主  题：中国法律职业的困惑与出路
   主讲人：陈斯（法学博士、东莞市第一人民法院院长）
   时  间：2010年10月28日 （周四） 19：00—21：00
   地  点：东六楼模拟法庭
   
主持人易继明教授：各位同学，大家好！我就任法学院院长以来，一直致力于开辟一条高校法学教育的新路，即将法律职业教育与学院式培养相结合，为社会输出高层次、复合型法学人才。今天我们的讲座嘉宾陈斯院长具有系统完整的法学教育背景，同时在法律职业领域经验丰富，他的到来，将进一步壮大我院的师资力量，促进学院复合型人才的培养。同时，我院将与东莞市第一人民法院进行合作，共建实习基地，加强我院的人才培养硬件建设。下面有请陈斯院长演讲，大家欢迎！

   
主讲人陈斯博士：尊敬的易继明院长、王书记、各位老师、同学们，很高兴来到华中科技大学这座伴随新中国成长起来，在理工科领域内相当知名的高校，跟大家一起探讨有关法律的问题。我今天讲座的内容是中国法律职业的困惑与出路。之所以要谈这个话题，灵感来源在于最新一期的《华中法律评论》中易继明院长的一篇文章——《我拿什么奉献给你们》，也就是在10届法律硕士毕业典礼上的致辞，在座的同学应该看过这篇文章。联系到我从上大学以来这么多年学法、用法的法律职业生涯，我感慨颇多，于是主动请缨，要在这里与大家分享，并就文章中的一些问题与易院长共同探讨。同为北大的学生，我与易继明院长在校园里擦肩而过，并一直很关注他。易院长一直在为自己的理想做着奋斗，虽然很难也很孤独，却坚持着那份执着，我非常尊敬易教授。我的演讲也是对易院长文章中一些观点的回应。

   一、法律职业的困境
   （一）表面上的“空前繁荣”
   
在传统中国，没有将法律作为一个专门的学科，也没有法律职业的分类。根据我手中的资料，虽然早在东汉时期就有了法官这样一个职位，但其职责是在皇宫大殿上翻阅法律典籍，接受皇帝的咨询，与当今的法官不可同日而语。回到当今社会，法律职业是一个很庞大的队伍，这一概念没有很明确的定义，只要是以法律作为自己职业的人，我们都把他称之为法律职业者，以此为界限的法律职业范围十分宽广。按照学术界的通论，它包括法官、检察官、律师和法学研究人员；按照我们中国目前的政权架构，公安、安全部门又不能完全排除在法律职业之外；甚至，在行政部门内也有法律职业的踪影，比如说我们政府有法制局、法制办，每个部委里面有法规司，厅级单位里面有法规处，其工作人员都是以法律为基本职业的，所以将他们完全排除也不尽合理。这也就是说明按照我们的国情，完全按照西方那套法律职业的定义是会出现很多矛盾的。在我看来，法律职业者应该包括所有学习法律并在自己的职业中运用法律、讲授法律的人。

   
在分析了法律职业的定义和内涵之后，我们回到正题。正如我刚才所言，如果仅仅从表面上来看，我国的法律职业正处在一个“空前繁荣”的状态。大家知道，近两年，从中央到地方，各行业、各地都会编写改革开放三十年的回顾。如果大家留意过这些回顾，就会发现，里面的统计数据很好的佐证了法律职业的“空前繁荣”。这表现在以下几个方面：

   
第一，法学教育上：早在刚刚粉碎“四人帮”的七十年代末，我国高校恢复招生，也招收了第一批法科大学生。当时的中国有法学本科专业的综合性院校只有两所，一个是北京大学，一个是吉林大学；还有几个政法院校——西南政法、中国政法（当时的北京政法学院）、中南政法、华东政法和西北政法招收法科学生。那时侯所有的法科学生加起来只有一千多人，每个学校只招几十人到一百人。而在07年，中国招收法科学生的大学有603所，每年毕业将近四十万。从这个数据来看，我国从一个几乎为零的法学教育起步，到现在累积上千万的法学毕业生（如果加上非接受全日制教育的函授学生等），在表层上，我国是处于一种法学教育极为壮观和繁荣的场面的。

   第二、立法上：从改革开放初期到现在，我国颁布的法律、法规数不胜数，如果加上国务院的和地方的规范性文件，总数在一至两万件。
   
第三、司法上：作为一个八十年代上大学，八十年代末工作的人，我跟易老师一样，大致经历了我国司法走向“繁荣”的过程。我刚到东莞中院的时侯，一个法院才30来人；现在，一个法院有三百多人。至于全国的数字，据我的估算，在八十年代不会超过五万，现在的总人数在三十万左右，这只是在编人数，如果加上临时聘请的，估计会超过六十万。这显然是在以一个非常惊人的速度在膨胀。

   
法科学生在毕业之后，工作领域是相当广泛的，很多行政部门都录用法科学生。但就学生本身而言，他们往往更愿意进入法院、检察院，将其作为自己择业的首选。就我们东莞市一中院的情况，每年都有非常多的毕业生前来报考，其中也有许多人才。但是去年的这个时侯，我就想来这里，在这里招一些学生。原因在于我们的人员过份集中于某一些高校，例如中山大学、西南政法、中南政法、华东政法、西北政法等，每一个庭都有一两个这些学校的学生，这样十分不利于我们法院整体的平衡。当然，这几年我们也录用了一些其它学校的学生，包括清华、北大、人大等高校，但是华中科技大学的学生非常少，据我所知只有两个。我希望我们法院的法官队伍尽可能的多元化，一个群体的多元化是非常有利于其自身发展的。在我看来，为什么一些移民城市或者移民国家发展特别快，就是因为其人员组成的多元化，多元文化融合在一起，取长补短，使知识、资源得到有效的融合。

   （二）繁荣背后的失落与困境
   
我刚才说过，在我们国家，法律职业是处于一种表面上的“空前繁荣”，这种繁荣是二十多年前大家所无法想到的。但是在这种繁荣背后却隐藏着一种失落和困境，这正是接下来我要讲的内容。

   第一、“法治”尚停留在理论或者口头层面。就我个人这些年来的职业经历而言，我们国家从上世纪七十年代末八十年代初就提出了“法制”，到了九十年代提出“法治”，
“依法治国”这个概念也已经提出十多年了。从绝对时间来看，似乎并不短，但是客观上现在所说的“依法治国”基本上跟原来提出的概念进步意义不大，更多还是口号性的东西，社会现实跟我们理想中的法治国还有很大的差距。

   
第二、从立法部门来看：人大是立法部门，是权力的来源。当前，很多法律的制定也确实是在以人大为主导，但实际上主导的背后脱离不了行政部门的影子。看我们现在的法律，除了有少数几部比较成功的，是有赖于院校、民间以及社会各方面的力量制定出来；绝大多数法律的制定都是以部门立法的形式完成的。从这个意义上来说，人大在立法中所起的作用只是表面性的，而真正的决定性力量还是背后部门利益的博弈。

   
第三、从司法上来看：以我个人二十多年的经验来看，在司法部门法律职业的困境是最为明显的，甚至中国的司法一直处于一种相对边缘的状态。现今中国的司法部门主要包括法院和检察院，其权力主要停留在宪法上、口头意义上、表面上的“一府两院”。在宪法上政府、法院、检察院的地位是平等的，但在现实社会中，中国的权利分配领域，三者是完全不平等的，明显的表现为政府在上，法院、检察院在下。而客观上来讲，在这一权力资源的分配中，法院又比检察院要多。中国是一个中央集权国家，其权力的分配往往是根据各部门的领导在中央所处的地位来配备的。在共产党主导下，国家权力核心在北京，在中共中央政治局，在政治局常委；地方上每个省都有省委常委，每个市也有市委常委，每个县有县委常委。所有的权力都是以常委几个人为圆圈向外辐射，谁离这个权力核心越近，他的资源就越多，他的权力就越大，这就是中国权力分配的结构图。从中央到地方，每一个权利核心群体从来没有出现过司法官员，这是一个基本现实：最高人民法院院长和最高人民检察院检察长从来不会在中央政治局中出现；地方上的法院院长、检察院检察长也不会在相对应的党委常委名单中出现。当然，在上世纪九十年代有过地方法院院长或检察长兼任政法委书记的情况，从而进入常委名单，但是这种例子属于凤毛麟角，不具有广泛意义。所以，中国的司法职业一直没有进入权力核心，而一旦远离这个权力核心，被边缘化是毫无疑问的，这是一个基本现实，从过去到现在，这种状况并没有改变。这种情况让法律职业者感到非常困惑，在过来的路上，法学院王干书记跟我提到了李克强同志，我们都知道李克强同志是北大法律系毕业的，但是李克强同志从来没有对外说过自己是北大法律系的，而是说自己是北大经济学院的毕业生，因为他是厉以宁的博士。可能在他看来，学经济更能体现他现在的地位，而不是当年的读法律。而我们的习近平副主席，虽然是法学博士，但实际上他也没有读过法律，他读的是科学社会主义。

   以上情况这表明，依法治国虽然已经提了很久，但是我们离法治国的目标还比较远。
   
第四、法律职业的自我认同与社会认同不高。我不知道在座的各位有没有曾经工作过再回来进行深造的，或者现在就是在从事法律职业，今天回来听这个讲座的，你们应该对此深有感触。你们有没有对于自己学法律感到特别的荣耀，大概是没有的，你们跟那些学机械的、学新闻的相比不会感觉到自己有什么优势，也不会感到荣耀。而在工作之后，进入了法院，你不会觉得自己比一个一般政府职员更有地位。甚至你会觉得规划局、国土局的人员比你更为荣耀。至于律师职业，更是如此，每一个律师见到我都在诉苦，到法院打官司太难了，这也是自我认同的问题。这实际上是由现实环境所决定的，因为在现行体制下，从来没有人把法律职业，把法官、检察官、律师看的比其它职业更为崇高。即使是撇开已经成为社会性职业的律师不谈，仅仅看法官和检察官，也是如此。我们的公务员法是将法官和检察官纳入公务员管理体系的，所以我们经常对外声称自己是公务员，虽然心里很不是滋味，但确确实实我们就只是公务员。而公务员有个最基本的特点，就是要服从上级。按照公务员法的规定，谁的官大，谁的权力就大。事实上，司法工作者是不能被看作是公务员的，尤其是法官。至于检查官这个职业，我们国家把它当成司法职业来看，但是在英美国家，我们的易教授肯定很清楚的，从他们行驶的职能上看，严格来讲并不属于司法人员。所以从英美法的角度来看，实际意义上司法官呢，就是指法官。但是现行管理模式下，我们是以行政官员，以公务员的要求来管理法官的。所以自然而然的，下级要服从上级，就变成一个铁律。但我们的审判要求的不是这样，每一个案件都设有一个合议庭，这个合议庭，这三个法官，就是这个案件的主宰，就由他们说了算。行政化的管理体制，事实上就造成了这几个法官可能说了不算，除非领导是很注重司法规律的，很注重法官意志的。但是这种完全依靠领导个人意志的取向要实现司法规律的运行是不可靠的。

   
我相信易教授虽然很追求一个崇高的理想，想把我们的华中科技大学法学院打造成世界一流的法学院，但事实上，你的同行们，你的其他专业的同仁们，未必会觉得你的法学院又有什么不同，有多高尚。我刚才就这一问题问过王书记，他很坦率的告诉我，在一个理工为主体的学校里面，像法学这种文科学科，不可能会有很高的地位呢，也就说相对其他的专业，法学院的教授并不会觉得特别的荣耀，觉得自己比别人更有知识。但是西方国家的状况却完全不一样，甚至在香港也不是这样的。我访问过很多国家，跟他们法官交流过，他们法官非常有尊严和社会地位。一是有尊严，我在香港的时候，跟香港的律师、法官和其它从事法律职业的人座谈过。那些律师都非常敬重法官，他们说，在香港，律师在这种粤语的场合是很难见到我这种层级的法官的，因为他们的社会地位，因为他们本身具有的自我社会隔绝意识。二是社会地位非常高。我在美国访问的时候，跟联邦最高法院的法官见过面，美国联邦最高法院的法官总共9个人，当年布什跟戈尔争总统的时候，正是由他们来确定谁当总统的，这在中国是匪夷所思，根本不可能发生的情况。

   
这说明在一个法治国家，在一个法律理念非常发达的国家，司法官员是至高无上的。德沃金写过一本书叫《法律帝国》[i]，书里面把法官叫做“法律帝国的王侯”，他是沟通上天跟人间的使者。在美国，本科是没有法律专业的，读法律的都是研究生，自然而然的法学这个专业就和其他专业拉开了距离。所以他们读法律的，包括当律师的和当法官的，都很荣耀。我在澳洲的时候去访问过一个法院，法官专门把委任证书拿给我们看，并很自豪的告诉我，我是这个法院的法官，我当法官已经6年了。这种自豪的感情，让人非常羡慕，而我却从来没有拿出自己的委任书给别人看过，因为我并不觉得这是件非常荣耀的事情。虽然我也尊重我的职业，我也愿意以我的职业为荣，但我没有觉得我的职业比别的职业高出一档，我没这种感觉，很多人同样也没有这种感觉，社会对我们的认同度也是这样。现在有个很奇特的现象，我们一方面引进西方的法治思想想，并天然的认为，法治是正义的最后一道防线，现实中又没有把法官当成这道防线的守护神来看待，因为如果是守护神的话，应该获得有别于一般职业的特殊待遇，但这从来没有。实事求是的说，在东莞法官的收入不是很低，但是我要是想要给法官们多发点加班费都不敢，因为现在都是阳光工资，和其他公务员一样，按照行政级别发放的。与此同时，在东莞法院，法官的辛劳和付出的程度，比一般公务员却要高出几倍以上。我们去年案件数量是4万4千多件，相当于海南省全省的受案数，但我们却没有一种体制，让自己让别人让从事法律的人感觉是一个很受尊重很有尊严的群体。

   
当然这里面还包括一个问题，即为什么我们不受尊重，这可能是由于整个法律职业的状况和人员素质良莠不齐，腐败现象层出不穷。这种状况让人反思，为什么你得不到人家的尊重，为什么别人不认同你呢？看看现在那些律师，从整体层面来看，唯利是图。有个律师讲过，在法律职业里面，法官对法律负责，检察官对国家负责，律师对钱袋子负责。这个现象是不应该的，律师应该有他自己的底限。我最近看了一本书，叫《迷失的律师》[ii]，是一个美国律师写的，书中对现今美国的律师行业提出了严厉的批评。美国在近一二十年也出现了这种唯利是图的现象，律师更多的注重金钱和利益，在一个重商主义社会，人们视金钱和商业机会高于一切的时候，就很容易出现这种问题。但是美国的行业管理非常到位，法律职业多年的培养机制，促成了从事法律职业的人拥有自己的底限，轻易不敢逾越。在欧美，还有一个非常重要的原因，让他们不敢做得太过分，那就是宗教的因素。在美国绝大多数人都信上帝，他们总觉得做坏事会受到上帝的惩罚，而这在中国是没有的。前段时间重庆打黑有个很著名的律师——李庄，大家应该都听过。他是一个非常嚣张的人，我觉得他就是律师行业的败类，当然在案件中他确实受到了不公平的待遇。法律是讲公平正义的，在受到金钱因素影响的时候公平性正义性往往就被忽略了。

   
出现这种情况，我们确实会觉得困惑，我们的困境，我们的失落感，到底是什么呢？是我们法学教育的问题，这个也就是我要回应易教授提到的法律硕士的培养问题。但是，在中国现行的教育体制下要做出很大的改变是很困难的，但是我支持易继受努力，希望你坚持走下去。我认为我们法学教育是失败的，目前的教育体制不足以培养出优秀的法律人才。法律职业是什么？法律本身是一个实践性的科学，假如国家制定了一部完全无法适用于实践的法律，是毫无意义的。同样的，假如一个法律人在学校里读了几年书发现自己一无所知，面对实践无从着手，那么我们的教育也是失败的。我当院长当了6、7年了，时常感觉近几年来的毕业生，尤其是本科生，出来之后90%的人无法适应手头的工作。来这里之前因为考虑到我要谈到的法学教育的问题，我约谈了我们今年刚招的22个学生，了解他们的情况。他们也觉得工作很难上手，其中一个说东莞法院工作太累了。事实上，东莞的法院工作是全国最忙的。以前《南方周末》有篇报道，就说东莞法院是中国最忙的法院。今年5月份《南方日报》又来记者专门采访了一次，里面谈到东莞的法官像陀螺一样不停的转。对于这个问题，我在最后再跟大家说。回到法学教育上，我们现在法学教育，忽略了法律实践性这个特性，它是把其他学科传统的教育模式，原封不动的搬到了法学教育上来，是静态的单纯的知识传授。这样的话培养出的学生是很难担当大任的。我们看到，教科书里面全是按照概念、特征、性质这几个方面来讲授，但办案的时候有几个法官会这样来划分呢？对条文的解释也是如此，以至于很多在法院做书记员的，做了几年，想提为助手让他办案时，他都不知道怎么办。因为他在学校里学的知识，并没有教他怎么办案，没有教他在碰到纠纷的时候怎么解决，没有教他怎么来正确适用法律，所以在办案的时候就一脸茫然。我刚才提到的，我找刚招收的应届生来座谈，他们就告诉我，在学校里面学的东西，现在出来，根本一点用都没有。在我看来，这也不完全是学校的问题，比如说很多新招入的毕业生，我们先让他做书记员工作；但是现在很多学生由于是独生子女，从小到大学一直是父母家庭承担着一切，一但进入工作岗位，要他对别人负责任，就变的很困难，心理压力很大。同时，法院在工作分配上可能也存在一定的问题。但是，总的来说，假如一个法科毕业的学生进入一个梦寐以求的行业做自己梦寐以求的事情，结果发现自己什么都不会干，你一定会反思自己当时接受的教育方式是不是有问题，你所获得的知识结构是不是有问题，我认为是有问题的。
   二、法律职业困境的原因
   在分析了法律职业面临的失落与困境之后，我们必须探求造成这些失落与困境的原因。根据我的归纳，原因在以下几个方面：
   （一）中国传统文化的影响
   
传统文化的教育模式影响深远，我们现在的教育模式跟几千年前相比差别不大，老师都是通过一整套的制式，教会你字、词、句，要求你记下一些东西。我们的考试，包括司法考试都是对记忆的考查，往往通过司法考试的人都是记忆力很强的人；而一些学术功底比较深，甚至是法学博士却无法通过司法考试。公务员考试也是如此，那些能力很强、在学校表现优秀，获得过众多荣誉的学生未必就能通过公务员考试。但是，现在的情况是，要进入到法院，需要过司法考试，需要过公务员考试。据我所知，一个西南政法大学的博士，两年都没有通过公务员考试，甚至笔试都没过，司法考试也没有通过。现在司法考试的试题，在我看来，凡是那些有独立思考能力，会追问案例背后东西的人，往往考不上。04年，我参加北京天则研究所的课题评审，遇到一位清华大学的法学教授，他几乎可以肯定自己无法通过司法考试。现在的考试，从命题到考试模式，都无法考查一个人的能力和独立思考精神。而现在的教学又是围绕考试进行的，这种教育模式也延伸到了法学教育，进而使法学教育变得以公务员考试和司法考试通过为目的了。

   
除了教育体制外，传统文化的影响还表现在行政体制上。在中国历史上，行政官员和司法官员基本是不作区分的。历史上著名的清廉官员代表包公，作为开封府尹，包揽了现在意义上的开封市委书记、市长、法院院长、检察长、公安局长等职。请注意，这里有市委书记，而在我们所有行政法规里面是没有规定书记的职责的，也没有把书记列入行政人员里面，但是地方上的书记却拥有很大的权力，这是我们国情所决定的。传统意义上，我们国家没有现在这么多需要考虑到的事情，比如经济发展和计划生育，现在招商引资已成为了各地发展经济的首要任务。假如换包公来做现在的行政长官会是怎么样呢？没办法做！你六亲不认、铁面无私如何去招商引资？这就是以前和现在的一个现实差别。所以古时候的官员只负责审案，行使的是一个司法官员的职能，但是真正从事法律工作的是他的幕僚，这些幕僚往往主导着一个案件的进程。正是因为官员只负责审案，所以在办案之余可以吟诗作赋，我们知道著名的诗人苏轼，担任过杭州太守。假如他天天需要审案哪有时间写那么多诗词歌赋呢？所以我们可想而知他的大部分时间都在西湖游船，写诗画画。这是我们传统意义上行政官员的主要职责。正是因为我们历史上没有法律职业，所以在很长的一段时间里面，普通老百姓没有感觉到有一个法律圈子存在。他们认为法律职业者比如法官和检察官就等同于官员，律师就等同于商人。正是因为社会上没有把法律职业当作一个独立的群体，所以我们也没有把自己也当作一个独立的有别于其他的群体，这就是我们今天传统文化对法律职业造成的影响。

   （二）经济发展状况
   
这么多年我的感受是如果你是法律人，你想从事法律职业，就必须到经济发达的地方去。我去过很多地方，有一个有趣的现象，越是经济发达地区的法官越尊重自己，法律职业越有职业荣誉感，相反贫穷落后的地区就没有这种想法。在广东粤西的一个法院，法警下班之后没有把枪支交还去载客，一个乘客上车的时候碰到他的配枪以为是打劫的冒充警察马上报警，后来这个事情披露出来了。这个案例的背后是，07年那个地区法官一个月工资才600元，有时候还拖欠半年工资。我认为法官首先是人，人需要生存，有生存才有发展，所以我们需要给他们提供条件，让他觉得自己是一个很有尊严，很受人敬重的人，如果连这些最基本的权利都不能保证那一切都是空话。所以我才希望各位同学以后去经济发达的地区工作，也欢迎大家到我们这里来，我至少可以提供一个保证你基本尊严的生活，这是作为一个法官基本的前提，没有这个前提一切无从谈起。你可以想象一个法官每个月连最基本的工资都拿不到，他怎么会来公正的办案呢？绝不可能。

   
有报道说某些法院主动上门帮企业追债，服务大局，为群众排忧解难，但是报道没有考虑到司法中立的原则。贺卫方教授在一些场合也经常提到的这个案例，把法院比作当事人的雇佣者。但是贺教授只是一味的批评而没有发现背后深层次的原因，没有发现这个法院面临的经济困境。这是我不能认同贺教授的地方。我知道湖南大多数法院是根据诉讼费的收入来决定法院的总支出，我们称这种情况叫法院的地方化。假如地方政府经济不够好，就会直接影响到平时的开支，工资发不出，作为法院的领导第一要解决的就是员工的福利问题，这只有从诉讼费中来解决。比如一个厂的诉讼标的是两百万，其中诉讼费和执行费高达三十多万，从程序上来讲是绝不可能有这么高的收费，但内地法院这种情况却时常发生。这是一个很无奈的现实，假如没有地方财政的经济保障，就根本无法实现法律的公平正义，法律的尊严也是空话。

   
我在给东莞市党校上课时，提出过一个观点，法治是一个奢侈品。因为法治有一个很重要的特点，那就是程序性，我们知道程序公正是要求付出很大成本的，美国的诉讼，一个官司经常是花很长的时间、大量的金钱，比如著名的辛普森案件，美国政府为这个案件支出一亿多美金。我去过美国和香港参加庭审，所以比较了解。法院开庭次数很多，传召证人时还需要给证人提供保护，这都是得花钱的，还有陪审团的选拔，也是很大的一笔经济支出，如果没有足够的经济支撑，如何去实现这个案件的公平正义？我国现在的法律程序也很复杂，只不过没有有效的执行。比如刑事诉讼，其程序性规则很多，刑事案件中很多是公安局负责的，但是公安却不看刑事案件的程序规则。我到贵阳参加一个最高院的会议上，提到了刑事诉讼法实施之后，公安部、最高检、最高法出台了很多解释，但是很多地方的公安人员却不会按这些规则办理案件，这其中甚至包括公安部自己制定的规则，因为这些规则太麻烦了。我们现在很多地方公安机关也面临着经济问题，假如除开主观上一些粗心大意或者政绩方面的原因，比如佘祥林案件和杜培武案件的发生，经济上的因素是一个很大的原因。刑事诉讼案件，假如严格按照程序来，是一笔很大的花费。我曾经参与讨论过这样一个案件，被害人被杀以后尸体已经是白骨了，此时需要进行包括生物学、化学方面的鉴定，每做一个鉴定都是一笔很大的花费。大家经常听到的DNA鉴定，但是在我们内地很多地方根本没钱去做种鉴定，如果这样的鉴定都做不出来，那么又如何去侦查刑事案件呢？大家不太熟悉的痕迹鉴定也是这样，在一个凶杀现场对痕迹的提取是非常重要的，除了现场摄影外，还有化学制剂和相关证物的提取，都需要很大花费。我们总是抱怨地方公安执法人员办案效率很差，不按照程序办事，但是除开刚才提到的主观方面因素外，事实上经济负担是一个很重要的原因。民事诉讼也是一样，程序最复杂的是涉外民事诉讼，程序正义正是为了力求保障公正；知识产权案件的程序也非常复杂，尤其是涉及到专利诉讼，就更为复杂，而这其中发明专利的鉴定更是如此。所以，每一个程序公正的背后事实上就是经济实力的考量，没有相应的经济实力的支持，公平正义只能当作一个口号而已。

   
我们必须注意这一问题。假如你们学法律，却到青海、西藏去工作，很难会有用的到自己的地方。我这几天在参加一个会议，与青海、西藏高院的院长有过交流，他们很坦率的承认，一些法学学识渊博的人去那里，会给他们很大压力，因为会出现英雄无用武之地的情况。西藏高院正在做一个最高法院安排的重点调研课题——“藏区凶杀案的解决路径”，经过调研得出的初步结论是，该类案件最好的解决方案是借助于喇嘛，而不是法律程序。最高院的张军副院长就此专门指出：要与达赖喇嘛争夺司法的阵地，在他看来这是一种敌进我退的态势。虽然此时，他所考虑的不是法律问题，而是政治问题，但也表现出在藏区、尤其是牧区，法律的规制效果几乎没有。在这些地方，遇到纠纷主要是由当地喇嘛和族长，通过诸如“赔偿两头羊、一头牛”的方式来解决。按照藏区的习惯，出了人命，有赔命价；造成了人身损害，有赔血价，其额度由喇嘛、长老决定，而不是法官。在举一个四川省阿坝州的例子，阿坝州中院每年只有十个案子，从而让高层次的法律人无从施展。因此，地方的经济状况决定了当地法律职业能否繁荣，经济发达才能造就法律职业的发达。究其原因，在于市场经济的发展会导致大量的贸易关系和人际交往，从而产生大量的纠纷，给法律人以用武之地。客观来说，中国的经济总量虽然排世界第二，但中国的绝大多数地方还是相对贫穷的，这种贫穷反应在法律职业领域，就如我刚才所列举的法院的各种不堪行为。

   
在这里，我还可以举一个实例来说明这一问题。有一年我带领我们中院的法官到贵州去考查学习，在去出席当地法院宴请的途中，拦到了一辆黑车。通过交流我们发现这辆车就是当地法院的，司机在院长的同意下晚上出来搭客，因为办案经费的缺乏，他们只能通过这种方式来补贴油料费。因此，如果经济发展没到一定地步，人与人之间缺乏贸易往来，或者尚没有获得有尊严的生活条件，法律基本上是可有可无的。

   （三）法律从业者没有形成一种公认的类型化群体
   
在欧美发达国家，法律从业者由于相似的教育背景，相似的专业语言，形成了相近的思维方式。在中国，读法律的人在进入法律职业之后，却不用法律的模式来考虑问题，因为我们国家更多的讲政治、讲经济，这两项成为我们从事任何职业的一个出发点。讲政治，即政治思维方式，政治的关键是权衡利弊。在政治家眼中，公平、正义是次要的，他们往往选择趋利避害。讲经济，即考虑收益的最大化和损失的最小化。唯有法律考虑的是公平和正义，合法与否。中国人的内心里，很少会以公平和正义为出发点来判断问题。客观的讲，在做普通法官的时侯，我十分注意公平正义的原则；但是现在我更多考虑的是利弊的均衡。这固然是因为我现在更多面对的不是具体的个案，而是考虑法院发展方向，但也足以说明法律从业者之间缺乏认同感。

   （四）法学教育存在缺陷
   
我们的法学教育并不是以培养合格的法律人才为目标的。作为一个法律人，一是要求有最基本的法律道德伦理，二是要有良好的法律素质，三是要有基本的法律知识，具备社会常识。其中第三点尤其要指出，因为现在大学毕业生普遍缺乏社会常识，这与大家的成长背景有关。在娇生惯养的环境下成长起来，缺乏担当和社会常识，在处理案件的时侯就会犯一些违背基本伦理和常识的错误，并且自己意识不到这是一种错误。

   三、中国法律职业的出路
   毫无疑问，中国的法律职业正面临各种各样的困境，但是就我的经验来看，法律职业的前景还是十分光明的。
   （一）改革开放是摆脱法律职业困境的动力
   
我是八九年大学毕业的，最开始是在东莞市一中院经济庭做书记员，当时法院法官的工作方式，完全是行政化的，即审判员听庭长的，庭长听院长的，院长听市长的。但是进入新世纪之后，随着法治环境的变化，东莞法院的工作方式也发生了变化：一是市领导基本不干预法院审判；二是院领导即使想干预也是通过法定的程序，建议将案件提交审判委员会讨论，集合集体的智慧来办理案件，而不是过去的那种完全行政管理的模式。而造成这一改变的原因则在于改革开放，正是改革开放促成了我国一步步向法治国家迈进。可以说，凡是沿海发达地区，法治的状况都是较为良好的。我举个例子，东莞法院提交市人大常委会审议的报告从01年到08年都是由我带领起草或修改的，这些报告的通过率连续五年是99。7%，有三年是100%。这里必须说明的是，东莞市人大实行的是无记名电子投票，这至少说明东莞司法的社会公信力是相当高的，因为人大代表即使不能完全代表民意，也代表了绝大多数人民的意志。改革开放有效的推动了我国“依法治国”的进程，而近几年的全球化进程更是如此。全球化进程，要求我国的规则要与国际通行规则相对接。而这种规则的对接意味着我们要不断适应法治化的环境，从而一步步推动中国的法治进程。

   （二）要摆脱这个困境，一定要构建法律职业的自我认同和职业伦理
   
自我认同就是我们法律职业者要有尊严感、荣耀感，这是一个很系统的话题。其中的一个是经济收入问题，这一届最高人民法院已经开始着手解决。在中国法院历史上第一次出现了由中央财政直接补贴贫穷地区法院法官工资的局面，那么我刚才所提到的法院公车搭客、拖欠法警工资的情况不会再出现了。这至少了保证了基层法律职业人的基本生存条件，有了生存，才有尊严可谈。

   
关于职业伦理主方面，现在有些法律职业者缺乏职业伦理，没有道德底线，无所不为。这种行为虽然是个体性的，但对外而言，直接影响了法律职业群体的形象，导致外界对这一群体的漠视，从而造成整个群体社会地位的低下。因此建立共同职业伦理的底线十分有必要。

   （三）要注重与本土文化的结合
   
法治这个东西是舶来品，如果一味照搬，只会碰壁，而且一定是头破血流。在我看来，现在中国的有些法律，制定出来完全没有实用性。我参与过《反垄断法》的制定，每次修改稿我都提了意见，我的感觉是这部法律越改越糟糕，后来终于明白它制定出来不是给中国人看，而是给外国人看的，目的是规制外国企业。在中国，垄断现象是十分严重的，最大的垄断者当然是那些大型国有企业，而非外国公司，《反垄断法》对国企规制的缺失导致我国经济领域不正当竞争的大量存在。究其原因，《反垄断法》是对外国经验的照搬，而没有注意与本土文化、社会现实的结合，遇到问题，法律只会被摆到一边。类似的情况还有最高人民法院于02年制定的《证据规则》。在我看来，中国的经济社会没有发展到一定水平，就不要急于立法，立法而无法执行，是毫无意义的。因此，西方的法律文化要与本土文化结合起来，根据具体的国情来制定法律法规。唯其如此，我们才能在推动法律进程的同时最大限度的传承传统文化，保持社会和谐。邓小平同志的“稳定压倒一切”表明社会稳定，是经济发展、政治改革的前提条件。没有稳定，所有的改革都无从谈起。而保持稳定的一个有效路径正是本土文化与外来先进文化的有机结合。

   （四）法学教育体制的改革
   
我建议是全面改革，如果没有改革，我前面所提到的问题只会不断的发生，而且一代一代的发生下去。我们的法学教育总是与现实不相符，总是让法律人群体离社会的尊重遥不可及，这显然不是我们所希望看到的情况。我希望在包括易院长在内的法律教育人的努力下，中国的法律教育会从整体上有一个全新的面貌。

   我的演讲就到这里，谢谢大家！
   主持人易继明教授：感谢陈斯院长的精彩发言，下面欢迎大家提问。
   
提问一：陈院长，您好！您刚才提到中国的法官和美国的法官在地位上十分悬殊，即法律职业共同体自我认同的缺失，同时律师在道德和利益的选择方面出现失衡，同时法学教育体制也存在问题。特别是经济发达地区和不发达地区法官的素质差距明显。我试图将这些问题抽象，来寻找根源性的问题。假设这个世界上没有组织、没有宗教，每个人都可以完全利用自己的思维作出判断，并采取行动。这些行为是基于自己的目的和动机的，甚至情感，因而会有一种公平的理念支配着行为。如果一个社会的规则更倾向于启发一个人的情感和公平意识，社会的规则就更好。但是中国的情况是，小孩子依赖父母，百姓依赖政府。自我意识很难发挥，那种原生的公平感就很难产生作用。如果与美国相比，似乎我们把社会看成一艘船，需要舵手；而美国把社会看成一座岛，更有利于发挥自我价值。

   陈斯博士回应：这个问题我们可以通过邮件的方式进行交流，让我们把时间留给更多的同学。
   提问二：当法院的审判遭遇行政干涉时，您是怎样要求法官并作出应对的。另外，就东莞法院而言，行政诉讼是否形同虚设。谢谢！
   
陈斯博士回应：你这个问题，我在其它的学校也遇到过类似的提法。不管是碰到行政干预，还是其它干预，我给我们的法官提出的要求是一样的——坚持法律的底线，但是尽量协调好案件。在行政诉讼中是一样的，首先原则不可违背，如果是行政部门的违法行为，一定要承担责任，但责任承担方式不一定是通过判决。我在中院分管行政审判分管了五年，对这方面比较清楚。在东莞，市一级的领导直接干预案件的情况近十年我没有遇到，但是基本上每一个行政案件都会有行政机关寻求支持。在这种情况下，我就告诉他们，我会跟我们的法官一起分析，看行政机关能否得到支持。如果不能支持，则是通过一定的方式让其承担责任。我举一个告公安局办理户口不作为的案子，从案情上来看，公安局确实是有不作为的，但案件的最终解决是在当事人和公安局进行协调，让公安局将这一问题解决好。这个案例就是表明，在行政诉讼中，东莞法院不一定会下达判决让行政机关败诉，但可以通过其它的方式纠正行政机关的错误。这个就是我所说的坚持法律的底线，同时不失灵活性。

   
提问三：陈院长您好！调解制度被称作司法界的东方经验，也是很具有中国特色的一种。但是这一制度目前存在较大争议，尤其是刑事调解更是广受非议。与此同时，法官在审判民事案件时，由于调解制度的存在，往往采用“拖”字诀，拖到最后，双方会接受调解结果。那么请问陈院长对我国的调解制度有何看法？

   
陈斯博士回应：中国现在十分推崇调解制度，是与过往十年的司法改革背道而驰的。在过去十年，我们的司法改革是力图培养职业法官，强调裁判的公正性。在西方法官所要做的只是对案件进行公正的判决，这是其唯一使命，但中国不是这样，社会把法官定位为纠纷解决者。在中国，许多案件如果单纯从法律的角度出发，是没有意义的，即所谓“法律白条”，判了无法执行，而调解往往可以弥补这种缺陷。至于你刚才说的刑事方面，叫做刑事和解，而非调解，刑事和解措施事实上是对被害人的救济措施。以前我们的刑法往往注目于打击犯罪，惩罚犯罪份子，却完全忽视了被害人，在很多案例中受害者一无所获，家破人亡。同时，在中国，社会保障极不完善，如果丧失了劳动能力，只能等待死亡。这一点不同于西方福利国家的穷人可以向救助站寻求帮助。于是在中国，许多受害人及其家属得不到有效的救济。这里再举一个真实的例子，在一起抢劫案中，犯罪分子捅伤了受害人，致其死亡，遗留下一个一岁的小孩。受害人七十多岁的父亲成为这个小孩唯一的亲人，他要独自承担抚养责任。按照犯罪情节，被告可以被判处死刑，同时，被告人的家庭情况也是十分贫困的，几经筹措只赔偿了三万元。但正是这三万元却让受害者的父亲跪下来求我们不要判被告死刑，因为这三万元对于他们来说已经是个天文数字，至少让他们可以好几年有饭吃。于是受害人的父亲托人写了封言词恳切的材料，表明愿意原谅被告，希望促成和解，不要判被告死刑立即执行。从法理上和文化传统上来看，刑事和解都是没有问题的。

   提问四：司法机关在行政化管理，依赖于财政的前提下，如何实现司法独立？在法律和关系两者之间谁发挥了较大的作用。
   
陈斯博士回应：中国是一个关系社会，很难不考虑关系的影响力。但是，我可以明确告诉你，在多数案件中可以排除掉关系的影响。我举一个财政局案件的例子，财政局误拨了一笔钱给某公司，现在发现问题想要回来。按照一般程序，这种案子是驳回起诉或者不予受理的，但是考虑到关系上的问题，我们虽没有立案，却通过立案庭向该公司说明了情况，纠纷得到了解决。在中国现在的国情状况下，我认为这种方法是可行的。

   主持人易继明教授：今天的讲座到此结束，谢谢大家！（掌声）




   [i] 《法律帝国》 作者： （美）德沃金·R· ，译者： 李常青，SBN： 9787500053521，页数： 444，出版社：
中国大百科全书出版社，定价： 18。5，出版年： 1996-01-01
   [ii]《迷失的法律》 作者：（美）克罗曼，译者： 田凤常，ISBN： 9787503691720，页数： 412，定价： 48，出版社：
法律出版社，出版年： 2010-1-1
                               （录音由王珂 整理，穆欣 校）
                               （录音各部分标题由讲座整理者根据讲座内容拟定，注释由校对者拟定，以方便阅读）