

1、发挥陪审制的作用。陪审制度一方面将人们拥有的各种见解和社会上流行的不同观点融入裁判；另一方面也使得法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑，使得裁判结果的道义力量明显加大。因为陪审制度“对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献，我认为，这正是它的最大好处。”[31]因此，从促进法律与民意融合的角度，完善的陪审制度能够以大众思维的加入消弥法官专业思维应对社会生活时的僵化，以法律思维的渗透开解公众感性思维直面法律事件时的困惑。在裁判利益衡量时，“宜以‘外行人’之立场为之，始能切合社会需要”。[32]陪审制则直接引入“外行人”，更全面的体现民意。

2、完善审前评估制度。在决定判处缓刑等非监禁刑、死刑以及涉未成年人等刑事案件中，法官对当事人周边的民间组织及一定范围人群的实地走访、委托调查是裁判中掌握民意动向的重要措施。但这些早前法官下乡调查的良好传统和习惯做法正慢慢消失。仅存的一些也仅在小范围的部分地区以改革创新的面貌出现[33]。法官应当“阅读着外部给予他的符号和记号”[34]，重拾被丢弃的宝贵做法，让判决充盈着民意的气息。这远比尽快了结案件、加速案件的流转来得更有意义。为了保障民间组织评估的真实、客观性，法院应加强对评估的监督，不定期地进行抽查，对以被告人为圆点的生活圈活动人群进行广泛调查，获知第一手民意。

3、充实合议内容。根据“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判法则，事实证据的认定、法律的适用成为历来案件审理中合议庭评议的全部内容。而民意即便被主审法官经常地在心中掂量，也始终未被常规地列入合议范围。其实，法律适用者应当在价值取向上努力探明某种判决方式的实际效果，然后根据对这些效果的评估作出判决。在各种影响司法决定的因素中，决定本身可能带来的社会后果也是其中之一，当一个合法的判决并不为大众所接受的时候，同意或实施这个判决就会因此而付出代价。为了尽可能地避免不必要的沉重代价，裁判中倾听民声、关注民意已然成为趋势，作为法官有必要在提高证据甄别能力、事实认定能力及法律适用能力基础上，增强对裁判效果的预测能力。这一宏观把握能力静静地躺在角落，却能在关键时刻挺身而出，将可能迸发的口诛笔伐化解于无形。因此，有必要集众人之智，齐众人之心，对即将作出的裁判可能导致的社会效果与受众反响的评估纳入评议范畴。

（三）运用多样化的法律方法

1、提高法律解释的可接受度。绝大多数简单案件通常只有一条路、一种选择；但是另外一些则需要经过周密权衡的选择，通过法律解释的方法才能达到理想的彼岸。面对后一情形，在法律解释的过程中可以运用多种方法，但都需在普通大众的法感情可接受幅度内解释。司法的两翼在于经验和逻辑。不能固守逻辑运用之技术操作，而要超乎司法技术，全面考察判决的影响因素，据以作出最大可能被接受的裁判。在大力提倡关注民意的刑事司法背景下，从提高裁判可接受度的立场出发，适用以下解释方法将大有裨益：

⑴价值判断法。作为一种摆脱纯粹技术性适用法律的解释方法，对于扭转当前司法教条主义倾向大有裨益。“法律规范是‘目标法则’，即承载特定的价值和目标，而寓于法律规范之中的价值当然成为法律适用的目标。”在有些案件中，法官要善于揭破法条的“面纱”，入乎其内，超乎其外。才不致于使裁判远离公众情感。

⑵颠倒论法，即为追求确定的价值选择，先确定答案，再寻求支持答案的路径，证明答案的正当性。社会生活的迫切需要中，有发现法律含义的最强可能性。因而，当法律需要解释时，解决的办法并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求。[35]从社会需要着眼，找到供给社会的司法产品，并解释这一产品的正当性。这种司法产品生成的流程使部分案件的阻碍迎刃而解。

⑶过去、现实与未来法。即解释者应考虑过去、立足现实和展望未来。这是一种科学发展观统领下的司法处置理念。一方面要考虑裁判的统一、持续性，考察立法背景与立法精神；一方面在解决现实问题的同时，重视估测可能的社会效果与法律效果，适时作出调整，以更利于裁判的科学性。

⑷忽略法，即在法律规定明显不合理或不符合实际，或依其字面解释显然实现其立法目的，或适用的结果必然十分荒谬时，可以忽略其文字细节，作出合理的解释。不断用正义来考查和检验裁判，并不断用裁判考查和检验正义。[36]上述方法需要法官有雄健的胆略，有为民守益的意识，克服当前固步自封、怕担责任的畏缩情绪，克服完全依法、即便当事人受损些也无人挑刺的守旧思想。“如果我们向前跨一步，我们也许会犯错误，但如果什么都不作则会犯更大的错误。”[37]

2、增加裁判语言的说服力。“良言一句三冬暖，恶语伤人六月寒”。语言表述的艺术同样作用于裁判场域，裁判的语言表达与表达效果（即裁判本身的被接受程度）之间的密切关系不应被忽视。任何法官都面临双重任务——做出决定与语言表述，法官即是决策者又是修辞学家。法官依靠语言学这一支柱使他们的判决显得极具权威而又不偏不倚。[38]而我们通常仅将自己的视野局限于做出决定，忽略或者说放弃了能够大有作为的语言表述。要使判决为人们所信服并赢得社会支持，法官须将社会需求通过裁判语言予以客观化，因“语言的功效在于提供意识与沟通结构耦合的可能”[39]。使复杂的问题深入浅出，简单的问题浅入深出，才能引起公众对纷争处理的强烈共鸣与理性思考。裁判语言本身通过激发公众理性的反思，力促这一神圣性的信念，为和谐稳定社会的构筑加码。裁判说理是关注已久的话题，但通常是从法官的进路，考虑给予裁判结果合法性的支持，而缺乏站在裁判对象的角度去考量裁判结果是否最大限度地被接受。一份判决，只有先说服站在受众角度的自己，才会说服社会公众。在法律与民意异常冲撞时期，效果性思维应当武装法官头脑，落脚于裁判的说理，尽可能地在判决中采用最权威、最能体现社会共识的理由，以使判决具有更好的说服性效果。

结语

面对社会主义司法这把珍贵的提琴，作为弹奏者的法官，倘若躺在法律这根琴弦上，失之于民意；抑或放任民意独响，弃之于法律，结果都只能是噪音。只有技巧地拨动诸多的琴弦，才会演奏出法律与民意和谐美妙之音。

*无锡市中级人民法院研究室副主任。

**无锡市中级人民法院刑二庭法官。

[1]张隆栋著：《大众传媒学总论》，中国人民大学出版社1997年版，第249页。

[2]杨春洗著：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第421页。

[3]刘李明：《从西蒙斯案看美国司法体制中民意与司法的和谐》，载《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2006年第5期，第54-55页。

[4][日]大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第111—113页。

[5]王先谦：《庄子集注》，上海书店1987年版，第86页。

[6]邓小平文选(第2卷)，人民出版社1994年版，第368页。

[7]马克昌著：《刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第274页。

[8]刘仁文著：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第184页。

[9]陈兴良：《中国刑事司法改革的考察：以刘涌案和佘祥林案为标本》，载《浙江社会科学》2006年第6期，第66页。

[10]如震惊全国的邱兴华案中，网络上对邱的讨伐一浪高过一浪，甚至有人主张对其施以“凌迟”，这种意见得到了很多网民的跟贴拥护。见刘昂：《解读司法领域的民意—由邱兴华案引发的思考》，载《山东警察学院学报》2007年第4期，第40页。

[11][英]H·L·A哈特著：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第94页。

[12]莫晓宇：《民意的刑事政策分析：一种双向考量后的扬弃》，载《甘肃政法学院学报》2007年第5期，第86页。

[13]苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第150页。

[14]孙笑侠、熊静波：《判决与民意—兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》(中国政法大学学报)2005年第5期，第47页。

[15]《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，第349页。

[16]竹林清音：《司法与民意—回望刘涌案时的思考与启示》，载http://zlly.fyfz.cn，于2008年7月5日访问。

[17]项永延：《寻求民意与司法裁判间的和谐之路》，载万鄂湘主编：《公正司法与构建和谐社会—全国法院系统第十八届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2006年版，第386页。

[18][法]卢梭著：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第23页。

[19]周旺生：《中国立法五十年：1949—1999年中国立法检视》(下)，载《法制与社会发展》2000年第6期，第7-9页。

[20]所谓司法判决的技术性，是指判决适用程序法与实体法的精确度，它是一个好的判决的基础和保证。所谓司法的判决的伦理性，是指裁判过程和判决结果与社会主流价值观的嵌合度，它是一个判决能够成为好的判决的重要条件。具体见贺小荣：《司法判决与社会认同》，载《人民司法·应用》2008年第7期，第1页。

[21]孙笑侠、熊静波：《判决与民意—兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》(中国政法大学学报)2005年第5期，第54页。

[22][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织译，光明日报出版社1988年版，第145页。

[23][英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996版，第127页。

[24]孔祥俊著：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2005年版，第115页。

[25][美]本杰明·卡多佐著：《法律的成长　法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版社2002年版，第34－38页。

[26][美]诺内特、塞尔兹尼克著，《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第81页。

[27][美]伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，中国政法大学出版社2003年版，第34页。

[28]心理学中的精细可能性模型对说服路径做了重要区分：中心路径，指的是人们仔细思考说服性的沟通意见，因此态度改变与否取决于论点的强弱；外周路径，指的是人们不怎么集中精力关注讯息，而是对情境中的表面线索做出反应。如当有人想让你购买某种产品，产品前站着一位性感的模特，那么卖方正是希望你的思维能避开要害。具体见[美]理查德·格里格，菲利普·津巴多著：《心理学与生活》，王垒等译，人民邮电出版社2007年版，第496页。

[29][美]罗伯特·麦克洛斯基著，桑福德·列文森增订：《美国最高法院》(第3版)，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第153页。

[30]刘星著：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版，第227页。

[31][法]托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1996年版，第314－318页。

[32]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第239页。

[33]如非监禁刑的审前评估制度。

[34][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。

[35][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。

[36]孔祥俊著：《法律方法论（第三卷）：裁判模式、自由裁量与漏洞填补》，人民法院出版社，第158页。

[37]邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第57页。

[38][美]劳伦斯·M·索兰著：《法官语言》，张清等译，法律出版社2007年版，第1－5，221页。

[39]颜厥安著：《规范、论证与行动》，元照出版公司2004年，第116页。