一、引言

两院三部于2010年7月1日颁布施行了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。自2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》在第54条至第58条拿出五个条文对刑事案件非法证据排除作出专门规定。自2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》在第四章第八节的第95条至103条专门拿出9个条文对之作出详尽细致的操作规定。在司法实务界接踵而至的是，刑事非法证据排除的诉权启动明显增加[①]，针对检察机关和审判机关来说不得不去关注刑事非法证据排除这个新命题。

为此、东莞市第一人民法院于2013年5月中旬召开调研动员会，成立专门课题组，就刑事非法证据排除审判适用的展开了调研。根据课题主要研究任务要求，基于东莞市第一人民法院属于基层法院和刑事案件的级别管辖原则，该调研工作涉及的主要是《刑事诉讼法》第54条至第58条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条至102条[②]，以及《两院三部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《刑事案件非法证据排除规定》）等刑事非法证据排除的相关法律法规在东莞市第一人民法院刑事审判中的适用情况。

东莞市第一人民法院《关于刑事非法证据排除审判适用的调研报告》课题组仔细研究、深刻领会新修正的《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等相关条文的立法精神，结合日常的刑庭分析案件会议开展相关调研工作。课题组通过召集小型座谈会、发放调研问卷、参与庭审、与各刑事法官访谈，随机抽样2013年1月1日至2013年5月31日期间本院判决的745宗刑事案件，采取查阅案卷材料与办案法官个人回忆相结合的办法、收集非法证据排除审判适用的典型案例等调研形式，开展本课题的调研工作，总结办案法官的审判经验和相关完善建议。课题组在调研过程中共召集刑事法官小型座谈会4次，发放调研问卷16份（收回15份），与刑事审判法官访谈30余次、随机抽样2013年1月1日至2013年5月31日审结的刑事案卷50卷。搜集查阅张智辉主编的《刑事非法证据排除规则研究》、房保国著的《刑事证据规则实证研究》、毕玉谦和郑旭著的《中国证据法草案》、宋随军与姜涛主编的《刑事诉讼证据实证分析》、蔡春和与马瑞芹主编的《检察实务中的证据问题研究》、郭华主编的《刑事证据制度》等6部有关刑事非法证据排除的专著；搜集查阅陈光中教授的《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》、龙宗智教授的《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》、范崇义教授的《“两个证据规定”理解与适用中的几个问题》、陈瑞华教授的《非法证据排除规则的理论解读》以及中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心的《“两个证据规定”实施状况的真实调研》等60余篇相关期刊学术论文；搜集河南省郑州市人民检察院制定的《关于排除非法证据的若干规定》、湖北省武汉市汉江区人民检察院制定的《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》等地方司法机关关于非法证据排除规则的探索性规定；认真研究张保生教授主持编撰的《人民法院诉讼证据规定》。

通过查阅案例收集到东莞市第一人民法院刑事非法证据排除审判适用方面的典型案例是案号为（2013）东一法少刑初字第00023号的曾健超贩毒案。调研过程中，对于“刑事非法证据排除”关注较多的是《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》相关刑事非法证据排除的法律规定操作性不足理念性有余，刑事非法证据排除审判适用的障碍性较强，言词证据非法取证手段有待进一步明确限定，排除刑事非法证据具体操作程序规定的缺失，刑事非法证据认定标准的尚待确立，重复自白[③]效力的认定没有明确，非法证据排除规则配套机制的亟待建立等等均不同程度地制约着刑事非法证据排除的审判适用。

二、东莞市第一人民法院非法证据排除的审判适用情况

（一）适用概况

回顾新修正的《刑事诉讼法》施行半年来，东莞市第一人民法院关于刑事非法证据的审判适用，整体来说并没有达到理想效果。通过对东莞市第一人民法院15余位具有刑事审判经验的法官进行问卷调查，关于刑事非法证据排除的相关法律法规在东莞市第一人民法院的适用情况，91.6%的法官认为一般，8.3%的法官认为不好。通过抽样查阅2013年1月1日至2013年5月31日审结的745宗刑事案卷材料，只有4宗刑事案件适用了刑事非法证据排除的相关法律法规；其中检察机关适用的1宗，法庭适用刑事非法证据排除的3宗[④]。自新修正的《刑事诉讼法》及其解释施行半年以来，东莞市第一人民法院办理的745宗刑事案件中刑事非法证据排除适用率为5.369‰，真正在庭审中适用刑事非法证据排除程序的适用率为1.342‰，排除非法证据的比率为1.342‰。非法证据排除诉权启动比率为5.369‰、职权启动比率为0[⑤]，关于适用刑事非法证据排除的案件中，东莞市第一人民法院调研问卷显示83.3%的刑事法官认为诉权启动的远远大于职权启动的比例，33.5 %的刑事法官认为职权启动的基本没有，其中诉权启动比往年[⑥]同期非法证据排除的申请增加幅度10%。侦查人员因启动非法证据排除程序出庭率为1.342‰，基于刑事非法证据排除而作无罪判决的为0。

（二）适用障碍

新修正的《刑事诉讼法》及其解释中关于非法证据排除的相关法律法规大多是一种关于非法证据排除价值冲突的理念性规范，没有明确区分证据资格和证据证明力，缺少关于取证、质证和认证的具体技术性操作规则，没有设置专门的程序来规范对非法证据的程序性裁判。致使司法实践中法庭出现“不会排除、不敢排除、不能排除、排除不动”的心有余而力不足的排除尴尬，有待于在司法解释中进一步明确、细化非法证据排除的操作规则，努力实现公安侦查讯问有效全程录音录像的配套排除机制建设。东莞市第一人民法院50%的刑事法官认为上述法律法规是一种空洞不实际的价值冲突规范，58.3.6%的刑事法官认为是一种操作性规范；关于上述法律法规的可操作性，东莞市第一人民法院75%的刑事法官认为一般，33.3%的刑事法官认为比较差。

依据刑事法律规范的规定，法院在当下的“分工负责、互相配合、互相制约”的司法运行格局中，公、检、法三机关在各负其责的前提下互相制约是手段、互相配合才是目的，由此决定相互配合的相互性是打击犯罪和保障人权最根本的需要。尤其是在当下社会转型期维稳任务的严峻，司法现实是处在统一领导和政法委协调的“一元化”体制内，办理职务犯罪时还要面对纪委相关调查材料的权威性和难以置疑性，决定法院、法官的相对独立性、司法权威的威严性以及司法裁判的中立性愈显苍白，刑事非法证据的排除也就尤显困难重重、步履维艰。从东莞市第一人民法院的调研问卷显示，66.6%的刑事法官认为刑事非法证据排除审判适用障碍来自我国现行司法体制障碍和法院、法官司法权威弱化，8.3%的刑事法官认为其体制障碍来自法官不享有真正的审判独立权。

对于观念障碍在法官排除非法证据上存在着思维惯性较强的潜在影响力，在同法官的个人访谈中，东莞市第一人民法院超过85%的法官认为观念障碍是不容置疑的，有5%的法官认为这种观念影响不大，另有2%的法官认为没有这种观念影响。相对来说认为观念障碍影响不大或没有这种观念障碍影响的占7%比例的法官，大多是80后并具有全日制法学本科学历教育背景的年轻法官。由此可见，系统的法学知识培养与法学思维的训练对实体正义与程序正义的并驾齐驱还是有一定的影响。

非法取证现象在我国当下的侦查领域可以说是司空见惯；还有法官面对非法证据是否排除时，其心理底线所关注的关键点往往不是控辩双方对涉嫌非法取证本身是否具有合法性的证明力，而是争议的非法证据在本案中是否起到定罪的作用，如果事关罪与非罪的界限，法官那种微妙的容纳、接受非法证据的睁只眼闭只眼的价值判断难以排除非法证据，非法取证行为也就很难在庭审中受到否定或制裁。因为，如果此境况下排除了该非法证据，就意味着公安侦查机关和检察机关办的是错案，法院如何面对检察、公安相互制约，如何面对政法委协调的压力和影响。如果非法证据只是涉及量刑部分事实的认定，可能还无关痛痒，法官可能会网开一面，阻止该非法证据进入法庭。对此，如果在法院对法官的审判质效考核指标体系中增加关于刑事案件非法证据排除审判适用的考核指标，对改变这种非法证据排除的观念障碍，提高法官对适用非法证据排除的积极性和重视程度，或许有一定的成效。但同时另一方面也不可避免地会增加法官的业务负担，可能在实务操作中会遇到一定的阻力。对此，东莞市第一人民法院刑事法官的问卷调查中显示，具体从事刑事审判业务的法官58.3%持反对意见，33.3%持极力反对意见，8.3%持赞成意见。

法院系统考核任务的繁重和案件审限的压力也严重阻止了非法证据排除的有效实施。尤其是在东莞这一青年流动人口密集、治安状况异常复杂的经济发达城市，东莞市第一人民法院刑事法官人数与刑事案件数量极大的反差，使得法官面临案件极多、法官甚少、审限时间又有限；再加之结案率、办案数、审限限制又是对法官重要的考核指标，本来审限就十分有限，调查核实定罪量刑证据、附带民事诉讼的调解与判决就需要大量的审限时间。如果刑事非法证据排除的关键问题又很棘手，很多法官不愿去做这种出力不讨好的事情，也就从源头上扼杀了法官非法证据排除的积极性。本次东莞市第一人民法院的问卷调查显示，41.6%的法官认为审限与审判质效考核压力是刑事非法证据排除实施效果较差的重要原因。

非法证据排除实施的另一重大司法实践障碍就是沿袭至今的“案卷笔录中心主义”的裁判方式。这种裁判方式无论书面审查还是开庭审理，主要工作均是通过查阅、研读控方检察机关提交的案卷笔录来得出裁判结论，这种对案卷笔录证据资格的天然推定与证据能力的优先判定，几乎完全剥夺了非法证据排除规则的生存空间。也许随着新修定《刑事诉讼法》第172条关于“移送全部案卷材料、证据”的规定，对此有所改观，但非法证据排除的理想前景仍不甚乐观。

三、非法证据的排除范围

新修正的《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除……”。《刑事案件非法证据排除规定》第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”；第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”由此可以看出刑事非法证据排除的适用范围是言词证据、物证和书证；言词证据一旦认定为非法属于绝对排除，而物证和书证是在具备“可能严重影响司法公正的”才予以排除的相对排除，又称之为瑕疵证据。结合《刑事诉讼法》第48条关于证据种类的规定：“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据”。可以得出鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据均不在非法证据的排除之列，也无所谓绝对排除和相对排除的情形。

（一）非法取证方法的理解

如何理解《刑事诉讼法》第50条[⑦]、第54条[⑧]和《刑事案件非法证据排除规定》第1条表述的“采用刑讯逼供等非法方法……”的“等”字是困扰司法实务界的重要问题，是“等内”还是“等外”难以把握，这尚需司法解释做出进一步明确。将“引诱、欺骗”排除于非法取证的手段之外，是刑事案件非法证据排除审判适用的首当理清之处，这里需要说明的是“威胁”的底限是不能达到违反人性和伦理所能够承受的程度，否则与刑讯逼供没什么区别。这也是困扰东莞市第一人民法院刑事法官在非法证据排除审判适用中的主要困惑之一。在调研问卷中显示，关于《刑诉法》第50条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”的“威胁、引诱、欺骗”的底限，该法院66%的刑事法官认为“威胁、引诱、欺骗”的底限是社会基本道德底限社会基本生活规则和感情规则[⑨]，33%的刑事法官认为“威胁、引诱、欺骗”的底限是刑事法律的基本法律底限。[⑩]

（二）刑讯逼供的界定

如何理解《刑事诉讼法》第54条和《刑事案件非法证据排除规定》第1条的“刑讯逼供”是法官在面对非法证据排除时必须正确理解其内涵与外延，因为刑讯逼供是刑事非法证据排除审判适用的重中之重，也是催生冤假错案的始作俑者。司法解释主体应加快对其作出明确化、具体化、扩大化的解释，明确列举刑讯逼供的行为，才能确保非法证据排除良善目的的实现。《刑事案件非法证据排除规定》和新修定的《刑事诉讼法》均采用简洁、模糊的“等字”的立法表述方式，适用的空间交由法官在实践中自由裁量与处理，无形中难免扩大法官自由裁量的范围与幅度，与当下我国司法实践量刑规范化的趋势背道而驰；另一方面这种缺乏规范依据的含糊立法难以适用于刑事非法证据排除的审判适用。

本文认为最基本的不应是仅包括传统意义上的典型致使身体痛苦的物理打击行为的“肉刑”，至少要把侦查实践中常见的“冷、冻、饿、晒、熬、烤”这些变相“肉刑”、或者使用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦之行为，致使被告人不得不违背自己真实意愿供述的等变相刑讯与精神折磨的非典型性变相刑讯行为，列入“刑讯逼供等非法方法”的法定范围。对此，东莞市第一人民法院法官持赞成观点的比例是91.6%，持16.6%法官认为刑讯逼供手段仅限于普通意义上的殴打等暴力手段，另外41.6%的刑事法官认为“刑讯逼供等非法方法”的还应包括抓捕或追究亲人刑事责任的“亲人逼供行为”。

像“冷、饿、熬”变相刑讯行为，这些即使有讯问的全程录音录像也很难认定是否存在。这是与《刑事案件非法证据排除规定》的立法精神和我国常见变相实施刑讯逼供的侦查实践相符合的，同时也是与《联合国反酷刑公约》的精神相接轨的发展之需。在我国1986年签署、1988年批准生效的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条中明确规定：“‘酷刑’系指‘蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的”；第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。另外、人权事务委员会还明确规定“断绝食物和饮水”等方法也认定为酷刑方法。[11]

（三）物证、书证的排除

《刑事诉讼法》第54条规定的“……收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除……”和《刑事案件非法证据排除规定》第14条规定的“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据”，取证程序或行为存在瑕疵的物证或书证。从以上规定可以看出物证、书证的排除条件，一是必须可能严重影响司法公正，二是不能补正或者作出合理解释，二者必须同时具备才能进入排除的范围。关键是“严重影响司法公正”的标准[12]是什么？补正与解释到什么程度才算是达到“补正”与“合理解释”的证据资格要求？这些立法或司法解释不作出操作性较强的明确规定，对瑕疵证据的排除就没有什么实际意义。在本次调研的问卷中现实，针对瑕疵证据的相关法律规定16.6%的刑事法官认为没有任何实际意义、徒增司法负担，41.6%的刑事法官认为有一定的理论意义，41.6%的刑事法官认为在程序意义上体现了程序正义。

调研中刑事法官反应较为集中的是对瑕疵证据的影响司法公正的“可能”与“严重”如何理解与把握，相关法律和司法解释均没有规定与明确，实施起来确实是无所适从。对此，本文认为应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序的严重程度，以及被告人涉嫌犯罪的性质和危害程度等实体情况综合作出认定。比如，对于未注明与原件核对无异和复制时间的书证复制件，补正后被法官采纳，41.6%的法官认为如果允许补正后采纳的话就有可能会造成鼓励伪造证据的负面影响，33.3%的法官认为如果允许补正后采纳的话就非常可能会造成鼓励伪造证据的负面影响。

新修定《刑事诉讼法》第54条[13]和《刑事案件非法证据排除规定》第14条[14]规定的“补正”与“合理解释”缺乏明确的法律依据。刑事非法证据排除的相关法律规范，对于补正的次数、范围、时限以及补正方式等均没有设置任何限制。对于合理解释的要求也没有详作规定。对此，调研中东莞市第一人民法院80%的刑事法官认为困惑不已。

四、非法证据的排除程序

（一）先予程序性审查

根据新修定的《刑事诉讼法》第56条和第182条第二款、《刑事案件非法证据排除规定》第5条的相关规定，确立了刑事案件非法证据的“程序审查优先原则”。该原则要求无论是对于职权启动的非法证据排除还是诉权启动的非法证据排除，经法官的初步审查，该证据有非法收集手段的嫌疑时，法庭应当针对该非法嫌疑证据围绕侦查行为的合法性和证据的资格问题，进行当庭调查、或展开质证、辩论活动，或宣布休庭、进行庭外核实。根据不同情况或驳回被告申请、或宣告证据资格具备合法性而进入法庭质证、或认定为非法证据排除于法庭之外，然后再进入案件的实体审判。基于被告人滥用非法证据排除诉权而延长司法审限和增加司法负担的考虑，可以采用法官初步审查与法庭正式裁判相结合的方式进行非法证据排除的审查和裁判工作，但对于法官初步审查非法证据的门槛不要设置过低，防止非法证据的排除流于形式。

（二）办案说明与侦查人员出庭的审判选择

公诉人面对证据能力具有非法嫌疑的置疑时，提供的“办案说明”这一书面证明材料与侦查人员出庭作证的质证链的断裂，能否排除法官对证据涉嫌非法的合理怀疑，能否支持涉嫌非法的证据达到对待证事实“确实、充分”的证明要求。因为，依据证据的性质，公诉人提供的否定证据具有非法嫌疑（刑讯逼供）的“办案说明”（或情况说明）[15]属于言词证据中的书面证人证言，证人证言属于传闻证据的范畴，顺然也就理应遵循传闻证据的基本质证原则，即未经出庭质证的庭外证言笔录原则上不具有证据能力。更何况是与案件结果有着密切利害关系，而且是有利于与被告人在诉讼地位和实力上相差悬殊的侦查机关的书面证明材料，更应该遵循这一传闻证据的基本质证原则。但纵观司法现实却是理想中的背道而驰，法庭面对诉权启动[16]的非法证据排除的程序性裁判中有无刑讯逼供的两造对抗时，对于控方提供的侦查机关提供的书面办案说明时，往往是“照单全收”用于认定支持证据合法性的重要材料；对于被告人或辩护人提供的遭受刑讯的蒙冤证据往往是视而不见、充耳不闻，最终认定不存在刑讯逼供情形，认定其证据合法性。

回看刑讯逼供典型冤案“佘祥林案”、“杜培武案”、“赵作海案”，哪一案不是三级审判的法官均基于上述的认证逻辑，来给这些历史冤案颁发“冤案准生证”。本次调研问卷显示，东莞市第一人民法院的刑事案件程序性裁判过程中，警察出庭说明情况的出庭率为0，有关侦查人员出庭率为1.34‰。刑事案件有关非法证据排除的质证过程中侦查人员出庭情况，东莞市第一人民法院66.6%的刑事法官认为侦查人员很少有出庭，16.6%的刑事法官认为即使有一两个出庭例子也是为了程序意义上的完整。关于造成警察或检察机关的侦查人员不愿出庭作证的原因方面，50%的刑事法官认为可能因为有关侦查人员担心认定为非法证据进而收到刑事处分，8.3%的刑事法官认为非常可能因为有关侦查人员担心认定为非法证据进而收到刑事处分。针对“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证”的情形，50%的法官认为警察可能出庭作证，33.3%的法官认为警察不太可能出庭作证，16.6%的法官认为不可能出庭。

基于上述数据来看，面对当下我国的司法实践，在刑事案件程序性裁判的非法证据排除的程序中，要求警察或检察机关侦查人员就是否存在刑讯逼供行为出庭作证确实有很大的难度。但，法官必须不加感情地处理每一个审判的工作环节，法庭才能做出正确的判断，才不至于一面是对“办案说明”的“照单全收”，一面是对“蒙冤证据”的“视而不见”，才能尽量减少冤假错案的发生、尽量避免无辜生命的陨落。

（三）讯问录音录像的审判适用

根据《刑事诉讼法》第12条规定的“……录音或者录像应当全程进行，保持完整性”；《刑事案件非法证据排除规定》第7条规定的“……公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像……”。可以看出，录音录像的“应当全程进行，保持完整性”和“原始的讯问过程录音录像”；是指在庭审中，控方向法庭提交的讯问过程的录音录像必须是整个讯问过程同步的、连贯的、不能是经过剪辑、整理的或者是片段的录音录像资料，必须全面、真实反应整个讯问过程的录音录像资料。否则，取证手段或取证程序违法的录音录像资料不具有证据能力的合法性，应作为非法证据排除于法庭之外。

但，在现实的司法应用中，关于录音录像资料的应用却弊病百出。要么是停电，要么是摄影机出毛病，要么是讯问时间紧迫，要么是嫌疑人不配合等等，向法庭提交一些经过剪辑、整理的在突破犯罪嫌疑人心理防线获得有罪供述，有利于控方的录音录像部分；含有刑讯逼供内容的部分可能已被事先剪辑。甚至还有在全部审讯完毕、充分获得嫌疑人有罪证据下的前提下，欺骗性地告诉嫌疑人再对其供述讯问记录过程进行一次固定证据的录音录像程序，这是证明嫌疑人认罪态度好、从宽处理的重要证据等等，像拍摄电影一样进行录制录音录像资料。[17]

还有一点需要重视的是，在审判的庭审中遇到被告人口供笔录与录音录像资料中记载的不一致的情形时，法庭应以录音录像资料中记载的作为相对优势证据予以采信。

（四）重复自白的排除与否

侦查实践中对犯罪嫌疑人的讯问可谓是过五关斩六将，历经刑事拘留前后的讯问、批准逮捕后的讯问、提起公诉前的讯问等多次讯问。重复自白是指侦查人员在刑事诉讼阶段中的某一次或某些次的讯问涉嫌刑讯逼供，该有罪供述即为非法证据，但在该涉嫌刑讯逼讯问以后的合法讯问中，犯罪嫌疑人所做的与前面涉嫌刑讯逼供行为所取得的有罪供述内容相同的口供。针对该证据，法庭是作为具有证据能力的独立的合法证据认定犯罪或量刑，还是作为受前面刑讯逼供行为的波及效应依据“毒树之果”的诉讼理论予以排除，是困扰非法证据排除审判适用的重要因素。对此，无论是在《刑事案件非法证据排除规定》还是在新修定的《刑事诉讼法》中均未作出明确规定，东莞市第一人民法院的刑事法官对此一筹莫展，不知该怎样适用。这也是《刑事案件非法证据排除规定》的实施没有达到预设目的重要规范障碍之一。如果承认“毒树之果”的波及效应，对于只要存在一次刑讯逼供行为，就一荣俱荣一损俱损全部否定与此内容相同的重复自白的证据能力，那么打击犯罪的基本职能也就无从谈起，诉讼效率也就难以提及；如果不承认前期刑讯逼供行为对后期的重复陈述有所排除作用的话，控方或侦查机关就会对证明取证行为的合法性问题不置可否。

在如今立法空白的现实和如此两难境地下，非法证据排除的司法实践该何去何从？本文认为，可参考龙宗智教授的观点。首先，看取证违法的严重性；如严重违反非法证据排除规则采取刑讯手段取证，则原则上适用“毒树之果”理论予以排除重复自白，如果只是属于技术性违法,则降低重复自白的证明程度，可以适用。其次，考虑取证主体的改变情况；如系侦查、控诉机关（包括纪检监察部门与检察机关的转换）取证，基于该类主体的控诉职能一致，难以反应被告人的真实意思表示，故产生波及效应予以排除重复自白；但如果讯问主体是消极裁判的法院，在符合讯问要求的情况下，被告人有罪的重复自白则可以作为定罪量刑的证据使用，准许进入法庭。还有，特定的讯问要求；消极裁判的法院在讯问被告人时应释名自身的中立性，并重点释明被告人具有有罪供述和无罪辩解的权力与责任；在此前提下，重复自白可以产生刑讯行为波及效应的中断，获得证据能力即证据的合法性。最后，如果存在合理怀疑；根据《刑事案件非法证据排除规定》第11条“对被告人审判前供述的合法性，…… 或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据”，公诉人不能提供确实、充分的材料证明审前供述的取证合法性，就将重复自白予以排除。[18]

（五）辩方的证明责任

《刑事案件非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。《刑事诉讼法》第56条规定“……申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料……”。由此可以看出，辩方在关于非法证据排除的线索与证据提供到何种程度，才能导致控方需要承担证明证据取证行为合法性程度，立法还没有给出操作层面上的标准。但考虑到司法现实中被告人一般都在限制人身自由的全封闭的看守所关押状态下，侦查阶段的律师作为提供法律帮助的人又不能参与讯问的现场，如果法庭要求其提供涉嫌非法取证的人员或者刑讯的证据，是基本上做不到的，尤其是要求提供涉嫌非法取证的证据更是过于苛刻，基本上等于将整个《刑事案件非法证据排除规定》规范予以虚置。故，新修定的《刑事诉讼法》第56条将“……或证据……”改为“……或材料……”就回应了这一司法需求，因为“证据”与“材料”在证明力上的关联性、真实性和证据能力的合法性要求是有很大差别的。本文认为，针对诉权启动的非法证排除程序的启动标准，只要辩方提供该证据涉嫌非法取证的线索或材料足以引起法官的合理怀疑，即可启动对该证据合法性审查的程序性裁判程序。

但是，司法实践中由于多种综合因素给法官裁判证据合法性的程序性裁判带来诸多障碍，法官对以上观点不太认可。调研问卷统计结果显示，在涉嫌非法证据排除的程序性裁判中，针对辩方提出有被刑讯逼供的可能后，法官启动非法证据排除程序，对于“要求辩方提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”的做法，有66.6%的法官完全赞同，25%的法官较为赞同，8.3%的法官不太赞同，完全不赞同的法官比例为0。“对于要求辩方对刑讯逼供的存在提供确实充分的证据的做法”，有50%的法官完全赞同，33.3%的法官较为赞同，8.3%的法官不太赞同，8.3%的法官完全不赞同。可见，刑事非法证据排除审判适用中法官对关于诉权启动辩方承担证明责任的程度的认识还有待进一步的提高。

五、证据合法性的标准

刑事案件非法证据排除语境下证据合法性的证明标准属于程序语境下的程序法律事实证明标准;是法官在根据控方提供的一系列相关材料，对侦查机关的取证手段与方法能够达到排除其他一切“程序非法”的合理怀疑的内心确认状态下，认为该一系列证明材料达到程序合法性确实、充分的客观逻辑要求。

证明标准，均应是主客观相结合的、绝对与相对相结合的产物，刑事诉讼证据的证明标准也不例外。刑事诉讼证据的证明标准所谓的证据“确实充分”就是要求利用确实的证据构成一个完整的证据体系，对主要的犯罪事实（尤其是被告人实施了犯罪行为）的证明达到唯一性、排他性的程度；就是要求法官根据确实、充分的要求达到在主观上对犯罪事实认识清楚，从而实现主观认识与客观事实的统一，在主要事实和关键证据上坚持结论的唯一性和排他性，从而实现诉讼中案件事实上的绝对性与法律上的相对性的统一。[19]刑事案件非法证据排除语境下证据合法性的证明标准与刑事诉讼证明标准是既有联系又有区别的，首先证据合法性的证明标准不仅必须具备刑事诉讼证明标准的基本要求，而且还应有自身程序意义上的“程序合法性”这一程序正义的特殊要求。

面对我国当下侦查程序较封闭、侦查水平欠发达、取证技术较落后，导致公诉人提供的证明证据合法性的证据多为侦查机关单方面的材料，其证明力比较薄弱，即使有记载讯问过程的录音、录像资料，也多是不连贯、不能反映真实、全部的讯问过程，参考意义也值得怀疑。[20]国外关于证据合法性的证明标准颇具参考价值。如日本关于非法证据的证明标准采用低于实体事实严格证明标的程序事实自由证明标准。[21]日本在《刑事诉讼法》第319条：“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第2款：“有任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的��（1）对被告人采取压迫的手段，或者（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭不得将该供述作为对被告人不利的证据提出，除非控诉方能够向法庭证明该供述（尽管它可能是真实的）并非以上述方式取得，并且将此证明到排除合理疑问的程度”。[22]另外，美国关于非法证据的证明标准也是采用的优势证据证明标准。比如美国联邦最高法院曾在一个判例中作出解释，“在排除聆讯的证明中,不应施加大于优势证据的负担。”对此，中国政法大学诉讼法学研究院终身教授陈光中先生就改变“以前曾主张控方对证据合法收集的举证，要达到‘证据确实充分’程度”的观点。认为针对关于非法证据的证明标准宜采用“明显证据优势”或“较大证据优势”的证明标准；用概率来表示即大约为60%以上或80%以上。本文认为，这是基于明显或较大证据优势比证据优势容易衡量、也有利于司法实务中法官的具体操作，[23]进而有利于衡平发现案件法律事实真相与程序正义之间的冲突，确保打击犯罪和保障人权这一实体法的刑法双赢得以良善达致。

[①]诉权启动是在刑事案件的诉讼阶段，由犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人，或辩护律师等提出申请刑事非法证据排除而启动的非法证据排除诉讼程序。

[②]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第103条规定的是第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查的有关刑事非法证据排除的规定，不属于本调研课题的范畴。

[③]重复自白是指犯罪嫌疑人或被告人的某次有罪供述涉嫌刑讯逼供等非法手段取得，但以后的以合法手段取得的与前次涉嫌非法取得的口供内容相同的后续有罪供述。

[④]案号为（2013）东一法少刑初字第00023号的曾健超贩卖毒案，该案被告人在庭审前向法庭提出该案中64.54克毒品海洛因不是在其身上缴获的；而是在其朋友赵某某的出租屋内的桌子抽屉里搜查到的，被告人曾健超只是在该出租屋内休息，公诉机关又不能提供证明该64.54克毒品海洛因来源的相关笔录。被告人曾健超及其辩护律师提出非法证据排除申请。

[⑤]职权启动是法官在刑事审判中主动审查发现证据合法性有疑问而启动的刑事非法证据排除诉讼程序。

[⑥]自《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题》2010年7月1日施行以来的2011年和2012年

[⑦]《刑事诉讼法》第50条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。……”

[⑧]《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除……”。

[⑨]即一般人认为的最低限度的威胁、引诱、欺骗，比如你妻子或儿子或父母涉及你的犯罪，你如不实话实说，我们就把他们抓过来一起追究刑事责任，如果说了，考虑他们是从犯情节轻微我们可以不追究你亲人的刑事责任而放过他们，其实追究与、侦查人员说了也不算、事实和法律才能决定，结果嫌疑人为了亲人的安全就交代了犯罪经过。这一类似的一般人认为的最低限度的“威胁、引诱、欺骗”

[⑩]法律人认为法律上认可的一些“威胁、引诱、欺骗”的最低限度，如你不说照样制你的罪，你同伙已经全部交代了之类的“威胁、引诱、欺骗”

[11]转引自龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期，第19页。

[12]尽管《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条规定“……认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。”但对于刑事非法证据排除审判适用来说仍是欠缺具体操作性的模糊条款，难以胜任对审判实务予以明确指引。

[13]《刑事诉讼法》第54条规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除……”。

[14]《刑事案件非法证据排除规定》第14条规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”

[15]当然“办案说明”还涉及到实体法意义上的自首或坦白的问题，由于这里的研究主题是程序法上的“非法证据排除规则适用”的问题，故对此不作过多阐述。

[16]这里仅提到被告人或辩护人提出非法证据排除的诉权启动情形，因为司法实践中的职权启动的刑事案件非法证据排除情形更是凤毛麟角。

[17]这是在执笔人于2004年至2007年从事的公安机关刑事侦查工作中了解到的情形，主要是用于有可能判处无期徒刑或死刑的故意杀人案件或其他有重大危害的案件。

[18]龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期，第20—23页。

[19]李玉华著：《诉讼证明标准研究》，中国政法大学出版社2010年版，第127—128页。

[20]陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》，载《中国法学》2010年第6期，第14页。

[21]陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》，载《中国法学》2010年第6期，第14页。

[22]参见西南政法大学孙长永教授2012年8月14日在重庆三中院的《刑诉证据法》讲座课件。

[23]陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨》，载《中国法学》2010年第6期，第14页。