法律渊源作为法学的一个基础性概念，在我国虽然受到法学界相当多的关注，但既往的理论集中于“法律的表现形式”这一近乎格式化的解释。在这一解释框架下，人们对法律渊源的外延也作了一些拓展，这种拓展大体上有三个指向：既指向其历史渊源，也指向其合法性或正当性的社会渊源，还指向法律的形式渊源。历史渊源所关注的，是法律作为一种社会规范现象，究竟是如何产生、流变和发展的，是在法律的历史纵向发展中寻求其真谛。社会渊源则强调法律的社会基础是什么？进而言之，它关注的是法律本身的合法性基础是什么。与这一问题连带而生的，则是究竟社会决定法律，还是法律决定社会？这个看似书呆子气十足的问题，却是法律合法性的关键话题。而形式渊源则是要说明，法律渊源是一个和立法权力科层制紧密相关的、国家制定法在不同效力层次上的外在表现形式。正因法律之不同层级的外在表现形式决定着法律的不同效力，所以，法律的形式渊源就绝非是“无关紧要”的形式。

尽管对法律渊源问题有如此多不同向度的解释，但遗憾的是在我国很少有人系统地在司法视角论述法律渊源。这或许和我们既有的一种法律意识形态相关。长期以来，我们所恪守的法律意识形态是：法律是统治阶级意志的表达，是阶级统治和阶级压迫的工具，因此，这种法律意识形态决定了法律的目的不是用来决疑解纷的，而是用来职司阶级镇压的。决疑解纷的事项乃是人民内部矛盾，对其只能依据和风细雨的方式解决，其主要手段是苦口婆心的说服教育。既是说服教育，自然也意味着教育者高人一等，无论道德、气度还是知识，都足以有资格说服他人。法律作为阶级镇压的工具，只能是处理敌我矛盾、从而对付敌手的手段。相应地司法者也就只是执掌法律的所谓“刀把子”[1]。司法与上述法律的目的一样，不是依法判断和裁判，而是依法镇压。可见，在此意识形态下，法律的社会功能既狭，法律的调整对象既窄，也就无从在司法视角谈及多样的法律渊源了。

如上情形，虽因为“法治国家”建设的意识形态使命而有了很大程度的改观，但长期以来耳濡目染的既有影响还明显存在。把法治主要作为一项政治性作业，而不是借助司法对法律丝丝入扣的适用所致的社会秩序管理的技术性作业，让司法在社会中的地位远没有彰显出来。反之，因为市场经济的迅速发展、多元文化观念的迅猛推进和公民民主意识的明显增强，社会矛盾也迅速膨胀。把法律作为政治性作业的思路，未加深入考量此种情形对司法日益增长的需求，因而，当司法活动遽然面对爆炸般的诉讼时，特别是遭遇一些法无明文的疑难案件时，往往捉襟见肘，案子要么久拖不决，要么调解了事，无论如何，法官的说理根据严重匮乏，说理过程也就强差人意。此情此景，让汉密尔顿早已论述过的在实践中相比立法权和行政权本来就处于弱位的司法权[2]，不但在我国公权内部处处受制，更受当事人和急切地想通过司法盼望社会公平的其他公民们的诟病。可见，要让司法一方面肩负法律作为政治作业的政治正确职能，另一方面又不得不基于个案进行具有法律说服力的裁判，并从中寻求人们期待的正义，纯粹是一种赶鸭子上架，也只能使司法困于风箱，两头受气。这使司法既不能保障法治意识形态的政治正确，也无法保障个案公正。

上述种种问题，尽管并非全然由不当的法律渊源理论担责，但法律本身的政治化作业导致法学理论对法律渊源的解释，不是基于司法中裁判案件的需要，而是基于政治上法律体系完整、甚至具有某种政治审美效果或政治现实绩效的需要。所以，法律渊源的既有理论对其没有和司法接轨负有不可推卸的责任。同时这也提出了我国法学研究应重释法律渊源理论的需要。所谓重释法律渊源理论，就是指基于司法解决个案的立场，而不是基于政治行为、行政行为合法性的立场，甚至也不是基于公民日常交往行为合法性的立场来探讨法律渊源的理论。根据这种理论，法律渊源就是法官在个案解决中寻求裁判根据的规范来源。这些规范来源可能是立法者一板一眼地制订的不同效力层次的正式法，也可能是通行于民间，在民间交往中被有效遵循的非正式法（民间法），还有可能是法学家基于事物的规定性而阐述的一般学理，甚至还有可能是包括执政党在内的各类社会—政治团体的政策、纪律等等。总之，但凡法官在案件裁判中可以用来裁判案件的根据——无论这种根据是裁判案件的大前提，还是小前提，也无论其是作为法官说理的根据，还是法官判定的根据，都属于法律渊源之列。

近些年来，法学界一些学者对法律渊源的研究，逐渐从法治政治意识形态视角的关注，转向了从司法视角的关注。特别是陈金钊教授和其一些弟子的研究，更是自觉地关注司法向度的法律渊源研究。彭中礼博士的《法律渊源论》一书，就是在金钊和我的共同指导下，在该向度上研究法律渊源的成果之一，也是到目前为止，我国法学界在该向度上研究法律渊源问题最全面的作品。作者分别对法律渊源之流变、概念、形式，法律渊源在司法中的法律发现、适用序位以及当代中国司法向度上法律渊源的特殊问题等做出了较为全面的阐述。特别是作者对法律渊源概念流变的考证，很见功力。纵观全书，尽管有前后文之间衔接不紧、一些具体用词尚存争议、在司法向度上论述法律渊源贯彻的尚不彻底以及和司法向度的法律渊源紧密相关的一些内容尚未涉及等问题，但作为一篇博士论文，或者作为一部专著，也只能反映某个时期作者的认识程度和研究水平。因此，它只是作者在这一问题研究“路途上”的产品，而不应是作者对该问题研究的终点。作为一位耐得住寂寞，也有研究潜力的年轻人，相信中礼能在此一研究成果基础上，再接再厉，奉献出对该问题更深入、更扎实、也更精致的成果。

是为序。

　

[1]

时至今日，“政法机关要做党的‘刀把子’”这样的提法、口号和动员，还不时充斥于网络，甚至连法院也纷纷开展相关的主题教育活动”（参见http://wenku.baidu.com/link?url=N_yMOZ-MhZLRsasCbMqCt9f_FRtjc12xVhy6dXEpRf50chyRNMBHbidpE5nN_yI14th9qQSqiTjC3yYp2WXhA6rGA2tYIuxYWY22_Nn3Z3_）。当然，这种理念，也深沉于一些学者的观念中。对此，我十多年前曾专文批评过，参见《刀把子理念与法治》，载谢晖著：《象牙塔上放哨》，法律出版社2003年版，第48—50页。

[2]

汉密尔顿指出：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟……故应要求使它能以自保，免受其他两方面的侵犯”。（[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逄如等译，商务印书馆1980年版，第391页。