近几年来，以许霆案、张学英继承案、小保姆樊建青杀人案、杭州飚车案等为代表的诸多典型个案引起了人们对司法公正前所未有的关注，由此观之，与司法改革并未同步的是，司法与民意之间的紧张关系反而日益突显出来，大众的普通理性和法官的技术理性、大众的道德需求和法官的规范信仰之间的冲突似乎激烈而无妥协，以许霆案为例，正是民意的激荡和汹涌，才使得许霆上演了一出“胜利大逃亡”的闹剧――面对民意，法官在法律的“自动售货机”和恣意、民意审判的两难困境中踯躅――然而不论何种选择，都难免落入机械执法还是屈从民意的诟病。我们矢志追求并力求本土化的泊来品――法治文化，依然面临着某些“水土不服”的症候，若要民意“公正”不凌驾于司法公正之上，若要促进二者的良性互动，若要实现司法公正的真正“大一统”，不仅仅依赖于职业法律人的远见卓识，更有赖于一般民众的内心共鸣。

一、民意解析及其与民主、正义之间的关系

(一)民意的概念解析

通常认为，民意，又称为民心、公意，是“多数社会成员对与其有关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总和”。[1]这种大体相近的意见、情感和行为倾向往往表现为一脉相承的集体心智，是主流社会群体就其关注的公共事务的一种价值判断，具有鲜明的道德判断色彩。通常情形下，民众“更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待问题，并按照这一模式来要求法律作出回应”。[2]

具体到司法领域特别是与司法公正息息相关的民意则主要是指社会主流群体针对法律问题根据社会主流价值观所表现出来的平等与否、正义与否的群体意愿，这种集体诉求指向更为明确，更为直接，尽管常常表现出对案件当事人观点的依附性或与审判主流观点的对立性，却无法否认其来源的民间性、广泛性，因此也成为司法审判不得不侧目的社会伦理“压力”。然而，民意的内容似乎又不是一成不变的，佘祥林案中所展现出来的前后截然不同的变化即为典型。民意的这种变动不居的特质也可视为一种可导向性，媒体以社会正义和道德捍卫者的姿态，经过主观筛选的济困扶弱、抗暴安良诸如此类的占据道德制高点的舆论报导常常担当着民意的“领导者”，因此将民意视为民众朴素意识的表达而完全忽视其主观色彩同样不可取――谨防以民意的旗号宣扬所谓的“舆论”。

(二)民意与民主、正义的互证与证伪

民意，因涉者众，故而与民主似乎有了某种天然的联系，“多数人的意愿构成了民主的基本结构”。[3]“虽然卢梭关于人民自己行使立法职责的纯民主思想在法兰西政体中并未占支配地位，但是他有关至高无上的公意必须通过多数投票表决的要求，被承认为议会制民主的基本前提。”[4]操作层面的民主基本上已被定义为多数裁定、少数服从多数，这样的简化甚至已深入人心，“事实上，这已经不是什么倾向了，世界上大多数国家理论和实践都把民主与大多数裁定混为一谈”。[5]　　简单的将民主与民意划等号无异于把民主意志化、程式化，民意的表达固然是民主的一种实现方式，却非全部。民意被视为政治参与、政治表达行为之常态，专指一种政治生活方式，现代民主则不限于此，而提升至一种生活方式，一种关于人的信念和信仰的生活方式。简单地把民主和民意等而视之，实质上把民主看作即时性的，排除了民主的主体性，人们只有在表达意志时是民主的，而在经济、社会、文化以及私人活动的领域则摒弃之――“英国人民自以为是自由的，他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员期间是自由的，一旦议员选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零。”[6]因此，制度化的体制保障方是民主生存之本，只有在保障“人之成为人”的制度前提下，民意才不会沦为简单的自说自话。而世界各国对民主的不同实践也在验证着民意的这种多数裁定并不代表着民主制度的全部，国家权力的分立与制衡、公民个人权利保护机制、违宪审查机制，以及各种各样的平衡技艺都在日渐成为民主体系中越来越常规化的要素。因此，“把民主等同于多数裁定原则，既狭隘又不实际，不仅理论上站不住脚，而且还容易导致误读”，[7]

与之密切相关的是，民意与正义之间也有着相似的困惑，“完全”理性的民意是否必然就是正义的？“政事裁决于大多数人的意志，大多数人的意志就是正义”，[8]这种方法论上的正义或者称之为规则正义，似乎是不得已的选择。不可否认，民意在多数情况下能够实现所谓的实质正义，然而一种显尔易见的境况是，“如果仅通过人民的命令、君王的救令和法官的裁判就可以设定公正的话，那么，为了使抢劫、通奸或者伪造遗嘱成为正确的和正义的行为，所需要的可能仅仅是大众投票而已”，“事物的本性不会就此屈从于愚民者的意见和命令”，[9]因此，不难发现，多数人的意志或者民意并不等同于正义。

由此可见，民意并不因其民主成分而显现出更多的正当性、合理性，也不因其与正义相似的面孔而占据更高的道德位阶，民意抑或多数决原则只是民主的基本运行规则，只是正义的一种较为可靠的实现方式。因此，对待民意，或许并不需要比制定法本身更多的崇敬和仰视。

二、民意与司法之间的关系

（一）司法的前提：民主立法与“民意立法”

我们现在所力求实现的法治本质是指人民通过法律的治理，也是我国司法人民性的前提，因此从这个意义上来说，民主立法实际上是统筹民意、实现民意的过程。“立法机关正是在充分体恤民意、尊重民意、顺应民意的基础上,吸纳其合理的因素,并能在体现最广泛民众意愿的基础上,以法律自身的理性设计和技术形式,通过法定的立法规程,即人民代表大会以民主集中制的原则审议通过,而完成整个法律制定过程的。”

然而，通过上述民意和民主的区分来看，以民意为基础的民主立法与简单的以不加以规范的社会心理为基础的“民意立法”还是存在着相当大的差异。尽管现阶段公民意识不断增强，参与立法活动的激情高涨，但这种不经过滤容易掺杂情感因素的“民意”必须经由一定的法定形式加以“提纯”、加以梳理。同时，时下媒体、大众所呼吁的“民意立法”也非严格意义上的“代表”民意，换言之，这种“民意”并不具有代表性、典型性，根本原因则在于其覆盖面不足，况且我国目前绝大多数法律法规的提案权仍掌握在极少数法律精英手里。此外，“民意立法”还存在着“代表”民意地域化、群体化、阶层化的倾向，自利色彩浓重，更不足以担当“民主”重任。

综上，我们不难发现，从根本上来说，司法是建立在民意的基础之上的，尽管民主的过程会剥离、分离、梳理庞杂的各式各样的民意，但终极目标始终没有改变，即司法之旨在于实现经由立法途径上升而来的民意，经过提纯理性化、规范化的民意。

(二)和谐与冲突：民意的层次及其与司法公正的基础关系辨析

由前可知，司法前的立法过程实际上就是吸纳民意、提纯民意的过程，法律法规中程序化、规范化的民意与司法过程中所面对的民意实际上是存在很大差异，前者的理性化、主体性、完整性与后者的非线性、群体性、弱覆盖性形成了鲜明对比，因此，在讨论民意与司法公正的关系时，尤其需要区分这两种层次的民意----司法所欲实现的民意和司法过程中所面对的民意，前者界定着司法的本质，而后者则考验着司法的底线和灵活性。

“许多国家都经历过从法治不发达到法治发达的阶段，而法治的发达总是体现为司法的逻辑突破政治的逻辑和一般人从常理出发的逻辑，体现为法律职业者以他们的专业化知识去调整社会的正当性。”[10]因此，理想中的司法只活在抽象的法律条文、原则和价值中，正如马克思所言，“法官是法律世界的国王，除了法律没有别的上司”，法治的现代逻辑或者说法官的职责很大程度上是遵循程序正义。正是在这样的法治理念下，近年来我国的司法职业化、专业化进程引人瞩目，高度的职业化要求司法对民意保持足够的距离，于是这就与民意左右司法的传统形成了极为紧张的关系，传统司法中的民意沟通与司法过程本身交涉的职业化似乎对立起来，进一步对大众启用司法资源以及适用法律等技术方面的问题产生了不可估量的影响。在司法审判中，存在一个较为普遍的倾向，即在疑难案件中面对“民意”的压力，法官常将法律问题转化为事实问题处理，即便违背法律的明文规定。[11]盲目的屈从民意，其实就是在错误的引导民意，这种迎合民意的审判多将伦理因素导向司法活动，却容易忽略法律自身的价值，从而造成司法与民意具有中国特色的紧张关系。尽管司法的社会效果需要大众民意的认同，裁判的可接受性、法律秩序的民主价值仍不需要以损害司法公正为代价，过分的迁就只能因事制宜，却会增加大众对于司法认同的深层疑虑。

然而，民意对司法公正的积极意义也是显尔易见的，民意对权力侵法的制约、对司法中立的维护、对司法的监督，甚至对司法的某种尊重、信任和容忍都在不同程度上维护和推动着我国法治的不断前进。

民意所表现出来的对司法公正的两面性，体现了我国司法进程的坎坷，也从一个侧面映照出法律移植的艰难，如何实现本土化才是实现民意与司法公正和谐关系的根本。

(三)反思：现状与原因

我国目前正处于社会转型期，正处于人治向法治转变的关卡，人们要求司法公正的呼声越来越强烈，而司法改革的现状显然并不能满足人们的这种需要，民意对司法独立的不解、生活事实与法律事实之间的冲突、传统司法观念的潜移默化等都在加剧着这种冲突与矛盾，造成这种状况主要有存在几个主要原因。

首先，法治作为一种较为理想的社会治理模式，本身即存在着若干局限性。法治只是社会治理的一种方式，一种迄今为止证明较为有效的治理模式，然而它不并代表社会生活的全部，法律的不周延性、相对稳定性、滞后性等都需要法治本身的适应以及其他社会治理方式的补偿，因此制定法与民意即便是理论上也不可能完全重合。

与之类似的是，尽管与社会自治的民主主义原则存在着很大的分歧，尽管已有所松动并逐步引入诸如陪审员制度等若干民主成分，法治的职业主义倾向却从未改变，“自动售货机”显然不能刻画司法的全过程，随着司法的日渐精细化，司法与大众的距离变的更加遥不可及，独立的话语环境只会增加世俗与法律殿堂的距离，司法公正与大众日常理解的公正出入反而越来越大――法治的目标本应忠于主流民意的道德诉求，司法至少不应远离民意，否则将失去其扎根的土壤，法律职业与社会的隔阂也同司法的僵化一样腐蚀着法治社会成长的肌体。

同时，法治自身的适应性也刻意营造了司法的若干变动性，特别是适应现实的弹性，法律的道德底蕴、法律的“柔软”常常通过法律原则而不是法律规则的方式体现出来，“对于法律的尊重和对于道德的尊重之间并不存在紧张关系”， “我们只有承认法律既包括法律规则又包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬”，[12]因此，在经常出现的“情与法”的法律困境中，往往只是法官“没有考虑到法律原则的一个错觉”。[13]在一个个更为具体的个案中，这种冲突则表现为合法性与合理性、自由裁量权等问题，因此，此时民意与司法之间的冲突只能解释为一种人为的或者法治落后的无奈。

其次，我国法治化进程中存在着本土化的特殊国情。如前所述，中国法律文化一个鲜明的东方特色即为司法对民意的过分关注，甚至从某种程度上可以视为一种依赖。中国传统社会的非职业、行政官员式法官的平民化、大众化思维逻辑----“在遵循合法性的基础上，采用‘衡情度理’的方式将伦理因素导入司法活动，以满足司法活动的适应性，进而迎合民意。”[14]----的延续和潜移默化的影响严重削弱了当代法官的职业化、专业化水平，大众过于简单化的司法预期常常成为司法公正极其尴尬的绊脚石。

再次，我国的司法体制以及目前不容乐观的司法现状在一定程度上加剧了这一冲突。尽管已经历了几十年的职业化、专业化历程，我国的司法系统依然没有实现从行政系统“独立”的梦想，法官的职业定位仍徘徊在科层制式的任命体制内，以民意为外观的舆情导向直接关系到法官的奖惩、升迁以及任免，与行政官员并无二致，法律与民意的博弈常态在某种程度上压抑了法治生态的正常生长。

另一方面，大多在司法活动中通过媒体等表达出来的与审判观点截然不同的民意并不全然代表着大多数人的道德期许和评价，有时仅仅是对司法可能存在的错误、不公，司法腐败以及可能干预乃至操纵司法的权力的担忧和反抗，前述司法体制的缺陷给司法领域的权力寻租埋下了制度性隐患，而司法改革却又走进了让阳光照耀司法领域的误区――司法权威、审判独立虽然并不意味着拒绝民意，完全透明的“驱腐剂”却有悖于司法理念的根本。

三、进路：中国特色的民意回应型司法独立

作为一种客观的标准，法治或者说法律规范“刚性”的合理性并不在于权利分配的公正以及程序设计的完备，而在于其背后所蕴含的民意一致性－－绝大多数有正常理性的人都发自内心所认同的东西。司法作为法治的践行主力军，自然也不能远离民意，而中国独特的司法与民意之间的关系更加要求司法法律效果与社会效果的统一，制定法的若干滞后、个案的特殊情境等都期待着司法对民意积极主动的回应，而如何在保障司法独立根本的前提下建立中国特色的民意回应机制成为当前司法改革中亟待解决的问题，也是社会转型期的现实需要。

(一)基础：司法的自身定位

法治是人民通过法律进行的社会治理，是人类社会通过不断摸索逐步总结出来的较为规范、可预期的处理纠纷的办法――通过一项制度来保障一个特殊的群体中立无偏私的做出仅对法律负责的裁判，司法独立是其应有之义。因此，手握法义代表公平、正义的法官有权力、有义务拒绝民意，当然其前提是有法律上而不是任何其他依据上的理由，民意不应成为司法裁判的“有形”依据。因此，司法绝对权威的树立必然要求拒绝民意的任意“倾轧”，否则，一味地强调司法的“亲民性”，司法审判将与“民意审判”等价，人们必然失去对司法的天然敬畏――“法律必须得到信仰，否则它形同虚设”。

然而，司法独立并不意味着司法完全可以排除民意的影响，拥有言论自由权的公民可以提出任何意见，也有监督司法审判的权利，同时法律本身的滞后性、不周延性都可能经由民意善意的“提醒”而回归法治的根本，因此，在这种情况下，不能简单地以民意干预司法来盖棺定论，相反，这正是社会进步的体现。

从当前我国的司法现状来看，民意对司法的“干预”不是太大了，而是太小了，司法独立不应仅存在于理想中，更应体现在制度中、现实中，然而现实却并不乐观，民意所关注的常常集中在司法背后可能潜在的“黑手”――与民意的影响相比，权力的左右以及司法腐败的可能才是维护司法尊严的最大障碍，而民意的影响恰恰成为一股推进司法公正的制衡力量。

另一方面，民意并不因其可能的主观片面、偏激、非理性而价值全无，民主正是在不同“偏见”的综合基础之上实现的，只有实现信息的畅通、自主，才能保证民主基础的广泛性和代表性。同理，法院不应过分苛责反对的声音，也不能因民意可能被操纵就否定民意表达本身，这也是言论自由的应有之义。

(二)前提：司法独立基础之上的民意回应

如前所述，法律的不确定性、模糊性、不周延性等都需要法治的与时俱进，需要法官在行使自由裁量权、在适用法律原则时，考虑现实的变化，倾听群众的呼声，以增加司法结果的正当性和判决的可接受性。然而，民意的可操控性、流变性、对实体正义的过分关注以及可能内存的利益冲突都要求司法谨慎对待之，法律的程序理性本就是为了避免可能出现的恣意和外来的压力，保证司法经得起历史的检验。

从根本上来说，司法从来不应远离民意，只有体察民情、反映民意的司法才会获得根植于国民心中的正当性。因此，对民意，特别是民众的不满，听之任之只会伤害大众的权利感情，只会伤害正在逐步成长的法治的肌体。如果没有一个制度性的途径应对，民众的不满只能通过非正式渠道去宣泄。因此，正在推行并逐步取得成效的司法民主如陪审员制度等一定程度上充当了这一角色。所谓的司法民主并不要求法官的审判只能依照民意，而是应对司法僵化、职业化所可能带来的片面等的与时俱进的必要方式，其价值主要在于通过这一缓冲带，树立一个民意沟通、宣泄的制度渠道。同时，民意获得尊重的过程也是民众学习法律、认同法律的过程，包括法律本身及法律思维。从吸收民意到信仰法律，这一漫长过程就是司法与民意不断沟通、交互、博弈的过程，正是在这一过程中，司法才能不断汲取发展所需的动力，才能不断满足大众的司法需求，实现司法与社会的良性互动。

另一方面，要想避免民意与司法公正的正面冲突，提高大众的司法信心，司法审判需要提高自身的含金量，拒绝、否定民意，对抗大众的道德诉求，要求司法裁判应当有法理上的内在依据、足够的法律理性，这就必然对法官的司法能力提出了更高的要求。

(三)方式：“软”“硬”兼施

要促成社会与司法的良性互动，不能简单地仅将这一任务交由每一名法官，为民意寻找可规制的互动入口需要规范化、逻辑化的制度框架，剔除冲动、区分善恶、寻求公正常常需要更多的理性。

“硬件”方面，基于司法民主的新趋势，在制度上应兼顾司法职业化与民主化，实现二者的有机统一。“法官过于的职业化可能与普通人的日常生活经验相脱节，容易对案件产生麻痹和冷漠感、乃至陷人官僚化的境地，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知间的不和谐。”[15]

西方的陪审团制度对此有很大的帮助，这一体现司法谦逊的制度承认审判权的不足，通过普通民众的日常判断来佐证事实，但同时也强调司法的权威，即对法律的评判仍留给法官。我国的人民陪审员制度很好地吸收了这一制度的精华，然而操作中却存在着精英化、专业化的趋势，与司法民主化的初衷似有不符，因此，在实践中，应克服职业化的倾向，“可通过随机选择人民陪审员参与案件审理的方式，充分发挥陪审员通民情、知民意的优势，将大众理性以及社情民意、风俗习惯等地方性知识通过合法、规范的渠道导入诉讼程序中来，与职业法官形成思维和知识的互补，实现情理与法理的有机结合。”[16]

同时，近年来高涨的“民意立法”期待着司法界的进一步引导，期待着普通民众的意愿更深入、更直接地介入到国家的立法过程，虽然对于法律制度日益完备的法治国家来说，这样的机会越来越少，但“变相“的立法活动特别是具有相当灵活性的司法解释则可通过制度化的渠道充分吸取民意、体察民情。

“软件”方面，不断完善社会主义法治价值体系，改善司法大环境；不断增强法官的法学素养，提高其司法能力。

法律终究是鲜活的，不是枯燥的镌刻铭文，每条法律规则背后都承载着人类几千年积淀而来的价值追求。因此，“在裁判理念上，法官在考虑解决纠纷的同时，更应当考量裁判对社会带来的直接或潜在的价值倾向引导。通过结合立法目的、社会主流价值观、社会整体道德情感等因素对纠纷予以一定的价值评判和利益衡量，最终以裁判结果所阐发的价值与社会主流价值观相契合，回应民众的价值需求，在求得工具合理性的同时实现司法的价值合理性”。[17]

此外，在裁判过程中，对于非正式法源的取舍应充分注意民意的功能和价值。“客观地说，任何社会的法律都有不确定的、模糊的一面，任何法官都必然会有一定程度的自由裁量权，‘根据具体情况’、‘情节严重的’、‘情节轻微的’、‘为公共利益所必需’之类的语言随处可见，这就需要法官的良知和智慧。任何社会也存在法律本身不公正或者立法观念的变更”，[18]而正义标准、道德信念、社会倾向、习惯法等非正式法源常常源于人们的现实生活，有着浓厚了的社会基础，更易于为人们所遵循、所接受。因此，在裁判过程中，适用这些以民意为基础的法源不仅可以弥补法律之不足，也可增加裁判的社会认同度，从而有利于实现司法定纷止争、息事宁诉的基本功能。

*无锡市中级人民法院行政庭书记员。

[1] 张隆栋：《大众传媒学总论》，中国人民大学出版社1997年版，第54页。

[2] 苏力:《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第130页。

[3]莫纪宏:《宪政普遍主义与民主》，《外国法译评》,2001年第1期。

[4]博登·海默:《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第64页。

[5]胡东、李雪沣：《关于民意的民主性思考》，《政治学研究》2006年第2期。

[6]卢梭:《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第35页，。

[7]阿伦·利法特:《多数裁定原则的理论和实践:不完善范例的顽强性》，中国社会科学杂志社编《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年版，第212页。

[8]应复克等:《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第5页。

[9]参见爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第5-6页。

[10]贺卫方:《具体法治》，法律出版社2002年版，第72页。

[11] 较为典型者有：“夹江打假案”、安徽芜湖“乙肝歧视案”等。

[12]德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，前言第I页。

[13]石勇:《法律“合法”须有道德基础支撑》，资料来源:新华网http://news.xinhuanet.eom/comments/2005一09/13/content_3481805.htm。

[14]孙笑侠、熊静波:《判决和民意》，载《政法论坛》2005年第9期。

[15]贺卫方:《具体法治》，法律出版社2002年版，第172页。

[16]陈树森：《博弈与和谐：穿行于法意与民意之间的司法》，载《法律适用》2009年第9期。

[17]同16。

[18]德沃金:《法律帝国》，李常青译，北京:中国大百科全书出版社1996年1月第1版，前言第I页。