一、商事纠纷中民意的低调性

民意，又被称为民心，公意，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感、和行为倾向的总称。它是一切社会机制赖以运行的基础。[1]从司法的角度看民意，则民意代表着社会公众以公序良俗为依据，以善恶评价为中心的道德判断，民意体现了一种理想、公正等价值追求的朴素情感，展现出与司法者的规范思维所不同的一种普通理性。

近年来，刘涌案、佘祥林案、周正龙案、系列醉酒驾车案、钓鱼执法案件、强制拆迁案、彭宇案等，民意在这些案件中的所表现出的高度关注和积极性，对司法裁判的影响力，触发了学界是实务界对民意这一课题的思考与讨论。然而，在这些轰动性的案件中，我们发现，商事纠纷案件中民意的表现较为低调。

（一）民意的表现形式较少

民意有多种表现形式，当代民意最主要的表达方式同时也是最主要的一种途径则是媒体，包括传媒民意和网络民意，前者主要是新闻媒体通过报纸、电视、网络等平台对重大热点案件进行报道，媒体倾向性意见与社会公众的看法共存，后者是不特定的社会公众通过互联网在高度自由的网络环境中对某个案件所发表的看法。另外，游行、示威、静坐、联名上书等也是民意的一种直接表达方式，这在强制拆迁案中较为常用。专家意见[2]，作为特殊民意表现方式，多见于重大刑事案件[3]。但是民意对商事纠纷表现并不积极，大众媒体甚少关注和报道，即使报道，也多见于较为专业的财经类杂志，而相对应的受众群体范围狭窄，非专业或者无利害关系者鲜有关注，故也较少发表意见。商事纠纷中的专家意见也极为罕见，据笔者就本院审结的商事案件的调查情况显示，专家意见为呈空白状态。

（二）关注主体以利益相关者为主

我们所定义的民意，是无利益相关者也就是案件的局外人对事件所形成的基本相同的看法。此处所定义的利益相关者，并不局限于案件当事人。由于商事纠纷主要发生在公司主体间，涵盖了商事组织领域、流通领域中的经济纠纷，作为商事活动的主体公司，其从设立、内部管理、对外经营到公司解散充满了利益的博弈，大小股东、公司高管、外部债权人甚至公司职工通过公司这一纽带彼此间发生利益的分合，“一荣俱荣、一损俱损”将公司的利益相关者紧密结合在一起。因此，虽然并非案件当事人，但因其利益也牵涉其中，故成为主要关注群体。以2003年在中国证券市场上轰动一时的“招行可转债风波”为例，48只持有招行股票的证券投资基金联合发出《对招行违背“公平对待所有股东”问题的质询》，[4]虽然这一方案还是在招行当年的10月召开的股东大会上强行通过，但此次事件再次强烈的引发了如何保护中小流通股东利益的思考。[5]　　　　　　　　

（三）关注案件类型较为单一

通常恶性刑案、官员贪污受贿案、重大责任事故案件以及邻里纠纷、社会道德事件等与百姓生活密切相关的民事案件，社会关注度高，民意表现踊跃积极。反观商事纠纷，案件包括合同纠纷、金融纠纷、破产案件、公司纠纷、保险纠纷、票据纠纷，类型丰富，且商事审判历来占据法院工作的重要地位，特别是在以经济建设为纲，保稳定保发展的现阶段，商事审判工作更是提高到重中之重。然民意关注的特点何在？如果说存在热点案件的话，那么破产案件往往由于关系到当地经济发展和职工的就业状况，通过破产企业职工来信来访静坐示威等方式可能为当地民意所关注的对象。另外证券市场上市公司的破产重整案件或者虚假陈述案件，也由于涉及投资者的直接利益在一定范围内引起关注。其他的合同案件、金融纠纷、公司案件、票据案件、保险案件一般难以引起民意的关注，事实上，我们也很难在大众媒体上寻找到引起全国性话题的商事案件。

二、商事纠纷民意低调性的原因分析

（一）商事纠纷性质决定

刑法，是公民最重要、最基本的行为准则，直接关乎公民至关重要的生存条件，是公民自由的边界。行政法，其存在和作用的发挥首先着眼于保障相对人的基本权利，其次为控制和规范政府权利、社会管理等。[6]民法，确立与维护的是市民社会最基本的生活秩序，是人类社会追求幸福的起点，它存在于人们生活的点滴之中，被奉为生活之法。三大基本法从不同的角度以不同的方式共同保护公民的基本权利，也正因为此，民意对这些案件本能的具有关注热情。而商事纠纷是平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的，商人固有的追求和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有一般不同于一般民事纠纷的特点，即商主体法定、商事行为的营利性营业性等特点，商事纠纷与公民的基本权利无关，与传统民法侧重于维护社会公平、公序良俗、道德伦理等不同，商法更侧重于维护交易的自由、安全与效益。从纠纷所适用的法律来看，在处理商事纠纷时，商法适用先于民法，而保险法、证券法、票据法、期货法、破产法、公司法等在立法价值取向、调整对象以及具体制度规则等方面与民法明显不同，借用博登海默的一句比喻，“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探明灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情况就更是如此了”，此话用来描述商事纠纷同样恰当，商事纠纷相对具有专业性，法条种类繁多，案例浩如烟海，非长期积累无法圆满胜任，与民众个体的社会生活存在一定的距离，故无特殊事由，个体鲜有关注商事个案，或者较难在网络上广泛散播，难以如刘涌案、佘祥林案、李庄案、彭宇案等激起普通人的神经引发全民大讨论的盛况。

（二）民意的泛道德性决定

“普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点看待这个问题，并按照这一模式要求法律回应”[7]，这既说明了民意与司法的普遍理性和规范思维之间的冲突，同时也说明民意更关注社会道德层面、情理等直接的、朴素的公平正义。这与商事纠纷中对商事安全、公平、效益等基本价值的评判截然不同，很自然的，对于商事纠纷案件，民意几乎保持一种外部的立场。而从民意的特点出发，“民意并不是一个坚实的整体，而是一些观点、态度的松散而复杂的结合，它具有不稳定性、流动性、强烈性、潜在性、约致性或两级分化的性质，而这些都受人们对于他们自己的突出性感觉如何的密切影响。”[8]关于这一点，我们可以从较为轰动的商事案件中得到印证，比如水仙公司退市案、郑百文一案、招商银行可转债风波、深发展银行重整案等，高度关注此类案件的主要是法学家、金融投资者、政府官员以及中小股东，局限在有限的圈子，民众对此几乎不感兴趣。

（三）媒体的选择性传播

我们发现，当具有公共性、非常规性、冲突性、鲜活性甚至具有故事性情节性的法律事件发生时，通常会进入媒体的视野，通过媒体的报道和评论，继而引起民众关注，舆论产生，在媒体的深度报道和评论的带动下，原先分散的群众性意见相互感染直至走向趋同，最终形成民意。几乎所有引发全民关注的案件无不是经由媒体披露而为社会公众所获悉的。理论上，民意作为社会公众对某一问题的共通性看法，来自于民间，发自于无利益相关者，理应有独立于媒体的其他外在因素的进行自由的话语实践，但事实上，民意作为临时性，不特定多数的一个话语群体的观点，又决定了媒体的报道、引导、评论是民意的一个重要的影响源。

此外，我们还认为，商事纠纷中民意表现低调，也与我国的经济发展尚处于初级阶段的现状，商人团体、商事自治行会尚不发达，话语权有限密切相关。

三、商事审判中对待民意的基本态度

　通过上文的分析，我们可以得出结论，现阶段我国经济发展状况、商事纠纷的特点和民意的关注重点，决定了法院在处理司法与民意两者关系上，工作重心应倾向于重大的刑事和行政案件，但是，这是否也同时意味着在商事审判中司法可以与民意保持距离呢？

（一）商事审判中吸收民意的必要性分析

　据统计，2009年全国法院再审民商事案件收案数3万7千多件，同比上升6.91%，[9]数据显示，当事人对民商事案件的审判结果并非满意。我们认为，传统的民意在商事审判中仍有积极的参考价值：

1、弥补成文法的缺陷。成文法不可避免的存在不周延性、不确定性和滞后性，甚至在个案的使用中，“某些法律规范因为很少考虑实施行为的环境或心理状态而可能是不公平的”[10]理论与实践均证明，法律不可能涵盖实践中的一切，必然留下盲区和缺漏，随着经济社会的发展，商事关系不断推陈出新，新类型新问题层出不穷，变化发展的社会关系，注定商事成文法从颁布之日起即落后于社会实践的命运。在普遍意义上，法律就是最大的民意，而当最大的民意囿于成文法的固有局限存在以上缺陷时，法官在适用法律时，特别是创造性适用法律时，社会民众的心理预期，解决纠纷、案结事了的结果导向则是法官必须考量的重要因素。

2、弥补法官专业技术知识的缺陷。由于各种不同性质的案件往往涉及到不同的专业知识和理论，比如工科方面的知识，贸易领域中的某些惯例，金融领域中的操作手法等，而法官实际上不可能具备各种专业知识，因此在审理专业疑难案件时，往往必须求助于专家、学者的帮助，以便正确的认定案件性质。比如法国的商事法院，就从具有丰富经验的商人中选择裁判官，德国的社会法院、劳动法院以及商事法院在审理案件时也选择专门人士充任陪审员。事实上，我国法官的培养相对封闭，特别是近年来从法学院到法院的进入模式，这在有利于造就专家型法官的同时，很容易形成知识、经验相对封闭的社会群体，如果没有对涉案专业知识的基本了解、对社情民意的理性认知，很难把握好裁判的尺度。

3、促进司法价值的最大化。司法的最大价值在于解决纠纷，而纠纷的解决涉及到法官、律师、当事人等法律主体，法官与社会公众的理念越趋于一致，司法裁判越能得到社会的认同，解决纠纷的效果越好。民商事案件居高不下的涉诉信访率，反映了当前裁判的可接受度较差，在这些来信来访中，我们发现在证据规则的运用、认定事实的方式和案件的最终结果，群众的认知感受与法官的角度尚存在较大差异。在当前一个广大农村社会存在以及法治文化正在建立的阶段，固守规则之治而忽略结果导向，最终将有损司法的权威性。因此，最大程度的寻求法官理念与社会大众的共同点，使法官的理念尊重社会公众的理念，并引导社会大众的理念逐步向现代化方向发展，引导当事人个体的利己理念向法治公平正义的理念发展，特别是引导社会大众树立符合市场经济效率与效益的价值观，最终在全社会形成相对坚实的、整体的、统一的纠纷解决的理念，彰显司法的价值。

（二）商事审判中吸收民意的基本规则

卡多佐有言：法官是社会观念的诠释者。依法公正审判则是最大限度的尊重民意，这也是民意直接进入司法的主要途径。司法保障正义与民意应是并行不悖、相辅相成、互相制约。面对民意表达的不同声音，司法一定要防止两种极端：一意孤行和盲目屈从。要使不同的价值追求达到整体的最大效用值，就必须要在依法充分保护民众的发言权的原则下，通过正当程序将民意的吸收纳入法制化的轨道，吸纳民众的正当性要求。

1、正确处理规则之治与结果导向的关系

司法应更注重的是规则之治而非结果之治。民意在本质上，仍是社会群体对案件的事实或者司法过程一种感性认知和评价，即使是带有理性色彩的民意，也是未经法定程序所确认。商事审判在法律适用过程中应该重视民意，但是也并非一味的迎合民意，否则司法将被社会舆情牵制而削弱审判的独立性。但是，受中国传统法律文化的影响，裁判的可接受性则又是中国式的一种司法裁判方式，要求判决不仅具有合法性、正当性，还应考虑合理性和可接受性，从而获得社会的认同和执行的基础。裁判的智慧就在于容情理与法理之中，这对裁判理念与裁判技术提出了较高的要求。

　　2、正确处理现代商法理念与传统文化的关系

当下，我国社会正在从农业社会向工业社会转变，向商品社会转变，与之相适应的程序价值、普遍公正、效率效益等商事法律所追求的司法理念尚未深入人心，“轻法重情”甚至可以抛却司法活动的基本规律，不顾商事活动的基本规律，不仅有违商法、商事审判的客观规律，也不利于商业社会法治文化的建立与发展，从根本上不利于依法治国方略的实现。因此，司法所能做的就是尽可能将域外理念结合本土的思想，在法律、社会与情理之间寻找最佳平衡点，引导民意从传统社会伦理向现代商业伦理逐渐转变。

3、正确处理裁判的独立性与可接受性的关系

虽然民意也有理性的一面，但是并不能否认其负面影响。民意与司法应该保持一定的距离，但是良好的民意应该以一种看得见的方式反映在裁判中来。除了现实已经存在的陪审员制度外，我们认为，裁判文书同样也是司法与民众交谈的关键平台，一份论证详实、容情于法的裁判文书，充分展现了法官严谨的法律思维和人文情怀，也更易于被当事人以及社会大众所接受。英美法系的一些重要的判决动辄上百页，甚至判决书本身就是一份传世的经典论文，相比我们现在的判决书一般都比较短，说理论证的充分性、分析之绵密以及涉猎之广博都无法望其项背，故有人总结，原因在于大陆法系的法官面对的不仅是纠纷解决的问题，而且有规则自治的问题，他们必须考虑其预期听众的可能反应，尽管这一听众不是案件当事人及关心此案件的社会公众。[11]对此，我们认为，复杂的商事案件，同样面临规则之治与纠纷解决的双重问题，既要考虑当事人的反应也需得到关注此案的专业人士的认同。对今后同类案件的处理产生积极的示范效应，因此纠纷的处理不仅着眼于案件的个性，还着眼于同同类案件的共性，任何案件兼具个性与共性的特点。即使是采用利益衡量法适用法律，也是在法律原则的范围内，一份裁判文书同样也是司法与民众交流的平台。当前，裁判文书改革，正朝着“加强对有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。[12]裁判文书的第一观众，首先是当事人，各地陆续推行的阳光审判工程中推行裁判文书上网，则裁判文书将置于公众监督之下，因此对于商业道德、交易习惯的采纳、吸收、说理论证更应严谨。

* 无锡市中级人民法院民二庭法官。

[1] 张隆栋著：《大众传媒学总论》，中国人民大学出版社1997年版，第249页。

[2]通常意义上的专家意见，指法学专家对个案从认定事实、到法律适用方面所进行的并出具经专家本人签字的论证意见，刑事案件中采用较多。

[3] 比如在刘涌案中，陈兴良等多位刑法专家曾对案件的定性以及刑讯逼供问题提供过专家意见，并对二审的改判持肯定态度，但这一观点见诸报端后骤然成为舆论攻击的焦点。

[4] 参见：《“招行可转债事件”：制度缺陷下的舞蹈》，载《南方周末》，2003年11月6日。

[5] 汤欣等著：《控股股东法律规制比较研究》，法律出版社2006年版，第223-224页。

[6] 江必新：《行政法基本理论的反思与重构》，http://www.nsa.gov.cn/cenep/portal/user/anon/page/NSACMSPage.page?metainfoId=3a672e41831b41239d4d6bc30ad77853&appId=00000000000000000179&categoryCode=520200600，访问日期2010年4月17日。

[7] 苏力：《基层法院审判委员会制度的考察及思考》，载《北大法律评论》，第一卷第二辑，法律出版社1999年版，第353页。

[8] 【美】詹姆斯·M·伯恩斯、 杰克·W·佩尔塔森著：《美国式民主》，谭君久等校译，中国社会科学出版社出版，1993年版，第340页。

[9] 见最高人民法院公报，2010年第4期。

[10] 【英】戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织译，光明日报出版社1998年版，第145页。

[11] 许海斌：《认真对待民意——民意进入司法的法理学思考》，硕士论文，来源于中国知网。

[12] 《人民法院五年改革纲要》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期。