一、违约与预期违约

　　　　　　　 （一）违约行为

　　　　　　　

　　　　　　法定事实与法律行为是民法两大重要的法律调整手段，据此可将全部民事法律关系分为两部分：其中一部分法律关系的要素可以直接通过权利义务法定方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，如善意取得、不当得利、无因管理、先占等；而另一部分法律关系的要素则不能通过权利义务法定方式加以规定，此类法律关系的要素在客观法中没有确切的映像，非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容，如合同行为、章程行为和遗嘱行为。

　　　　　　　

　　　　　　例如，善意取得是指在无权让与人非法处分他人的动产时，如第三人基于善意而对该动产取得占有，则依法直接产生对该项动产的物权的法律事实。按照大陆法系法学者的通常认识，善意取得引起此物权关系发生的法律事实属于事实行为，而非法律行为或事件。其构成要件是：（1）行为主体仅限于第三人，通常是指与无权让与人从事交易的受让人；（2）其行为标的多限于可流转的动产，因此也叫动产善意取得；（3）第三人须对受让财产已取得非法占有，并且其主观上须基于善意，即他不知道也不应当知道其财产取得属于非法占有。其法律后果是法律确认了这种取得的效力，以维护社会交易安全、保护占有之公信力。

　　　　　　　

　　　　　　法定事实中的事实行为与法律行为作为引起法律关系产生、变更和消灭的法律事实，具有诸多共性，但是这两类行为分别体现了法律行为调整方式与法定主义调整方式的不同要求，在法律上分别适用于不同的规则。两者间的特征区别在于：

　　　　　　　

　　　　　　第一、事实行为完全不以意思表示为必备要素，事实行为中所称的行为之意志性与法律行为中的意思表示具有完全不同含义。而法律行为以意思表示为必备要素，它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示。

　　　　　　　

　　　　　　第二、法律行为依行为人的意思表示内容而发生效力。对于事实行为来说，不存在当事人预期的意思之效力问题，只要行为人的客观活动构成某一事实行为，依法即在当事人之间形成规定的权利义务关系。即事实行为仅依法律规定而直接发生法律后果。法律行为与事实行为在法律效果上的这一区别反映了法律行为调整方式与法定主义调整方式的本质差别，即民法典对于法律行为的法律效果只能给予抽象的效力评价，至于其具体效果只能容认意思表示加以明确；而对于事实行为的法律后果却可以直接作出明确而具体的规定。

　　　　　　　

　　　　　　第三、事实行为的客观性特征和权利义务效果法定性的特征决定了它必然是某种事实构成行为，它在法律上必有构成要件问题。只有行为人的客观行为符合法定构成要件时才成立事实行为并引起规定的法律后果，而在行为人的客观行为不符合构成要件时则不成立事实行为且不引起法律后果。这就要求客观法必须预先规定出不同事实行为的种类，并对每一种事实行为的构成要件作出详细的规定。（1）

　　　　　　　 所谓违约行为，是指合同当事人不履行合同规定的义务或其履行不符合法律规定和合同约定要求的行为。考察违约行为，我们可以发现：

　　　　　　　

　　　　　　违约行为并不以意思表示为要素，是一种客观的，对外界造成实际影响的行为。违约行为一经构成即依法律规定直接发生法律后果，而不是也不能由意思表示进行更改。不可否认，违约行为与法律行为有密切的关系，但是其本质上却应属于事实行为，也即是说它应当有明确的定义、构成要件和法律后果的规定。因此也就必然存在分类问题，只有将其类型化以后才能进行定义和构成要件的分析，以涵盖所有此类行为。

　　　　　　　

　　　　　　违约的分类源于罗马法，罗马法将违约形态分为给付不能与迟延履行两种。现在两大法系对违约采取了不同的分类，总的说来，大陆法系比英美法系更注重违约形态的抽象划分，而英美法系则更注重违约形态划分的实际用途和效果。大陆法系的通说是分为：1、不履行合同，又叫拒绝履行，即是完全不履行同2、不完全履行合同，即是部分不履行合同3、合同履行不能，又称给付不能，一般是指债务人由于某种情形，事实上已不能再履行债务。

　　　　　　　

　　　　　　英美法系则将违约分为违反合同条件的违约，即实质违约，以及违反合同保证的违约，即非实质违约。二者的法律后果是不同的，前者的后果是解除合同，后者则有着不同的后果。大陆法系没有这样的概念。《联合国国际货物销售合同公约》中采用的两种分类是一般违约与根本违约、预期违约与实际违约。从实践来看，以受害方的预期利益的丧失为标准区分根本违约与一般违约进而规定不同的法律后果与救济途径，是具有借鉴意义的。

　　　　　　　 （二）预期违约

　　　　　　　 如前所述，违约行为虽然是一种事实行为，但是由法律明确规定其定义和构成要件、法律后果等并不容易。

　　　　　　　 1、预期违约的含义

　　　　　　　 预期违约规则，也有学者称其为期前违约，发源于英国普通法，英国1853年的霍克斯特诉德·拉·图尔案（Hochster v. De

　　　　　　la Tour）被公认为是这一规则的开端。

　　　　　　　 英国著名法学家G.H.Treitel给anticipatory

　　　　　　breach下的定义是：在履行期届满前，一方当事人或者拒绝履行合同，或者因其行为使自己丧失了履行能力。也有学者认为是：如果一方当事人履行合同义务的期限到来前，他表示了将违反该义务的意思，或者其行为使得一个合理的人认为其不愿意履行自己的义务，那么该当事人就构成

　　　　　　anticipatory breach。（2）

　　　　　　　 2、预期违约的构成要件

　　　　　　　 （1）表现形式

　　　　　　　 在英国法上，预期违约的表现形式是：

　　　　　　　

　　　　　　①拒绝履行之表示（renunciation）。即一方当事人表示了不履行合同的意思。可以包括债务人明确地、无条件地拒绝履行，也包括以行为显示该意思；

　　　　　　　 ②因债务人自己的行为而发生的履行不能（impossibility created by one

　　　　　　party）。该行为并不必须是故意的，债权人须证明由于债务人的行为导致其债务的履行在事实上成为不可能。如果是因为某种外部的原因而导致债务人不能按期履行相当确定，不构成预期违约。

　　　　　　　

　　　　　　应当注意的是，我国《合同法》第108条被看作是我国借鉴英美法系预期违约制度的具体规定，该条文规定的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”难以看出是否局限于当事人的行为所造成，因而在由于不可抗力导致的合同履行不能时，当事人应援用108条要求其承担违约责任还是援用94条行使法定解除权就成了一个问题。

　　　　　　　 （2）预期违约须足够严重

　　　　　　　

　　　　　　因为预期违约可以使债权人发生终止合同的权利，所以和实际违约一样，须违约的程度足够严重才能够允许这种效果发生。但若预期违约涉及的义务源于基本条款，不论该种违反带来的后果是否严重，债权人都有权主张预期违约的后果。

　　　　　　　 3、预期违约的法律后果

　　　　　　　 在英美法上，对于预期违约的法律后果的通常表述是，如果债务人的行为构成预期违约，则债权人有两种选择：

　　　　　　　 （1）接受预期违约，终止合同并请求赔偿损失。债权人可以通知债务人自己接受了预期违约，也可以通过提起损害赔偿侵权之诉来表示其选择。

　　　　　　　

　　　　　　（2）不接受预期违约，维持合同的效力。债权人自己仍须履行自己的义务，并且有权请求对方依约定履行其义务。如果对方在债权人表示不接受后仍然拒绝履行的，债权人仍然可以终止合同。（3）

　　　　　　　

　　　　　　我国学者在研讨这一规则时，通常认为预期违约分为明示毁约与默示毁约。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。（4）我国《合同法》第108条的通常被认为是我国吸收英美法“预期违约”规则的具体规定，按照这一规定，受害方在履行期限届满之前可以要求对方承担违约责任。

　　　　　　　

　　　　　　考察上述预期违约的构成要件，严格来说其并不属于上述大陆法系的三类违约之一，一般来说，造成合同履行不能的原因一般有两类：一是客观事实的变化，如经济危机，即是不可抗力；二是主观不能，即由当事人一方的行为造成。按照英美学者的观点这两种情形中只有后者能够造成预期违约。因此应当将违约形态分为四类，如前所述违约这种法定事实采取法定主义应规定和归纳出构成要件，而预期违约应当是违约中单独的一类。从文义解释上看可以理解为是不履行合同，但从构成要件上来分析，最好是作为单独的一类，以明确其法律使用和法律后果。

　　　　　　　 二、不安抗辩权

　　　　　　　

　　　　　　作为双务合同履行抗辩权的一种类型，不安抗辩权是大陆法系国家现代合同法中的一项重要制度，又称为拒绝权，具有留置担保的性质，对许多国家的合同立法产生了重大影响。

　　　　　　　 （一）不安抗辩权的含义与特征

　　　　　　　

　　　　　　传统大陆法将不安抗辩权定义为：“当事人一方应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”（5）根据我国合同法的规定，则是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产，抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保，先给付义务人可以解除合同。（《合同法》第68、69条）

　　　　　　　

　　　　　　根据传统大陆法系的理解，不安抗辩权的特征有：第一，不安抗辩权是一种延期的抗辩权，只发生使其履行义务向后推迟的后果，而不是发生使其合同义务消灭的后果；第二，不安抗辩权具有留置担保的性质，作为一种拒绝对方履行请求的抗辩权，其实质上是对应为给付的暂时留置，以担保自己的债权能够实现，其行使后果也是在对方恢复履约能力或者提供适当担保也不能恢复履约能力时，解除合同；第三，不安抗辩权为法定抗辩权。即不安抗辩权来源于法律的直接规定，而不是当事人在合同中的约定。（6）

　　　　　　　 （二）不安抗辩权的立法例

　　　　　　　

　　　　　　最早在法典中规定不安抗辩权的是1804年的《法国民法典》，该法第1613条规定：“即使出卖人同意延期支付价金，但如买卖成立后，买受人破产或无支付能力，使出卖人面临丧失价金之危险时，出卖人亦不再负交付标的物之义务；但如买受人提供到期支付价金的担保，不在此限。”（7）可以看出其适用主体、范围、条件都是有限的。

　　　　　　　

　　　　　　1896年《德国民法典》中也规定了不安抗辩权，其第321条规定：“因双务合同而负有先为给付义务的人，在合同订立以后另一方的财产发生明显减少，并由此危害对待给付的请求权，可以在对待给付履行前或在为对待给付提供担保前，拒绝其负担的给付。”（8）这里不安抗辩权的适用主体已经扩大到任何双务合同负有先给付义务的人。2002年修改后的《德国民法典》第321条规定，双务契约中负有先履行义务的当事人，如在合同订立后认识到，其要求获得对待给付的请求权将受到对方当事人欠缺履行能力的危害，则可以拒绝履行其给付。如对方已经履行对待给付或者为履行对待给付提供了担保，则不得行使拒绝给付权。

　　　　　　　

　　　　　　法德民法典都仅赋予不安抗辩权人不先为给付的权利，而《瑞士民法典》则赋予其解除合同的权利。该法第83条规定：“双务契约当事人一方支付不能，尤其破产或对之扣押无效，财产状况恶化，致危害他方之请求权利，他方于此方提出对待给付之担保前，得保留自己之给付。未依请求在相当期间内提供担保时，他方得解除契约。”

　　　　　　　

　　　　　　可以看出，大陆法系关于合同不履行与英美法系有不同规定，由于不像英美法区分实质违约与非实质违约，在法律后果的规定上大陆法各国家存在差异，对当事人保护是不利的。

　　　　　　　 三、不安抗辩权的构成要件与法律后果

　　　　　　　 （一）构成要件

　　　　　　　　 1、大陆法系中不安抗辩权的构成要件

　　　　　　　 （1）先为给付义务人的相对人之财产或资力发生恶化。这是行使不安抗辩权的基础，但要注意，财产恶化应发生在订立契约之后。

　　　　　　　

　　　　　　（2）对方财产或资力的恶化使其有难为给付之虞。这一标准具有极大的弹性与不确定性。德国法认为是“财产明显减少，有难为给付之虞”，较为概括与宽松；而法国法则规定“买受人破产或陷入支付不能的状态，致使出卖人濒临失去价金的急迫危险时”，较为严格具体。

　　　　　　　　

　　　　　　仅从法条上看来，我们无法判断“财产或资力发生恶化”是否仅指由当事人一方的行为所造成的合同履行不能，即是说，不安抗辩权的行使不问导致当事人“财力或资力发生恶化”的原因。

　　　　　　　 2、我国《合同法》不安抗辩权的构成要件

　　　　　　　

　　　　　　（1）双方当事人因同一异时履行双务合同而互负债务该合同在履行上应当有先后顺序，一方负有先履行义务，若不存在先后履行顺序的应适用同时履行抗辩权；

　　　　　　　 （2）有确切证据证明；

　　　　　　　 （3）后履行义务人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险同样须发生在合同成立以后。

　　　　　　需要说明的是，我国合同法借鉴德国法的规定将先履行义务人的“不安”从传统大陆法系的原有规定扩大了，具体表现为将“财产”扩大到“履行能力”，同时将非金钱债务的履行问题纳入了不安抗辩权的保护范围。同时从法条看来，后履行义务人丧失或者可能丧失履行债务能力的原因不影响不安抗辩权的适用，即68条规定的四种情形并不区分是由于不可抗力还是由当事人的行为造成的合同履行不能。导致第68条与第94、108条适用上的竞合。并且68条的规定也不区分后履行义务人丧失或者可能丧失履行债务能力对履行合同造成的影响的严重程度。这就造成了第68条与《合同法》第94条第（一）项“因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”的规定发生冲突，即因不可抗力造成合同履行不能到达根本违约程度时，先履行义务人既可按68、69条的规定中止履行，要求对方提供担保，又可以直接按94条的规定直接解除合同，造成适用上的混乱。

　　　　　　　

　　　　　　因此，在分析不安抗辩权的构成要件时，应当明确“后给付义务人丧失或可能丧失履行债务能力的情形”对履行合同的影响的严重程度，以与法定解除和预期违约的适用范围衔接。

　　　　　　　 （二）法律后果

　　　　　　　 按照我国《合同法》的规定，不安抗辩权的行使将产生两种效力：即中止履行和解除合同。

　　　　　　　 1、中止履行的效力

　　　　　　　

　　　　　　先履行方可以中止履行合同，但应通知对方，并给对方合理期限使其恢复履行能力或提供适当的担保。中止履行的目的不在于解除合同，而是维持合同关系等待对方恢复履行能力或提供担保。在合理期限内，后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保的，先履行方应当继续履行合同。

　　　　　　　 2、解除合同的效力

　　　　　　　 若合理期限届满，后履行方的履行能力没有恢复，也没有提供适当的担保，先履行方可以行使合同解除权，解除合同。

　　　　　　　

　　　　　　与传统大陆法系不安抗辩权的行使后果对比，我国《合同法》赋予了先履行方解除合同的权利。不安抗辩权的目的和法律效果，从大陆法系的传统规定来看，就是为了给债务人免除迟延责任找一个理由，其核心是在一定条件下赋予先履行义务人拒绝履行债务的权利而不负违约责任，因此其中心在于抗辩而不是解除合同，而按照我国规定，我国合同法上的不安抗辩权事实上含有严格意义上的不安抗辩权（中止履行权）和解除权两部分，成为集抗辩权与形成权于一体的复合权利。

　　　　　　　

　　　　　　从英美法关于预期违约的规定来看，预期违约并不必然导致根本违约。《联合国国际货物销售合同公约》规定，如果订立合同后，一方当事人将不履行大部分义务，另一方当事人就可以中止履行义务。中止履行义务的一方必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则必须继续履行义务。如果在履行合同之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。此规定与我国合同法68、69条关于不安抗辩权的行使内容有一致之处，即预期违约的情形下，如果对方当事人的行为符合根本违约的情形，当事人可以直接解除合同，不必要求对方提供必要的担保，这与英美法系中的实质违约（根本违约）的法律后果是一致的。若一方当事人的行为没有构成根本违约的，则另一方当事人当然应当履行通知义务并给予合理的期限等待对方恢复履行能力或提供担保，而不能直接解除合同，此举旨在维护交易安全和交易秩序的稳定，与此相对应，我国不安抗辩权的行使后果也应当区分当事人一方合同履行不能时的法律后果，即应当根据是否构成根本违约来规定，而不是一律要求先履行义务人必须先履行通知义务等待其恢复履行能力或提供担保，因为这里的不安抗辩权的行使前提是预期违约是由一方当事人的行为造成的，若已经达到了根本违约的严重程度，应当赋与先履行方直接解除合同的权利，促进交易便捷。

　　　　　　　 四、不安抗辩权与预期违约对中国原有法律的冲击

　　　　　　　

　　　　　　我国《合同法》第68、69条关于不安抗辩权的规定，第94条关于法定解除的规定以及第108条关于预期违约的规定，可以看作是将大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度的有机结合，形成了具有中国特色的不安抗辩权制度，毫无疑问这使得受害方有了多重的救济措施的选择，但是也必然会产生司法实践中的适用与衔接混乱的问题。

　　　　　　　

　　　　　　具体说来，合同法第68条第二项规定的“转移财产，抽逃资金，以逃避债务”可以解释为预期违约，在发生此种情形时，依照我国法律的规定，先履行义务人或者应当按照第69条的规定履行通知义务并给予对方恢复履行能力并提供适当担保的合理期限，在合理期限届满后再解除合同，或者可以直接按照第108条规定解除合同要求对方承担违约责任，在此情形下后履行义务人是否会以先履行义务人没有履行通知义务就直接解除合同来抗辩呢？此外，第94条以列举四项具体情形和一项兜底条款的方式规定了法定解除的情形，但没有区分哪些是实质违约、哪些是非实质违约而一律赋予一方当事人解除合同的权利，其规定与第108条的规定是有区别的，并不合理。

　　　　　　　 综合上述对不安抗辩权和预期违约制度的分析，我们认为应当在我国《合同法》的体系中确定：

　　　　　　　

　　　　　　1、第108条的预期违约规则则应当明确是由于当事人一方拒绝履行或是由于其行为造成的履行不能时方可适用，此举在于区分由于不可抗力造成的合同履行不能的情形，以符合前述对违约形态的四种分类。

　　　　　　　 2、第94条关于法定解除权的规定应当借鉴英美法系关于实质违约与非实质违约的区分，将法定解除权局限于实质违约的适用。

　　　　　　　

　　　　　　3、在前两个条文的基础上，第68条规定的不安抗辩权在适用应区分导致债务人丧失或可能丧失履行能力的原因，若此情形是由于后履行义务人的行为造成且已经构成根本违约，先履行义务人不必等待而可以直接适用第108条规定的预期违约规则，解除合同要求承担违约责任，促进交易效率；若尚未构成根本违约，先履行义务人仍应当履行其通知义务并给予合理期限，在合理期限届满后可以解除合同。若是由于不可抗力造成后履行义务人丧失或可能丧失履行能力，由于并不涉及当事人主观过错，不属于预期违约适用的范围，此种情形下若构成根本违约，先履行义务人可以根据第94条的规定行使法定解除权；若尚未构成根本违约，当事人继续适用不安抗辩权关于中止履行的救济措施。

　　　　　　

　　　　　　

　　　　　　

　　　　　　（1）有关事实行为与法律行为关系的探讨，参见董安生著：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》，中国人民大学出版社，1994年版，第41——109页。

　　　　　　（2）葛云松著：《期前违约规则研究——兼论不安抗辩权》，中国政法大学出版社，2003年5月，第3-8页。

　　　　　　（3）同上，第46-50页。

　　　　　　（4）王利明著：《违约责任论》（修订版，）中国政法大学出版社，2000年2月版，第144页。

　　　　　　（5）史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第588页。

　　　　　　（6）吴飚、朱晓娟著：《合同法》，清华大学出版社，2006年版，第136页。

　　　　　　（7）史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，200年版，第589-590页。

　　　　　　（8）杜景林、卢湛译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第71页。