前言 今日与会的诸位，大家都关注死刑问题，但是对于死刑之存废又有着怎样的看法呢？既然是专为出席此次公听会而来，我估计死刑废止论者会多一些。当然，反对方一定也有前来听讲的。至于对死刑存废一事尚存疑虑而无以决断的，那也势必不在少数。这样的话，我就打算针对这样的状况来进行今天的发言。 毋需多言，死刑问题的确是非常深刻且又复杂多歧，它肇始于人之生死这一根本问题，如同伦理、正义问题以及国家权力问题一样，不论从哲学、宗教、社会、政治哪个角度来看，都包含着极为重大而深刻的问题。尽管历史地看，死刑在过去是怎样的情况，现在各国法制又发生了怎样的变化，这些问题对我们也都极具参考价值，不过，我打算在本书第二部分（特别是其中的第五至九节）和第四部分来谈论它们，而在这里，我想尽可能地把焦点聚合于各位感兴趣的问题上，直截了当地进行一些正面论述。 走向死刑废止论的历程 我是一名刑法学者，自然长久以来一直就对死刑问题特别关心。尤其是从我的“人格责任论”和“动态刑罚论”的立场出发，就纯理论而言，我自始就对死刑怀有根本的疑问，一直倾向于“废止论”。但是坦白地说，决然确定废止论的立场，就我而言，始终都还是一个太过重大而深刻的问题，很长一段时间，我都对此抱持一种慎重的态度。在教科书里，我也只是采取了所谓“根本上，我不得不倾向于废止论”这样一种慎重而温和的态度。[1]最终也没有下定决心，实在是令人惭愧。我成为一个积极的死刑废止论者，是从进入最高法院，实际负责死刑案件之后开始的。毫无疑问，在司法领域做审判工作，只能以现行的死刑制度为前提，但是，也正是因为这样，在我心中感受到了种种矛盾与纠葛，使我逐渐强烈地向死刑废止论者转变，这样以来，今天的我已经彻底成为一个坚定的死刑废止论者了。 这里首要的原因在于，以前那些只是在头脑中思考的所谓理论问题，如今却都通过对一个个活生生案件的亲身体验，要在自己心中痛切地感受一番。毋庸赘言，对法官而言，“事实认定”乃是最为重要的事情。这一点在我未当法官之前，在理论上也有着充分的了解，但是，真正当了法官之后，从自己所面对的实际案件来看，却简直就有一种真枪实弹上战场那样的感觉。尤其是面对死刑事件，我才真正感受到“事实认定”的压力之重，几乎就有要被压垮之感。我的“废止死刑”的想法之所以能够坚定下来，关键就在于它经历了这样一种心理感受的历程。 当然，也有一些案件，就其行为之残酷而论毫无同情余地可言，此时若不同时考虑普通民众的感情或被害者一方的立场，就无从做出正确的审判。所谓审判，就是要实现正义，因此，在进行判断的时候，就不可能无视被害者或其遗族的立场。然而，与此同时，在死刑判决的场合，“像这样以法律的名义来剥夺被告人的生命，真是符合正义要求的吗”这样一个根本性的疑问总会涌现出来，怎么也挥之不去。法律所展示的应当是人世间的某种应有状态。在要求国民“尊重生命”的同时，法律却又认可自己对生命的剥夺，这何谈对世间应有状态的展示呢？！借用阿贝尔·加缪之言，“充其量是一个使人堕落的典范”。[2]妥思妥耶夫斯基在1849年卷入了贝多拉雪夫斯基事件而被判处死刑，却又在执行之前戏剧性地获得特赦而流放西伯利亚。历经了如此强烈的体验，[3]他却在小说《白痴》一书中，借主人公梅舒金公爵之口说道：“圣经上明明白白写着‘不可杀人’。因此，不能因为杀了人，就非得把那个杀了人的人也杀死……以杀人罪的名义杀人，这样的刑罚真可以说是和杀人犯罪再般配不过的一对儿”。[4]他把死刑的执行看作是“对灵魂的侮辱”。尚未涉及“误判”问题，就涌出了这样深层的疑问，更何况误判的忧虑始终无法摆脱，其间的苦恼也就进一步加深了。 在我看来，个案的死刑妥当与否和死刑制度本身的存废，是两个不同层面的问题。仅就个案而言，如若事实认定确证无疑，考虑到罪行的残虐，并且从人性的朴素感情来说，我个人也不免认为对这样的案件适用死刑是理所当然的。但是，这种情况和死刑制度本身的存废问题不可混同。一切“制度”均不能脱离其“运用”而存在，从而即便是死刑制度，也无论如何要遭遇误判的问题。 有学者主张，由于误判并不仅限于死刑，所以在讨论死刑存废问题的时候，如果不把误判的问题圈进括弧搁置起来，不去针对“凡杀人者必科予死刑”成立与否这一单纯的问题寻找答案的话，就会将杂质带入讨论之中。[5]不过，我认为这是一种忘却了“制度”的观点。如果是某种哲学上的言说或许还可以，但作为法律上的议论，则是说不通的。 死刑与误判 误判问题（详见第二部分第2节）首次引发轰动而受到人们的广泛关注，是在1975年（昭和50年）。当时，我所供职的最高法院第一小法庭做出了一个“白鸟决定”，放宽了提起再审的标准。[6]此决定一出，就有四件之多的死刑案件经过再审而被判无罪，相信在座各位对这件事情也都还记忆犹新。其中“免田案件”和“财田川案件”的上诉刚好就在第一小法庭。老实说，通过认真研读这两起案件的卷宗，只能让我觉得那些认定根本都是不能成立的。可是，就算是这样的案件，在“白鸟决定”出台之前，都是很难叩开再审之门的。换句话说，在那之前，在那些再审请求未被通过而执行死刑的人当中，极有可能包含有因无实之罪而遭极刑的，而且自明治时代至今，其数目只怕不在少数。一想到这些，就会令人心痛。 目前的再审途径已经有了一定程度的放宽，一、二审也比以往要慎重得多了，足可预见今后误判数量会大大减少。但是又有谁能够断言从今往后真的就绝无误判了呢？固然在事实认定上，法官们都受过充分的训练，也都富有经验，但只要是人，就无从断言他绝对不会犯错。[7]再说，通过再审来实现的救济本身有其限度，[8]也绝不是绝对完美的。 与事实认定相关联，在死刑案件当中尤其会碰到疑难问题。对普通案件而言，倘若有合理疑问存在，那就无罪；倘若能够形成足以消解合理疑问的心证，那就有罪，这些是刑事审判的大原则。但是，对于死刑案件如此奉行的话，将会如何呢？我在最高法院任职期间碰到过一个案子，任凭我把案卷一读再读，也实在不能说存在什么合理疑问的余地，但是如果断定它绝对没有错误，心中却又总有一丝不安无论如何也拂拭不去。 因为是一起具体案件，在这里就只能概要地来谈一下。那是在一个乡下小镇发生的投毒杀人案件，事实证据收集得相当齐全，足以充分形成达到消解合理疑问程度的心证。但是，被告人、辩护人都指出，在搜查阶段，警察是在仅仅搜查了小镇的一半，就发现了可疑人物而加以逮捕的，那个人就是被告。小镇还有一半没有搜查。假如把小镇的后半段也搜查了的话，那么另一个相同状况的可疑人物出现的可能性不能说绝对没有。被告在搜查阶段有没有坦白认罪，我忘记了，不过至少是从公审开始，他就一直否认，坚决主张真凶绝对不是他。 由于上述情节尚不足以抹杀各方面证据的证明力，也不足以形成合理疑问，所以不能以事实认定错误的理由来加以驳回。但是，要断定它绝对没有错，心中却又始终残留有一丝不安。总而言之，既然能够取得消解合理疑问的心证，从证据法的原则来讲，当然就要判定为有罪。而一旦认定有罪，鉴于该案情节非常恶劣，也就只能处以极刑了。我当时虽然不是该案的审判长，但也极为苦恼。可是既然有死刑制度存在，终归没有任何办法。[9] 最终到了宣判的日子，审判长宣告了“驳回上诉”的判决。但是，在我们退庭的时候，旁听席上大概是被告的家人们在我们背后大骂“杀人犯”！尽管法官不能因为旁听席上的一点恶骂就要为之震动，但是当时处在上述特殊事件的场合，也就确实让我感受到了剜心一般的痛烈打击。那一记骂声直到现在都还像是被烙在了耳底一样，无法忘怀。 就像这个案子所展示的那样，死刑案件的事实认定往往具有一种非常特殊的形态。[10]在事实一旦认定就只能判处死刑的情节极其恶劣的场合，以所谓事实认定上尚存一丝不安为理由而将死刑改判无罪徒刑，这在现行法律上是不成立的。[11]只要有死刑制度存在，我们就无论如何都别无退路可言。虽然依案情不同以及情节认定方法上的差别，判处无期徒刑的可能性也不能说没有，不过像上述案件那样，情节本身已无从轻认定的余地，也就只能束手无策了。不仅如此，在我看来，仅仅通过这些所谓的小手段来模糊处理，对于死刑存废根本问题之解决是毫无助益的。 从正义的观点看死刑 现在让我们进入关于“对于剥夺他人生命的人，是否应当通过刑罚剥夺其生命”的讨论（详见第二部分第3节）。 就像我刚才说过的，审判必须要充分考虑被告的感情。自古以来，“报应”观念就是一种朴素的民众感情。不论是《旧约圣经》，还是《古兰经》，都写有“以牙还牙，以眼还眼”的看法，佛教也有因果报应的观念。[12]就法律以及审判而言，虽然不能将这种露骨的原始感情原样认可，但是对于这种人性感情也不能完全无视。[13]（有关被害者的问题，参见第一部分第4节。） 当然，就杀人案件当中被害人遗族而言，就算犯人被判了死刑，也不可能因此就心情舒畅了。即便凡人被判死刑，被害人却不可能生还，遗族心中留下的只是无限空虚之感。因此，甚至还有被害人遗族经过极大的痛苦煎熬之后，最终表示希望不要把犯人判处死刑，反而以此为契机转变成了死刑废止论者。[14] [15]这实在是令人感动和尊敬的事情，可见，就算是因果报应的感情，也是有可能以这样的形式得以升华的。 一般来说，亲人毫无理由遭人残杀，如果犯人还免于死刑，则无论如何难以释怀也是很正常的事情。从正义的角度来说，像这样的人性感情，是应该给予满足才对。因此，世上坚持对杀人罪适用死刑的观点根深蒂固，并非全无道理可言。 然而在这里，同样也是从正义论的角度来说，确实还存在着能够提请各位好好考虑的问题。比如让我们试着想象：一个犯人一边嘶声喊叫着“不是我干的”，一边在绞首台上结束了他的一生。虽然是在很久以前了，可我确实是真的听人说起过这样的情况。作为一名死刑废止论者，著名的精神病专家小木贞孝博士曾指出，死刑犯可能会产生“无罪妄想”，[16]当然并非人人如此。假设一个死囚真的是无辜的，那么世上还有比这更“不正义”的事吗？也许有人会说，今天的社会已经不可能发生那种事了。但人非神明，又有谁能够真正保证它不会发生呢？[17] 诚然，满足被害者一方的感情乃是正义的要求，但是，这和让无辜者遭受极刑这种极大的“不正义”之间完全无法平衡。纵然可能性微乎其微，但假设为了被害者一方的感情得到满足，就对无辜者处刑而将其“牺牲”掉，那么，即使是从正义的角度来说，也无论如何是不能允许的。所以我认为，从作为法律或审判本质之正义的立场来看，死刑制度是绝对不可留存的。至于被害人的保护、补偿等事宜，可以通过其他形式予以考虑。 “死刑出现误判，将是无法弥补的”，这早就是老生常谈了。不用说，我老早就知道这句话，而且头脑里也肯定是非常明白的。但是，仅仅在头脑里明白，确实还不等于有了亲身体验之后发自内心的理解。自从到了最高法院，站在亲自处理死刑案件的立场，我才开始真正痛切地感受到死刑案件事实认定的分量。我现在确信，最终决定死刑废止论的真正关键，恰恰就是这句老生常谈。 死刑与舆论 虽然长期以来，总理府针对死刑存废问题做过很多次民意调查，但调查问卷都设计得非常糟糕。就拿1976年（昭和42年）的首次调查来说，问卷开列了好多类似“杀人”、“内乱首谋”、“向有人居住的房屋放火”等等条目，至于对应的意见选项，却仅仅设定了“最好能判死刑”、“最好判不了死刑”、“不能一概而论、不知道”等几项，至于误判可能性等问题更是一概隐而不提。这样的话，所谓“存留论者70%、废止论者17%”的“统计结果”，[18]自然是“理所当然”了。 去年（1989年）12月的民意调查，问卷设计上虽然稍有改善，但却还只是把“误判可能性”作为“支持废止的理由”这一分栏中的一项，仅仅针对废止论者提出。这样的问卷总归还是不可取的。如果先把有关死刑的情况充分表述之后再提问，比如“万一会出现有可能把无辜者判刑却也毫无办法的情况，您是否认为对被判杀人罪的人保留死刑制度是一种好的安排呢”，我想答案就会不同了。不仅限于误判问题，任何调查如果不能建立在人们充分了解问卷事项的基础上的话，那就根本不能指望获取什么正确答案。顺便说一下，在上智大学郝塞·雍帕特教授最近尝试的以学生为对象所做的问卷上，废止论者205人，留存论者177人。 和此次死刑废止条约[19]的批准问题相关联，总理府之所以抱持消极态度乃是根源于“国民舆论本身消极”的背景，看起来，政府的民意调查必须得有所改进了。在此，也希望“日本律师协会”能够在舆论调查方法上对总理府做出进一步的推动。（有关舆论问题的详细讨论，参见第一部分第2节。） 死刑与刑事政策 在这里，我想简单地谈一下作为死刑保留论有力证据之一的刑事政策问题，也就是说，一旦死刑被废止，恶性犯罪将会增加的问题。我认为这样的看法并没有实证依据。相反，犯罪学研究当中倒存在不少否定性的证明。例如，像已故萨瑟兰德（Sutherland）教授那样的研究显示，在美国已经废止死刑的州和保留死刑的州之间，对两个其他社会条件近似的州进行杀人罪数量的比较，其结果并不能确定任何“有意义的差异”。[20]即便从常识上讲，杀人犯因为惧怕死刑而停止杀人的情形也是几乎不可能存在的。[21]有关杀人罪的增减与死刑执行数量之间的关系问题，虽然伊萨克·埃里克（埃利希）[22] [23]运用计量经济学的方法，统合历时性的纵向考察和地域性的横向考察，在对死刑抑制犯罪的效果（威吓的、一般预防的效果）的实证研究上取得了令人瞩目的重大成果，但是，一方面已经出现了其他研究者运用同样方法却得出了不同结论的情况，另方面，对于死刑效果的问题，一旦考虑到诸如亚文化问题、枪支或毒品问题等等这些计量经济学方法上无法涵盖的社会性因素，就不能仅仅根据这样的研究简单地确认所谓“死刑抑制犯罪的效果”了。不仅如此，对于以往存在的一种相反的看法——死刑具有“助长残暴的效果”，从而是促使犯罪增加的原因，现在也有研究对其提出了批评（详见第二部分第3节）。英国著名犯罪学家罗杰·胡德博士对此类的大量研究进行了缜密、冷静的分析验证，其结果最终表明，还是死刑废止论的立场更为有利。[24] [25] 退一百步说，即便假设“由于废止死刑而导致恶性犯罪增加”的说法得到了某种程度的证实，我还是坚定地认为，将无辜者处刑——只要死刑制度存在，这就是其不可避免的伴生物，并将其作为所谓“牺牲”而确保刑事政策优先，作为人道上绝对不能容忍的极大的不正义，乃是无论如何不能允许的。如果即便如此，仍然还有人主张刑事政策优先的话，那我就不得不怀疑其人之人性何在了。 “酷刑”与死刑 各位，死刑是非常残酷的。日本的死刑是通过绞首来完成的。很久以前，我在仙台拘留所（仙台拘留分所）见过刑场。地板上挖开一个一两米见方的洞，洞上面盖着的盖子是用挂钩固定的。等死囚头挂索套站在盖子上面之后，从旁边把挂钩拆开，死囚的身体就向下坠落。死囚在绳索绞首而窒息死亡之前，在身体下落的瞬间颈骨就先折断了，虽然紧跟着意识就丧失了，但身体的痉挛还会短暂持续。到完全死亡，一般还得有十分钟的时间，由法医来确认其死亡时刻。[26]虽然我是没有亲眼目睹，但想来普通人的神经恐怕是无法承受那种场面的。在外国，为了减少死囚的痛苦，在死刑执行上想了很多办法。我在美国看过圣·昆丁刑务所的瓦斯死刑室和森森刑务所的电椅，听其执行现场的实况说明，还是觉得非常残酷。[27] 但死刑的残酷并非仅限于其执行本身。死囚在等待执行时所经验的一种极限状态，其残酷性或许比执行本身更有过之而无不及。[28] [29]那真是妥斯妥耶夫斯基所说的“对灵魂的侮辱”。加贺乙彦描写了死囚所发生的各种各样精神障碍的事例，[30]我想很可能都是真的。死囚之中，好像也有最后已达到安心立命、澄静豁然之境地的人，[31]对这样的人执行死刑，又该是多么虚无的事情。即便对于真正的犯人，死刑都已经如此残酷了，更何况死刑制度本身必然包含有因误判而处死无辜的可能性，因此是更加非人道的残酷之物。 最高法院在1948年（昭和23年）一边表示“一人之生命比全地球还重”，一边却又在大法庭上做出了确认死刑合宪的判决。[32]该判决认为，虽然宪法第36条禁止“酷刑”，但同时宪法第31条又规定“任何人未经法定[33]程序，不得剥夺其生命……或科予其他刑罚”。从字面来说，至少不能“一般性地、直接地”说死刑就是“酷刑”，因而死刑违宪论难以成立。不过，该判决在附随意见上又指出，将来由于国民情感之变化，[34]亦存在将死刑认定为宪法36条所称“酷刑”之可能。从该判决至今，已然40年以上之时光逝去，其间死刑案件再审无罪的判例也已实际出现了四件，现在真是到了需要提请最高法院重做判断的时候了。[35] 以上是我演讲时的想法，此后，又有了进一步的发展，在此想略做追加。第一点的所有内容在第四版上已经有了（参见该版第30页注29，本版第36页注38）。 第一，如同上文引用的最高法院的判例所说，就宪法解释而言，确实无法认为死刑“一般性地、直接地”违宪。[36]但是，却也不能由此得出现行法律上的绞刑合宪的结论。在今天的美国，在实行死刑的联邦和州那里绞刑原本是很常见的，出于方法上痛苦更小、更人道的考虑，现在绞刑已经逐渐消失了。很快出现的电椅死刑还是被认为很残酷，因此出现了毒气死刑，其后又发明了药物注射的死刑方式。[37]在不同的州，也存在着任由死囚选择绞刑或毒气死刑、注射死刑的情况。但是，围绕这些死刑执行方式还是存在着一些问题，特别是针对毒气死刑因其残酷性而违宪的问题，已有联邦初审法院做出了违宪判决。[38]与此同时，由于存在医药伦理方面的关联，特别是注射死刑所引发的药液使用的问题，又增加了一些非常复杂的问题。[39] 不仅如此，第二，即便假定现行法律规定的绞刑在总体上是合宪的，但就我国死刑实际执行上的秘密性以及死囚待遇等方面而言，还是存在着残酷性的内容。大赦国际组织在有关日本的报告中（AI Index:ASA 22/02/96）也对此提出了批评，我认为是非常切中的。如果实际地与美国的死刑执行实务进行比较的话，我们的差距还是相当明显的。在美国执行死刑时，在很早的时候就可以让本人和家人以及辩护律师进行联络，为死囚提供从提请恩赦到利用各种法律程序的机会，死囚可以接触宗教人士借以寻求灵魂的安慰，也可以举行和家人的诀别等活动。[40]这些活动的场景还可以通过电视台公开放映。[41]在我国，尤其是根据昭和38年（1963年）3月15日法务省矫正甲字96号的《通告》[42]，从所谓“为了让受刑者内心安定地接受死刑之执行”的宗旨出发，在“危害本人心情安定、令其心生畏惧的场合”，以及“其他在设施管理运营方面制造障碍的场合”等情况下，有关死刑犯的接见以及书信发送接收等事宜一概不得进行。在我看来，以往的死囚尚且需要进一步自由地接收人性化的处遇，从这个《通告》开始，死刑执行可以说已经完全沦为一种非人的严格秘密主义的状态了。[43]国际大赦组织把这个情况作为问题提出来，我想是理所应当的。有关这个《通告》的问题，我在第一部分第四节“死囚的处遇”当中还会做进一步的正面分析。 推进死刑废止论的视角 无论如何，不管死刑违宪论究竟成立与否，在我看来，依据宪法第13条、第36条等条款当中所蕴含的宪法精神，以及上述对宪法第31条的解释所确认的“实体性正当程序”之宗旨，推进死刑废止论乃是我等要务之所在。 放眼世界，根据大国际赦组织的调查，[44]截止1989年1月1日，完全废除死刑的国家有35个，针对普通犯罪废除死刑的国家有18个，事实上废除死刑的国家有27个，合计已有80个国家废止了死刑。（到1999年4月的数字，参见本版第451页。）其后到现在（1990年），包括东欧的几个国家也新加入了死刑废止国之列（参照第四部分附录一）。此外，欧洲有几个国家甚至在宪法上禁止了死刑。日本国宪法序言里写有如下宗旨：“我们希望在努力维护和平，从地球上永远消灭专制与屈服、压迫与偏见的国际社会中，占有光荣的地位。”。为了享有这样一种“国际社会中的光荣地位”，我们应该以死刑废止条约的批准为目标，向着死刑的废止积极迈进。 以死刑废止为目标 为此，我们就必须要为死刑废止之实现创造条件。首先，要努力使死刑宣告在适用上尽量接近于零；其次，即便已经出现了死刑宣告，也要尽量努力使其不要执行。[45] 我们不能忘记，日本在平安朝时代，前后约350年之久（810—1156年），除过仅有的两三件例外的案子之外，基本都没有执行过死刑。[46]（参见本版281页以下）我们曾拥有这样足可夸示于世界的优良历史，相信在现代也是同样可以做到的。 就死刑宣告而言，东京高等法院的“船田判决”在将永山案件一审死刑改判为无期徒刑的同时也确立了一个严格的标准，即死刑宣告“应以不论任何法院经办都将判处死刑之程度为限”。虽然“船田判决”最后被最高法院第二小法庭驳回并裁定撤销了，但通过对最高法院裁判文书的详细研读，也许是我研读的方法有所不同，我认为它对“船田判决”的宗旨做了相当大的保留。倘若死刑案子都以此精神来审理，则死刑判决的数量势必进一步减少。尽管现实还不尽符合我们的期盼，但放在过去肯定要判死刑的一些案件，最近基本上都以无期徒刑收场。试以最近一审宣告死刑的人数来看：从1985年（昭和60年）到1989年（平成元年）的五年间，死刑宣告分别是 9人、5人、6人、10人和2人，平均每年6人多一点（参见第458页第一表）。虽然这些数字还远不能让人满意，但自大正元年起的五年间，平均每年50.2人；自昭和元年起的五年间，平均每年25.6人，[47]相比而言，已有了相当大的减少。按目前这种程度的人数来说，即便现在废止死刑，也无法想象会因此而天下大乱吧。仅就这一点来说，我认为和已经废止死刑的各国相比较，我国废止死刑的条件也是十分充足的。 此外，截止去年（1989年、平成元年）年底，尚未执行的死囚有40人[48]（补注：到1991年底已超过50人）。对这些人，能否想办法使其不执行，而且是否还可以考虑让今后的死刑宣告仅仅就是宣告而已。我想，最近正在兴起的“死刑执行停止法案”运动，[49]就是朝此方向推进的一种重要尝试。就算是尝试性的试错运动也是重要的。英国就是先实施了死刑的试验性废止之后，最终才达到了废止死刑的目的。[50] 不管怎么说，政府之所以在死刑废止上态度消极，主要还是由于民意本身消极使然。政府在死刑执行上奉行秘密主义，也不能不说有其稳定舆论操作的意图在。因为民意会直接表现在舆论调查上，所以我刚才也已经说到，有必要注意对政府调查方法的批判，但更根本的还是在于对民意的引导（当然，真正的人权问题绝不应该受民意影响，参见155页）。民间的草根运动很重要，但同时优秀政治家的见识和号召也是关键性的。比如法国就是在密特朗总统的决断之下实现死刑废止的（参见第41页、第361页）。最近以来，我国也有包含国会议员在内的许多政治家，超党派界限加入死刑废止运动，真是令人精神振奋而信心倍增。[51]（补注：此后，日本成立了国会议员死刑废止联盟。） 结语 综上所述，我们必须认识到，唯有强烈的人道主义精神才是真正支撑废止死刑运动热情的支柱。我去年（1989年）秋天在伦敦访问了大赦国际组织本部，那里的人们超越一切政治立场或意识形态进行奉献的情况，让我深为触动，更为他们通过遍布全球的通讯网络所进行的极为出色的工作而由衷地赞叹。[52]回国后，我又访问了大赦国际组织日本支部，这里规模虽小但职员和义工们的工作热情让我再次感动不已，也激励着我要协力其间，贡献自己的力量。另外，像今天研讨会的各举办单位[53]这样以废止死刑为目标的热心团体还有很多。壮大此种国民运动的声势是非常重要的。在座诸位，让我们向着废止死刑实施之路，为实现死刑废止条约的批准，携起手来，将此强烈而持久的运动势头进一步推广扩大。 * 本文译自团藤重光：《死刑废止论》（第6版），有斐阁2000年版，第3—40页。本文原系团藤先生1990年12月1日为举办于日本东京日比谷大会堂的“声援死刑废止国际条约批准研讨会”所做的主题发言，收入《死刑废止论》一书后，于6版间渐次增益而成。感谢团藤先生授权发表本译文。 * 团藤重光，男，1913年出生，法学博士，曾任日本东京大学教授（1947—1974）、日本刑法学会会长（1962—1974）、日本最高法院法官（1974—1983），现为日本东京大学名誉教授、日本学士院会员。 * 宋海彬，男，1975年出生，西北政法大学副教授。 * 铃木敬夫，男，1939年出生，法学博士，现为日本札幌学院大学名誉教授、湖南大学法学院兼职教授。 [1] 参见团藤重光：《刑法总论纲要》（初版），1957年版，第378页以下，以及该书1979年修订版第457页以下。在该书第三版（1990年）当中，我首次明确表示了自己坚定的死刑废止论立场，参见该书第468页，以及“前言”。迟迟不能定下决心固然给我带来了长期苦恼的岁月，但恰恰也正是因为这样，我今天的死刑废止论才成为了一种坚定的信念。 [2] [法]阿贝尔·加缪：《断头台》，杉捷夫、川村克己译，1958年版，第29页。 [3] [俄]陀思妥耶夫斯基：《作家手记》，米川正夫译，1952年版，第153页。据说，这次的死刑判决实际是专制主尼古拉一世为惩戒同党而安排的一个阴毒计划，逼近执行之际再给予特赦也是事前就确定好了的。虽然陀思妥耶夫斯基挺过了这一关，但有人却在特赦的瞬间疯掉了。参见[俄]陀思妥耶夫斯基：《死屋手记》，米川正夫译，1952年版，卷末“译者说明”，第431—432页。 [4] [俄]陀思妥耶夫斯基：《白痴》，米川正夫译，1951年版，第21页。 [5] 在此，非常遗憾，我不得不把亲爱的植松正博士（1906—1999）作为论敌列举出来。在植松博士看来，“误判是不能允许的。但是，它和死刑不是同一层面的问题。把误判作为死刑特有之物抓住不放是混淆视听的欺世之谈。”参见植松正：《令人厌恶的死刑废止论的伤感》，载《法律广场》第43卷第8号（1990），第11页以下，特别是第14页。植松门下弟子村井敏邦教授指出：“植松博士绝对不是固执己见的顽固之人，而是有着当改则改的学术风范。在几年前的一篇随笔（植松正：《耳闻目见》，载《土地住宅调查士》第437号，第19页）上，他说到：‘对于死刑存废问题，从正义感出发，我明确表示过支持保留论的意见。但是，从国际性大势所趋之命运来看，我也清楚地知道在不久之将来，日本也会废止死刑的。在这里我同样可以明确地说，我今后不会再主张死刑保留论了’”。参见村井敏邦：《追悼植松正老师》，载《刑法杂志》第39卷第1号（1999），第195页。现在博士去世了，我深感悲痛，也论辩不成了，谨在此再度表示我的哀悼之意。参见团藤重光：《悼念植松正博士》，载《犯罪学杂志》第65卷第2号（1999），第37页。 [6] “终审判决”（昭和50年5月20日），载《刑集》第29卷第5号，第177页。 [7] 吉益修夫博士曾指出，就算是鉴定，也会由于科学发展阶段的关系而出现不可挽回的误判。参见正田昭：《默想笔记》，正木亮、吉益修夫编，1971年版，第219页以下。吉益修夫博士是从精神病学的立场出发的一名坚定的死刑废止论者，其根据之一就在于此。参见本书190页注释21。 [8] 通过再审进行救济的限度之一在于，虽然再审门户已然有所扩大，但根本上再审事由绝不是放任的。（例如，对名张毒葡萄酒杀人案的第三审终审判决，参见平成9年1月28日《刑集》第51卷第1号第1页，大野、园部、可部、千种、尾崎各裁判官意见）。此外，还必须指出的是，作为一种实际限度，由于死囚在接见、通信上的限制，无法和外界尤其是支援者取得联系，再审申请的准备工作事实上是无法进行的。后面这一点应当在应用上予以改善。一切与刑事被告人相关的法律本身是可以适用于死囚的（《监狱法》第9条），这并非仅具有抹杀死刑罪犯和其他自由刑罪犯之间区别的消极方面，在保障死刑罪犯的权利行使方面也是有积极意义的。就死刑罪犯的权利而言，最为重要的莫过于再审请求权和恩赦请求权了（参照《刑事诉讼法》第475条）。对于提出恩赦请求（《恩赦法施行规则》第6条、第9条），虽然《自由权公约》，确切地说，是《公民权利及政治权利国际公约》（昭和57年第7号条约）的第6条第4项规定：“任何被宣告死刑的人，均享有请求恩赦和减刑的权利”，但并未受到人们的特殊关注（参见本书129页以下、331页以下、353页以下）。但是，在实际应用上，死刑罪犯在接见、通信方面受到的限制要远远大于其他刑事被告人。（参见昭和38年法务省矫正局局长《通告》）。该《通告》以死囚“心情安定”为理由，虽然在死囚处遇上有其正确的一面，但是，也决不能允许它妨害死囚行使上文所述的重要权利。此外，还可参见第一部分第4节当中“死囚处遇问题”条目下的详细论述（本书129页）。 [9] 由此，我意在指出，这类案件所必然伴生的法官的苦恼是内在于死刑制度之中的。但这不单单是法官主观性的苦恼，而恰恰展现出了死刑作为一种制度所具有的致命的缺陷。在死刑制度存在这一前提之下，最高法院有关本案事实的法律处理毫无瑕疵可言，我想，只要没有新的证据出现，就算让我自己来重新审理，也无法不得出相同的结果。虽然本案让老天来看是不是个错案那就不得而知了，但是我想说的是，即便真是个错案，其罪过也不在法院，而在死刑制度本身。 [10] 对此有批判者指出，就逻辑结构而言，死刑案件和死刑以外案件并无相异之处。相应地，即便是死刑以外的案件，也完全可能引发相同的事态。但是，就一旦出现误判而加以救济这一点来说，就存在着决定性的区别了。一旦死刑执行之后通过再审又确认无罪，那么就算给其遗族刑事赔偿（《刑事赔偿法》第4条第3项），又有什么用处呢？在惩戒徒刑等场合，虽然也存在逝去的青春无法返回的情况，但和生命却还是无法比较的。死刑案件事实认定上让法官深为纠结的一丝不安，就是由此处而来的。况且，对被告人来说，这绝非什么心头烦恼之类那样轻松的问题了。在这里，我之所以说事实认定问题在死刑案件的场合会呈现为一种特殊的形态，用意即在于此。 [11] 但是，在事实认定存在不安的场合，实际上存在着将死刑改换为无期徒刑的情况。以巴丹戴尔先生来日访问为契机，《朝日新闻》举办了一场座谈会（1992年3月16日，参见本书57页注6）。会上，植松正博士发表了大意如下的言论： “有著名律师指出，‘无期徒刑乃误判集中营’。也就是说，在考虑是否判处死刑（是否真的有罪）的时候，如果心存疑虑而难以决断，就判无期徒刑。但是，这不恰恰表明，“死刑是慎重地加以实行的”同样也是事实吗？” 在实务上，博士所言可能是存在的。但那种言论却只是表明，很多死刑案件在事实认定上都无论如何会存在各种微妙的问题。虽然博士把它当作“死刑案件认定是慎重的”的证据，但在我看来，假如存在这样的实务惯例，那也是只是由于死刑制度存在才派生出来的副产品，恰恰显示出了死刑制度自身的不合理。对犯罪科以正确的刑罚评价的同时，明确地给予伦理上的评价乃是刑事审判之宗旨所在，那样的做法是不是与此有悖呢？（如果为慎重起见，不妨在这里画蛇添足一下。如果这种场合的“心存疑虑”意味着“合理怀疑”的话，那该案件自然能够被判无罪。） [补注]布拉德莱依教授（原伦奎斯特长官的秘书）从“为了不让一名无辜者蒙冤，宁可让十个有罪者免死（判处无期徒刑）”的务实立场出发，在针对陪审所做的审判长指示中尝试性地提出了一个新的倡议，即“在确定被告人构成死刑犯罪之际，陪审团应当以被告人“毫无任何疑义地（no residual doubt/ no lingering doubt）有罪为限”，并应当通过判例或立法，将此标准法律化。”据此，就要对“合理怀疑”（reasonable doubt）标准进行修正。参见C.M.Bradley, A (Genuinly) Modest Proposal Concerning the Death Penalty,in:72 Indiana Law Journal,25(1996). [12] 《旧约》的“出埃及记”第21、第24，“利未记”第24、第20，“申命记”第19、第21；《古兰经》的“第二章黄牛”第173（178），“第五章宴席”第49（45）；参见《古兰经》，井筒俊彦译，岩波文库（上）第43页、第154页，著作集7（1992）第48页、第148页。日耳曼人和阿拉伯人的“血亲复仇”是很有名的。慎重起见应当说明的是，此处的论述并不涉及任何宗教教义。涉及宗教关系的较为详细的讨论，参见第二部分第3节、第6节以及本书第380页注3. [13] 附带指出，穗积陈重博士从“法律进化论”的角度出发，论述了私人复仇逐渐受到限制而向公共刑罚进化的过程。参见穗积陈重：《复仇和法律》（1931）。 [14] 试以1992年秋天在日本各地巡回演讲的美国人道罗赛阿·莫勒菲尔德女士（Dorothea B. Morefield）的事情为例。1976年，莫勒菲尔德女士的长子惨遭抢劫而遇害。在经历了漫长岁月的心痛与苦闷之后，莫勒菲尔德女士幡然醒悟而成为一名热心的死刑废止论者。1989年，在大赦国际荷兰支部举办的“死刑废止世界运动”中，莫勒菲尔德女士进行了一场呼吁死刑废止的演讲。大赦国际组织将这场演讲广泛传播（参见AI Index: ACT 51/36/89, Distr. :SC/DP/CC/CO/GR）。同时，1992年10月28日的《日本时报》（the Japan times）也转发了该演讲。其部分内容大意如下：“我的大儿子叫里克， 当时19岁，是大学一年级的学生。我家住在弗吉尼亚州的一个偏僻的乡村，里克就在离家不远的一个旅馆里打工。就在他和四个伙伴一同工作的时候，强盗闯了进来。罪犯劫掠了财物以后，为了不留下人证，把他们五人全部枪杀了。来回射了不知多少发子弹，犯罪行为极其残忍。有谁能想到自己亲爱的孩子精神抖擞地出门打工，几个小时以后却在那里被残酷杀害，成了横躺在地板上的一具尸体。我简直就要疯了。尽管世界上偶尔也会出现被害人遗族基于内心的强固信仰而宽赦杀人犯的罕见事例，但是我绝不是那样的人。犯人是一位39岁的男子，从少年时代起就一直为非作歹，在这起案件上也不存在任何可以斟酌的情节，我唯一的希望就是能把他杀掉。但是慢慢地，虽然充满着痛苦，我却开始尽可能地反观我自己。我说我要求的是正义，但实际上我所渴望的是复仇。这不是道理上的事情，而是现实。即便在历经13年后的今天，我想这也是对杀人事件的自然反应。直到我内心伤口愈合为止，最令我痛苦的事情就是无法从这样的仇恨中摆脱出来。为了我的孩子和我自己，如果真的想要和悲痛以及自己失去的东西“讲和”的话，除了抛弃仇恨以外是别无其他办法的。我总能听到自己心底一个小小的声音在不停地念叨：“如果你一直处于仇恨之中，杀死里克的凶手也势必因为你和你的家人而陷于无法自拔的混乱与痛苦之中”。爱能治愈伤痛而仇恨所带来的却只有破坏。死刑解决不了任何问题，它只是对社会保护我们的力量失去信心的反映。”如果允许我添加一句的话，我要说：“爱能弥合仇恨，而仇恨却能扩大仇恨、制造新的仇恨”。 此外，我在这里还必须举出发生在我国的另一个事例。这就是1980年发生在富山、长野两县的连续诱拐杀人案件的被害人之一阳子小姐（当时18岁）的母亲——长冈莹子女士的事情。莹子女士虽然悲愤难当，但也是由于受到天主教修女内丽娜·昂塞尔密的影响，最终从自己无法忍受的对罪犯的仇恨中摆脱了出来，认为宽赦了罪犯也是救了自己的孩子。这个事情后来被“朝日电视”编写报道了（参见1992年12月5日“特讯”节目组所制作的“见证——死刑是否必需：一位女儿被害的母亲的告白”节目）。实在是一场催人泪下的告白。 [15] 1992年10月16日，美国路易斯安那州发生了一起误杀事件。一位在当地一所高中留学的日本少年因为带着万圣节前夜的面具而被当作不法侵入者惨遭枪击身亡。美国自建国以来，公民出于护身而持有手枪的行为一直是受宪法保护的，家里备有手枪的情况也很普便，这些构成了这起不幸事件的背景。少年的父母服部政一夫妇即刻赶到了事发地点，他们宽容的态度和深刻而周到的考虑令当地市民大为感动。少年寄宿家庭的夫妻俩写了一篇情深义重的文章在《纽约时报》上发表，呼吁舆论的关注。为了能够给总统递交“恳请美国家庭取消枪支持有的请愿书”，服部夫妇发起了该请愿书的签名活动（参见《朝日新闻》1992年11月7日“天声人语”栏目以及《日本经济新闻》1992年12月15日夕刊等报道）。服部夫妇的活动推动了致力于美国枪械管制的“布拉迪法案”（Brady Bill）的提出（关于该法案，参见田中开：《美国枪械管制现状》，载1993年11月1日的《法律人》第1033号第41页以下，特别是第46页以下）。1993年11月，该法案作为“Brady Handgum Violence Act”获得议会通过而成为法律（此外还有Violent Crime Control and Law Enforcement Act of 1994）。虽然和谋杀被害人遗族的情况尚不能相提并论，但即便如此，作为儿子惨遭杀害的父母，服部夫妇所做的一切还是令人感怀不已。就被害的儿子来说，这也是一种最好的祭奠了。被告虽经大陪审团以“过失致人死亡罪”（Manslaughter）起诉，在法庭上却经陪审员全员一致认定无罪。虽然说路易斯安那州刑法和日本不同，但此判决令大多数日本国民难以接受。有关该案详细情况，参见井上正仁、谢利·A·莱纳德、山室惠（三人谈）：《美国刑事司法Ⅱ——以金（Rodney Glen King）事件、服部事件切入》，载《法律人》1035号（1993年12月1日），第68页以下。 [16] 参见[日]小林贞孝：《死刑囚徒和无期刑囚徒的心理》，1974年版，第73、82—83页。 [17] 参照本书159页以下。就美国死刑执行后查明无罪的实例而言，有报告指出，判决后执行前查明的有116件，执行后查明的有23件。参见Hugo A.Bedau & Michael L. Radelet, Miscarriages of J ustice in Potentially Capital Cases, 40 Stanford L. Rev.21, at 22-23(1987). 另参见注50。 [18] 近五年来，总理府针对是否支持死刑废止问题所做民意调查之结果如下（A=赞成、B=反对、C=不知道）：1956年（昭和31年）4月A=18%、B=65%、C=17%；1976年（昭和42年）6月A=16%、B=70.5%、C=13.5%；1975年（昭和50年）5月A=20.7%、B=56.9%、C=22.5%；1980年（昭和55年）6月A=14.3%、B=62.3%、C=23.4%；1989年（平成元年）6月A=15.7%、B=66.5%、C=17.8%。 [19] 正确地说，按照我的译法，应该叫做“以废除死刑为目的的《公民及政治权利国际公约》之第二选择议定书”。参照本书第347页。 [20] Sutherland and Cressey, Principles of Criminology, 5th Ed., 1955,p.292 et seq. 另参见The Sutherland Papers, Edited by Albert Cohen et al., 1956, p. 175 et seq. 以及塞林教授（Thorsten Sellin）以降有关“死刑不具有抑制犯罪的效果”的研究（本书第216页注17所列文献）。 [21] [日]小林贞孝：《死刑囚徒和无期刑囚徒的心理》，前揭，第72页。 [22] Isaak Ehrlilch, The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death, 65 American Economic Review (1975), pp.397-417; ibid., Capital Punishment and Deterrence, 85 J. Political Economy (1977), pp.74-88, 757-8, 778-9; ibid., On Positive Methodology, Ethics, and Polemics in Deterrence Research, 22 British J. Criminology (1982), pp. 124-39.以上引自R. Hood, The Death Penalty, 2nd Ed. 1996, p.199 et al.我当时手边没有这些文献，文中介绍所依据的也主要是胡德教授的著作。胡德教授这本书的初版是由辻本教授翻译成日语的。罗杰·胡德：《世界的死刑》，辻本义男译，1990年版（上述文献出处，参见第118页以下、第129页以下）。1996年（平成8年）11月27日，年仅64岁的辻本教授去世了。由于他生前立下了向医学院捐献遗体的遗愿，所以连追悼仪式也没有进行，这也从一个侧面展现了他高尚的品格。作为我们极具影响力的一位同道，直到逼近去世之日，辻本教授还一直在为死刑废止的著述和翻译而精力十足地工作。一直还期待着他翻译出胡德教授著作的新版，不想竟成憾事。 [23] 注释22当中所列埃里克（埃利希）的研究立足于科学的方法，受到学术界的瞩目。作为该研究小组的一个成果，Craig J. Albert, Challenging Deterrence: New Insights on Capital Punishment Derived from Panel Data, 60 U. of Pittsburgh L. R. 321-367(1999).是一项充分关照了资料问题的负责任的研究，但却没有得出什么积极的结论（我是从畏友焦格[B. J. George, Jr. ]博士富于教益的介绍中得知这一研究成果的）。 [24] R. Hood, op. cit., p. 212. [25] 与此相关联，进一步参见辻本义男：《死刑废止论的焦点》，载辻本义男：《史料——日本的死刑废止论》，1983年版，第191页以下；辻本义男：《死刑争议的理路》，载郝塞·雍帕特、三岛淑臣编：《法的理论》第6卷，1985年版，第171页以下；以及Peter Passell, The Deterrent Effect of the Death Penalty: A Statistical Test, in: Capital Punishment in the United States, edited by H.A.Bedau and C.M.Pierce, 1976, pp.396-416. [26] 对于医生、医务工作者参与死刑执行，医学伦理原本是反对的。有关此问题，参见以1982年12月18日联合国大会决议为基础的联合国《医学伦理原则》（Principles of Medical Ethics, 1982），特别是其中第二条原则；世界医学协会（World Medical Association, WMA）的《东京宣言》（The Declaration of Tokyo, 1975）和《有关医师参与死刑的决议》（Resolution on Physician Participation in Capital Punishment, 1981）；大赦国际组织的《关于保健人员参与死刑的宣言》（Declaration on the Participation of Health Personnel in the Death Penalty, 1981, 1988）等。（见Ethical Codes and Declarations Relevant to the Health Professions. An Amnesty International compilation of selected ethical texts, 3rd Revised Edition, 1994）。另参见本节下文注39。 [27] 团藤重光：《美国的毒气死刑和电椅死刑》，载《刑法纪行》，1967年版，第280页以下。即便是注射死刑，为了找准血管，也还是需要一点小手术的（参见本节下文注44，以及Amnesty International, When The State Kills, 1989, p. 59）。——后来，通过井上正仁教授的帮助，我得到了Stephen Trombley, The Execution Protocol, Inside America’s Capital Punishment Industry, 1992一书。这本出自自由撰稿人之手的著作生动细致地介绍了上述死刑器械的发明与制造过程，以及具体案件中详细的执行状况，并且还伴有采访记录。在其白描式的言语背后透射出极为凄惨、残酷的气息。根据该书，（截止目前的1992年5月31日）美国采用上述死刑方式的州（含联邦和军队）的数量分别为：注射20个、电椅11个、毒气6个、枪毙2个、绞刑2个。不久，该书有了日译本，即斯蒂芬·乔姆布莱依：《死刑产业：美国死刑执行手册》，藤田真利子译，1997年版。在这本日译本上，作者附加了“日译本后记”，介绍了最新的情况。另参见本节下文注38. [28] 英国枢密院司法委员会（Judicial Committee of the Privy Council）的一个决议认为，监禁死囚五年以上的，属于“不正常的残酷刑罚”。1993年11月2日，加勒比海上的特立尼达和多巴哥共和国（现仍为英联邦成员国）政府根据这一决议，将属于这种情况的50名死囚减刑为无期徒刑。Lawyer to Lawyer Network, UPDATES January 1994. 该资料受教于莱威（Mark A. Levin）教授。 [29] 加贺乙彦、小林贞孝：《临刑前的痛苦》，载菊田幸一编：《死刑废止——来自日本的证言》，1993年版，第277页以下。 [30] 加贺乙彦、小林贞孝：《宣告》（上、下），1979年版；加贺乙彦、小林贞孝：《死囚记录》，1980年版，第211页以下；小林贞孝：《死刑囚徒和无期刑囚徒的心理》，前揭，第43、248、258页。 [31] 确信犯基于其内心之信念往往能从一开始就坦然地与死刑相对峙（例如，江口涣、小泽三千雄、古田大次郎编：《死之忏悔——死囚遗书》，1996年版，即让人感怀不已），政治犯的死刑问题，参见本书第二部分第4节。即便在普通犯罪的场合，由于处于极限状态之下，死囚也有可能达到宗教上大彻大悟的境地。加贺乙彦《宣告》（前揭）一书的主人公实有其人，他虽然属于人格缺陷类型的人，但或许是受了那个康德神父抑或所谓“理性信仰”的感化，在临行跟前却令人吃惊地达到了一种平静的心境（参见正田昭：《默想笔记》，正木亮、吉益修夫编，1971年版，第210页以下、第217页以下；加贺乙彦：《和死囚的对话》，1990年版，第209页、第217页以下，以及本书324页）。另外，也有已经达到内心平静境地的死囚，由于减刑为无期徒刑，却又导致心性大乱的情况。中山义秀的《少年死囚》（1950年版），即是取材于此类真实案例的作品。有关此问题的考察，参见本书第三部分（特别是第388页以下）。 [32] 最大判昭和23年3月12日，《刑集》2卷3号，第191页。 [33] 就“未经法定程序”而言，还存在别的问题。对绞刑架构造等问题做出规定的《明治6年太政官通告第65号》是否是这里所说的“法律”，就是一个问题。最高法院做出了肯定性的认定（最大判，昭和36年7月19日，《刑集》15卷7号，第1160页）。手塚丰博士对此提出了批判（参见手塚丰：《明治6年太政官通告第65号的效力》，载《法学研究》第37卷第1号，第3页以下；《手塚丰著作集》第4卷《明治刑法史研究》（上），1984年版，第117页以下）。博士认为，该判决忽略了明治6年司法省通告21号，明治6年太政官通告不是现行法律。作为法制史专家，特别是明治初年法制的著名权威人士，博士的这一观点是有分量的。此外，捎带一提的是，上述判例集当中把65号通告上的“绞刑器械图示”也印了出来，而发表手塚博士论文的上述《法学研究》杂志，在卷头也配了一副庆应义塾大学法学部收藏的村田保旧藏的“绞刑架行刑写生图”，蛮有意思。 [34] 宪法36条的禁止“酷刑”，由来于美国宪法第8修正案对“不正常的残酷刑罚”的禁止，如若进一步追溯的话，则是由来于英国1689年的《权利宣言》。这就意味着，必须要从历史沿革的考察上对此规定进行动态的解释，伴随着社会基本道义观念（basic mores of society）的变迁，其所适用之标准也在发生着变化。在福曼事件（Furman v. Georgia, 408 U.S.238 [1972]）当中，连一向被认为具有保守倾向的首席大法官巴嘎也表达了这样的看法。William J. Brennan, Constitutional Adjudication And The Death Penalty: A View From The Court, 100 Harv. L. Rev. pp. 313-331(at pp. 326-327)(1986). [35] 最高法院大野正男法官在其所提出的上述附随意见（参见本书77页以下）当中提及了这一问题，在本文所论述的意义上，确实是非常值得强调的。但遗憾的是，同样也还是囿于民意调查结果而最终得出了消极的结论，实在是令人惋惜。是否残酷的问题，其判断不是抽象的。作为一个与特定事实相关联的情绪、情感以及社会心理方面的事情，在将死刑实况对国民加以隐匿的状态下，抽象地询问死刑可否，这样的民意调查从根本上讲，就是不可能形成什么判断的。只有在将死刑执行的具体情况，以及死刑具体适用上的实际状况完全公诸于众之后，才能知道究竟它在国民情感上是否能引发“残酷”的感受。也因此，该问题就是和下文第二个论点相关联的。 [36] 但是，真的就像该判决所言，从宪法31条语词本身来看，认定死刑“一般性地、直接地违宪”无论如何都是不可能的吗？针对这个问题，一者有学者认为，一旦我们假想死刑废止之后又被复活的场合，那么，在那种场合下，这样的规定就是必要的（正木亮：《现代的耻辱》，第301页以下）。而此后，平川教授又在更为根本的意义上，基于其宪法死刑论的总括性、体系性的基本框架设计，为死刑违宪性的论证提供了新的视野。我想这是值得关注的见解。参见平川宗信：《死刑制度和宪法理念——宪法死刑论的构想》，载《法律人》1100号、1101号（1996年11月1日、11月15日）。 [37] 详见Roger Hood, The Death Penalty, 2nd Ed., 1996,pp.129-132.et seq.以及本书第32页注26、207页以下、218页注22。 [38] 最近，圣弗朗西斯科联邦地方法院做出了认定毒气死刑作为酷刑而违宪的判决（参见《朝日新闻》1994年10月5日、N.Y.Times, 6 Oct. 1994）。案件名称为Fierro v. Gomez, DC NCalif, No. C—92—1482 NHP, 10/ 4/ 94. 判决内容参见’56 Crl 1085. 该判决出自一位女法官之手，尽管还无法预言它是否拥有全面扭转近年来日益表现出强烈保守倾向的美国联邦法院判例趋势（对此问题的简明扼要的介绍，参见Lawrence M. Friedman, Crime and Punishment in American History, 1993, pp. 316-323）的力量，但至少是一石激起千层浪（相关问题，参见R. Hood, op. cit., pp. 131-132）。如果比起绞刑来说已经人道化的毒气死刑尚且遭遇了违宪判决，那么对于我国的绞刑来说，当然就必须要在直面具体事实的基础上重新进行合宪性的判断，从而也就绝不能再允许从上述最高法院大法庭判决所谓“至少不能‘一般性地、直接地’说死刑就是‘酷刑’”的定式出发引导出“完全合宪”的结论。从而在这个意义上，就必须指出，对上述最高法院的裁判进行根本性的再检讨，乃是当前急务之所在。实际上，在美国，在这个联邦地方法院判决之前，有关绞首死刑合宪性的基准，已有联邦第九巡回法院的判决在先（Campbell v. Wood, 18 F. 3 d 663, 54 CrL 1473 [1994]），此次地方法院的判决也是以其为依据的。 [39] 和医学伦理的关系，参照Amnesty International, Declaration on the Participation of Health Personnel in Death Penalty,1981,revised(Amn. Intern., When the State Kills, 1989, pp. 256-257).以及R. Hood, op. cit., pp. 129-131, pp. 134-136. [40] 此中详情，通过下述纪实作家的作品，其实际运用的状况全都活生生地描写出来了。Stephen Trombley, The Execution Protocol, 1992; Helen Prejean, Dead Man Walking, 1993; John Grisham, The Chamber, 1994; David von Drehle, Among the Lowest of the Dead. Inside the Death Row, 1996.这里所列的第二本书，出自一名叫做海伦·普莱杰恩（Helen Prejean, C.S.J.）的天主教修女之手。这本书的日译本参见中神由纪子译：《死人行走》，德间文库，1996年版。虽然是不错的翻译，但非常遗憾的是，原书当中详细而有益的注释全部被省略了。顺便一提的是，所谓“死人行走”，好像是在圣·昆丁刑务所（在面朝圣弗朗西斯科湾的刑务所那里有瓦斯死刑室），当死囚从监房被带往行刑室的时候，看守们所喊叫的话（参见该书第156页）。也就是“死人走啦！”的意思吧。只不过，书中所叙述的是路易斯安那州刑务所的电椅。顺便提到的是，该书经适当改编后拍成了电影（1名死囚被处死，且死刑方式改成了注射）。拥有主演的女演员苏珊·萨兰登的演技，该片在美国赢得了极大的人气，在我国也从平成八年（1996年）夏季以来在各地放映而受到好评。在日本上映的时候，原著者的姓氏被介绍成了“普莱伊逊”。由于原作者系法裔人士，我想，如同中神所译的“普莱杰恩”才是正确的。原著当中有一段说到，当原著者在电视上出场的时候，介绍人非常费劲地说出了“Pray-zshawn”的名字（参见原著第214页），这是对那个介绍人不会说法语的有趣描述了。作为把一位天主教修女的亲身体验原原本本讲述而成的作品，是有着特殊价值的，也让人深受感动。至于对外部彻底隔绝的日本死囚来说，是不可能出现类似这样极具人性化的事情的。另外，上列第三本著作的日译本参见：约翰·格里谢姆：《行刑室》，白石朗译，1995年版。 [41] 参见本书187页注13。 [42] 该通告之全文，参见本书131页以下。 [43] 大塚公子先生指出，在该通告颁布之后，情况也还好，可从1975年开始就进一步严格起来了。参见大塚公子：《57名死囚》，1995年版，第4页以下。 [44] 参见Amnesty International, When The State Kills…… The death penalty v. human rights, 1989.日译本参见大赦国际编：《死刑和人权——国家杀人之时》， 辻本义男译，1989年版；以及罗杰·胡德：《世界的死刑（联合国预防犯罪和刑事司法委员会报告书）》，辻本义男译，1990年版。 [45] 可以说，在发达国家之中，像日本这样犯罪少而死刑执行却多的国家是绝无仅有的。参见郝塞·雍帕特：《刑法上七件不可思议之事》，1987年版，第219页。 [46] 参见石井良助：《法制史》（系列日本史丛书），1964年版，第76页；匿名氏：《死刑余论》，载《法律广场》第38卷第11号（1985年），第3页；详见本书281页以下。 [47] 依据最高法院事务总局编：《明治以降裁判统计要览》（1969年）第148页计算得出。精确的统计，参见本书第429页第一表。另参见罗杰·胡德：《世界的死刑（联合国预防犯罪和刑事司法委员会报告书）》，辻本义男译，前揭，第166页以下各表（由译者辻本教授追补日本资料而成）。 [48] 参见《第115检察统计年报（昭和64年—平成元年[1989年]）》，第405页。 [49] 1989年，菊田幸一博士等人发起成立了“停止死刑执行联络会”。参见菊田幸一：《死刑废止的思考》，1990年版，第54页；博士的代表作有《新版“死刑”——死刑的虚幻与混乱》，1999年版。最近，国际大赦对日本政府提出了敦促死刑最终废止的质询，要求停止死刑执行，对全部死囚予以减刑。参见下文注释52当中所开列的大赦国际：《日本死刑废止和囚徒人权保障》，辻本义男、寺中诚译，第15页。1997年4月3日，联合国人权委员会通过了一个敦促保留死刑的国家考虑“以死刑废止为目标，停止死刑执行”的决议（1997/12），参见AL Index: ACT 53/02/97。 [50] 1965年，英国依据“The Murder (Abolition of Death Penalty) Act”，在五年试验期间对杀人罪废止死刑。在此基础上，1969年根据两院决议，英国永久废止了杀人罪的死刑（Amnesty International, op. cit., p. 226）。早在1965年之前的1956年，英国就曾经审议过一个类似内容的法案。当时的首相以近年来并无死刑错判冤案为由反对该法案，其后却出现了一名叫做艾邦孜的男子在1950年被执行死刑后认定确系冤案，并被给予“死后恩赦”的事件。1965年的废止法案得以通过，是有这样一个背景的（参见本书167页以下）。Bedau and Radelet, op. cit., pp. 22-23. 此外，加拿大也几乎一样在五年试验期之后，实现了死刑废止。相关过程参见藤本哲也：《加拿大的死刑废止》，载藤本哲也：《犯罪学要论》，1988年版，第148页以下。 [51] 就是在过去，从明治以来，作为议员提出的法案，死刑废止法案也已经正式提出过多次。①明治33年（1900年）2月第14次帝国议会上，在众议院议员所提出的刑法修正案当中就要求除“针对皇室的犯罪”、“谋杀罪”、“强盗杀人罪”以及“对祖父母的犯罪”以外，废止死刑。②明治34年（1901年）3月的第15次帝国议会，以及③明治35年（1901年）1月的第16次帝国议会上，也还是在由众议院议员提起的刑法修正案当中就要求全面废止死刑。④昭和31年（1956年）3月第24届国会上，在参议员所提出的刑法等法律修正案当中，也同样提出了全面废止死刑的内容。其理由为：“当前在我国由于受到过去战争的影响，尊重人的生命的观念非常之低下，这被认为是杀人等犯罪行为增加的原因。这样的一个国家，应该持续高扬尊重人命的观念。与此同时，在人道上死刑所带来的恶害极为深重，而且从其报应的、以及一般预防的效果上来看，死刑设置的“不可或缺”在刑事政策上是难以确认的。基于上述理由，有必要废止死刑。”参见本书第二部分第6节。 [52] 大赦国际是1961年由英国律师贝内森所创设的一个民间组织，1977年获得诺贝尔和平奖。该组织超越一切政治权力、意识形态和宗教，以“释放确信犯（prisoners of conscience）”、“推动对政治犯的公正及时的审判”，以及“废止死刑和刑讯逼供”为目的，通过旨在向全球扩张的组织网络，从事世界规模的人权维护活动。为了不受任何权力和势力的影响，他们不接受任何政府或财团的财政援助，只依靠70万以上的会员的会费维持运作。（追记：截止现在的1993年，已有来自150个国家的110万会员。）该组织的日本派遣团在1984年发表的报告（参见《世界》1984年4月号，第291页以下），通过正确的记录提请日本政府采取行动废除死刑，很值得一读。另外，最近出版的著作有大赦国际：《日本的死刑废止和被囚禁者的人权保障——对日本政府的劝告（大赦国际调查团报告1991年1月）》，辻本义男、寺中诚译，1991年版，译文及原文。 [53] 此次研讨会的发起组织有“国际大赦日本支部”、“死刑停止执行联络会”、“关注死刑问题律师联合会”、“犯罪与违法问题全国协会”等四个团体。