民意又被称为民心、公意，从字面上理解即作为集合概念的人民的真实意愿表达，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。它是一切社会机制赖以运行的基础。[1]折射到刑事审判领域中的民意，表现为普通民众基于朴素的善恶观而产生的对实体公正的理想化追求。现代刑事审判工作立足于刑事法律规范，不仅应从程序上保证追究犯罪行为的合法性、保障诉讼参与人的合法权益，而且在实体上肩负着打击犯罪、保护人民，有效惩罚犯罪、实现社会公平正义的重任。刑事审判表面上看仅涉及到某类个体或群体的利益，实则牵一发而动全身，可能影响公众对司法的信任及法治民主化的进程。因此，民意作为刑事审判

中不可忽视的一个重要因素，影响着刑事审判的效果。正视民意的存在并在刑事审判中加以合理考量，有助于刑事判决获得广泛的正当性支持，从而实现法律效果与社会效果的密切统一。

　　一、民意与刑事审判的现实角力

民意与刑事审判并非总是和谐共处，两者在价值判断上存在差异，因此常处于紧张的角力状态。一般认为，民意体现大众的普通理性，判决则体现法官在程序中所特有的技术理性；大众关注判决是出于对判决公正、无偏私的一种期待，而在判决的背后起支撑作用的则主要是法官对于规范的信仰。[2]民意与刑事审判的碰撞主要体现在对刑事判决结果的影响上。

1、罪与非罪——刑事审判中法官遵循审判原则，根据法律的规定，结合案件的事实、情节等作出合法判决。而民众处于一种置身于审判规则之外的立场，往往习惯于将法律问题道德化，先依据自身长期生活经验积淀形成的简单是非观区分出好人、坏人，再按照这一模式要求刑事审判作出相同的回应。2005年引起法律界广泛探讨的“佘祥林杀妻案”[3]虽然不乏刑讯逼供、有罪推定等程序诟病，但民意对审判进程、罪与非罪的巨大推动力及决定力也是不容忽视的，从某种意思上说佘祥林是被民意定了罪。湖北省高院在审理佘祥林案过程中，发现疑点要求重审时，其妻张在玉的娘家亲属就多次上访，并组织220名群众联名上书，声称“民愤”极大，要求对“杀人犯”佘祥林从速处决。正是这种打着“民意”旗号的上书，使原本有可能判决佘祥林无罪释放的希望成为泡影。[4]而2009年“邓玉娇刺杀官员案”，于司法视角看实属个案，却因舆论一边倒的民意浪潮，演变成全国性的公共事件。在案件仍处在侦查环节，法院尚未开庭审理，罪与非罪尚未定论的阶段，“邓玉娇无罪、属于正当防卫”的民意审判的裁决书似乎已经下达。

2、量刑轻重——刑事审判中，注重宽严相济、量刑轻重适当的判决不仅有利于使犯罪人息诉服判，更好地实现刑罚的惩罚效果，也更易于使普通社会民众接受，从而形成共识，以实现刑罚一般预防的效果。通常，对一个案件的判决结果，民众会因自身的道德评价标准不同产生不同观点。一旦结果与预期严重不均衡时，民意就会发出质疑，冲突由此产生。“许霆案”可以说是民意影响刑事量刑的标志性事件。许霆在明知ATM机出现故障时，前后两次连续取款171笔合计人民币17万5千元。广州市中级人民法院一审判决认定许霆盗窃金融机构,数额特别巨大,以盗窃罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。判决结果一出,立即在全国引起一场大讨论。法律界人士、新闻媒体、普通百姓等竞相发表自己的观点,一时间各种观点相互激荡,大鸣大放,形成我国自推进法治进程以来在法治建设战线上少有的盛况。[5]多数民众认为对这么重的量刑不能接受，许霆虽主观上有恶意，但ATM机本身存在的问题，银行存在的明显过错显然是重要诱因。后经上诉后，广东省高院裁定发回重审。2008年3月31日,广州市中级人民法院第二次公开开庭审理,以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑,罚金人民币2万元。暂且不论判决本身对或错，许霆可以说是民意与刑事审判角力中获益的幸运儿，在其之前相类似的案件中被告人大多是依据法律严格规定处以了较重刑罚，而民意的加入让许霆获得了巨大的情理支撑，形成舆论压力从而引发刑事审判的再思考。

3、死刑适用——诚然，民意对量刑轻重的关注包括了是否适用死刑的问题，但不容否认，民意对死刑的敏感程度远高于其他刑罚。普通民众的道德底线中认为“杀人偿命、欠债还钱”属于天经地义的事情，如果对杀人者不判处死刑反而就非正常化了，一定存有司法不公、司法腐败等“猫腻”。2006年震惊全国的“邱兴华特大杀人案”中，邱兴华一时激起了全国人民的愤怒情绪，专家、学者提出对其进行精神病鉴定的意见反而引发更强烈的声讨，最终只得在民意的巨大压力下从重从快对邱兴华判处死刑立即执行。试想假如邱兴华有机会做精神病鉴定并确定其为精神病人，那么是死刑能否适用将发生戏剧性转变，而“不杀却不足以平民愤”，民意是无法容忍无罪释放杀人恶魔的刑事判决的。同样是死刑适用与否的问题，2008年发生的孙伟铭无驾驶证且醉酒驾车致4死1重伤案，法官则采取了更为审慎、理性的态度，最终判处孙伟铭无期徒刑。虽然当时民意也发出了疑问，但更趋向于理解，这无疑为以后同类案件审判工作树立了风向标，也为民意与刑事审判的角力赛奠定了新的基调。

二、刑事审判中民意形成的影响因素

我国自古以来形成的“重刑轻民”的法律思维决定了刑事审判活动的重要性，民意对刑事审判表现出更大的热情。刑事诉讼作为民众权益救济的最后途径，其正义与否更关系到司法权威性的建立及民众法律信仰的形成。而刑事审判中的民意形成不仅源于传统文化长期积淀的道德感，且更易受到外界环境的干扰，具有盲从性、易变性。

1、道德伦理——从本质上说，民意是社会大众的生活关系的道德体现、伦理观和价值观的外在表达。民意的内在张力来源于人们在一定范围内长期以来约定俗成或自然形成的共识性理念。因此，刑事审判中民意形成的基础即为原始的道德观，其中往往包含着人们最朴素的善恶、对错观，夹杂着对人或事的是非观评判、对刑事审判的应然评价。这也就使得民意在刑事审判中表现出朴素性的特点。对于刑事审判，民意始终持一种外部的立场，这种朴素的正义观有助于排除法官职业化带来的禁锢，使其更接近日常生活，了解普通人的经历，进而作出更合理的判断。正如哈罗德·伯曼所说：“法官误认为一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员则往往更明了普通人的混乱和谬误。”[6]

2、媒体导向——媒体作为影响刑事审判的看不见的手，既是民意传达的静态载体，也在动态地影响着民意的形成。媒体导向对民意的影响决定了民意的不稳定性、易受煽动性。媒体包括电视、广播、报刊等传统新闻媒体，也包括以互联网为支撑的网络媒体。传统媒体较之网络媒体更有权威性，其对刑事审判的报道常居于主流引导的地位。现代传统媒体的职业定位决定了其导向重情感诉求、重快捷报道，往往在案件真相未揭露、事实未充分认证的情况下就进行报道，易引发民意随报道的“情绪化变动”。网络媒体作为新型传达渠道，优势在于参与主体的平等性和多元性、民意表达的自由性和高效性，但同时其劣根性也在于此：网民隐去了真实身份匿名交流，缺少责任感约束，则民意的获取常缺乏真实性、可靠性，而且网络容易成为泄愤场所，导致民意沦为非理性的愤怒。另外，媒体导向基于吸引观众、提高收视率等现实需求常刻意突出某些事实，如针对被害人或被告人身份、家境等做文章，“富二代宝马撞人”等，民众更容易被煽动，形成仇视心理，进而影响真实民意的形成。

3、专家意见——专家意见通常是指经诉讼一方或有关司法机关邀请,由对诉讼所涉及到的法律专业领域有一定研究的法学专家,对当事人所要解决的法律问题从法律事实的认定到法律的适用方面所进行的并出具经专家本人签字的论证意见。[7]专家由于身份的特殊性对刑事审判中民意的形成具有举足轻重的作用。一般来说，民意更倾向于信任专家论断，产生“专家效应”，因此导致民意形成具有盲从性、极端性。而且在当事人邀请专家提出的专家意见中，很难保证专家的中立和公正立场，受此影响的民意也就不能代表真正的民意。如果专家基于法律规则作出的意见同已形成的民意有较大分歧时，例如邱兴华案中虽许多法学专家、精神病学专家不断呼吁对其进行精神病鉴定，但最终还是淹没在“杀之而后快”的民意里。

三、刑事审判中民意的理性考量

民意对刑事审判的影响不容小觑，但一味受民意控制的司法显然不符合现代法治精神。在两者此消彼长的对立统一进程中，我们也发现两者在不断互相渗透、包容。德沃金曾说：案件很少会象小学生做数学题一样简单，通过三段论的推理便能推出，也不是边沁所言的“自动售货机”，放进去案子出来的就是判决，更多的案件依靠法官的详细论证和独特的见解。[8]在刑事审判中，法官的论证、推理过程不仅包含对法律规范的理解，也应糅合对民意的理性考量，从而在两者间搭建良性互动、和谐共进的桥梁。

1、保持适中距离，树立司法权威。刑事审判活动集中体现了司法权威，民意对其也寄予了更深厚的期望。刑事审判不能远离民意， “法律只要不以民情为基础,就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的惟一的坚强耐久的力量。”[9]同时刑事审判又必须独立于民意，我国宪法和法律均明确规定了司法独立，司法独立是现代法治发展的内在要求，也是法治成熟的标志。法官“以事实为根据，以法律为准绳”，依靠自己的法律知识独立判案，是社会分工和专业化的必然结果，唯民意是从的刑事审判不可能得到民众更深远的尊重。

民意属于原始的社会力量，具有朴素性，同刑事审判要求的专业化存在天然的区别。刑事审判中民意的形成受到诸多因素干扰，产生波动、不稳定、随意、极端等特征，不能够给审判工作提供恒定、准确的信息。特别是媒体导向在民意形成中占据主导作用，一些媒体报道更是通过忽视案件全局、客观情况等方式将少数人对案件的评判凸显，进而影响民众思维，制造舆论，影响刑事审判。如果一味顺从民意，刑事审判随民意而波动，甚至成为“媒体审判”的话，民众就会产生“有事找媒体”、“媒体一报道，法院就得照着判”的恶性循环，民众对司法的信任必然降低，司法权威性也就无从建立。因此，在刑事审判中，法官必须采取中立、理性、审慎的态度，与民意保持适中的距离，树立起司法的权威。

2、“疏”优于“堵”，合理吸收民意。对待刑事审判中汹涌而来的民意，应如大禹治水般宜疏通不宜堵塞。疏通民意传递途径，对民意充分听取后进行理性、客观地审视、最终合理吸收到审判实际中。对民意进行充分听取的过程,实际上也就是一个释放不满、消解冲突的过程。由于民意是民众诉求的集中反映,因此,在民意的形成与表达中不可避免地会产生情绪化色彩。[10]在刑事审判过程中,对相关民意进行听取,实际上也就是民意中的愤怒、仇视等不良情绪得以充分释放、充分消解的过程。在听取过后，法官运用司法智慧，客观公正地对众多民意加以甄别判断，去伪存真，鉴定出相对理性、稳定、能较全面地代表多数民众真实期望的民意。这一过程也承载着理性考量民意的基础。通过充分听取、理性审视后,在刑事审判中再合理吸纳相关民意,可以使民众对刑事判决结果取得共识、达成一致。对此，法官可从细节上体现对民意的吸收，例在裁判文书制作中，可以在法律思维中体现背景意识，加入审判过程中对民意的理性考量结果，既考虑个案解决对社会的影响，也考虑到解决社会问题和法律规定之间的平衡。加强裁判文书的说理性，将吸收的民意转化为裁判理由，对未采纳的民意进行深度解读，使民众感知到刑事审判是在民意监督下进行并且审判对民意诉求足够重视，从而增强民众对判决的认同感，达到法律效果和社会效果的统一。合理的民意诉求被吸收而内化到刑事审判中时，“有助于国民将刑法由他律的外在的东西内化为自律的内在的东西,增加国民的法规范情感和刑法认同感”。 [11]

3、引导民意，培养法律信仰。在刑事审判过程中，民意话语与司法话语相互角力，司法应当牢牢掌握话语权。刑事审判工作不仅仅应当重视民意、体现民意、吸收民意，更应当正确引导民意，通过对民意的引导培养民众的法律信仰。对于个案的刑事审判结果，民众可能刚开始不理解、质疑或愤怒，但长期坚持下来的审判衡平，民众在冷静后可以感知到司法的公平正义，进而尊重法律，信任司法，养成对法律的信仰。“许多国家都经历过从法治不发达到法治发达的阶段，而法治的发达总是体现为司法的逻辑突破政治的逻辑和一般人从常理出发的逻辑，体现为法律职业者以他们的专业化知识去调整社会的正当性。” [12]刑事审判中引导民意，可以建立新闻发言人制度，将重大案件或者民众关注度较高的案件全程通报传达，使民众充分了解案件的进程以安抚民意。法院可会同媒体，对事件进行完善、客观报道，给冲突、对立的双方以表达自己看法的平等机会，坚持用中性语言报道，忠实于事件的本来面目，引导民众全面、理性地看待整体。对于案件实质层面上，具体如何定罪、量刑等法律思考过程也可通过报道告知民众。民意对刑事审判的误解多数情况下源于对法律的无知，“授之以渔”可以逐步引导民众站在法律的视角下全面考量。另外，法院应当进一步落实公开审判原则，保障公民旁听的权利，通过公开透明的庭审现场，让民众直接感受刑事审判的公正。

当然，刑事审判中加强对民意的理性考量，实际上也就是给法官提出了更高的要求，法官应当增强自身抵御民意的理性，提高法律修养、学识水平，坚守法平如水的信仰，正如季卫东教授所指出的那样：法律人要扭转民意直接干预审判的局面，首先还是要使审判本身具有很高的学识水准，富于睿智，并经得起合法性检验。只有在这样的前提条件下，广大公民才会逐步把舆论监督的重点从提高音量转向培养眼力，以“肃静”而不“回避”的姿态，来仔细审视量刑尺度在个案中的运用以及相关的理由说明。[13]

* 无锡市中级人民法院刑二庭法官。

[1] 张隆栋著：《大众传媒学总论》，中国人民大学出版社1997年版，第249页。

[2] 孙笑侠，熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，《政法论坛》2005年第4 期，第27 页。

[3]1994 年1 月20 日,佘祥林的妻子张在玉失踪后,张的亲属怀疑张被佘杀害。同年4 月11 日,湖北京山县雁门口镇吕冲村一水塘发现一具女尸,经张在玉亲属辨认死者与张在玉特征相符, 10 月13 日原荆州地区中级法院一审判处佘祥林死刑,佘提出上诉。湖北省高级法院1995 年1月6 日作出裁定,以事实不清,证据不足发回重审。1998年6 月15 日京山县法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15 年,剥夺政治权利5 年。佘不服提出上诉,同年9 月22 日,荆门市中级法院裁定驳回上诉,维持原判。2005 年3 月28 日,张在玉归来。同年4 月13日,佘祥林被京山县人民法院当庭宣判无罪。

[4]滕威:《作为非正式法源的民意与司法裁判》，中国法院网。

[5]张旭光：《许霆恶意取款案评析》，《山西高等学校社会科学学报》2009年第2期，第112页。

[6] [美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第41页。

[7]刘昂：《解读司法领域的民意—由邱兴华案引发的思考》，《山东警察学院学报》2007年第4期，第40页。

[8]德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，前言第1页。

[9] [法]托克维尔：《论美国的民主》，黄果良译，北京:商务印书馆,1996年版，第315页。

[10] 莫晓宇：《民意的刑事政策分析：一种双向考量后的扬弃》，《甘肃政法学院学报》2007年第5期，第89页。

[11] 梁根林：《刑事政策:立场与范畴》， 北京:法律出版社,2005年版,第270页。

[12] 贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年1月第1版，第172页。

[13] 季卫东，《司法与民意——评“小保姆杀人案”死刑判决》，财经，http://www．

chinalegaltheory．com/homepage/Article_Show．asp? ArticleID=1499。