一、背景：转型期东莞矛盾多发

转型发展是目前社会上的热门话题，也是我国特殊的历史阶段所决定，东莞也不例外。东莞位于珠江三角洲地带，1985年撤县建市，1988年升格为地级市，现辖32个镇街与1个松山湖经济技术开发区，总面积2465平方公里，截至2008年底，常住人口694.98万人，其中户籍人口174.87万人，外来常住人口520.11万人。[1]改革开放以来，东莞的发展历程可以划分为四个阶段：1978—1984年的起步阶段，东莞大力发展商品农业，同时以“三来一补”为切入点发展外向型经济；1984—1994年的腾飞阶段，东莞大力推进农村工业化和城乡一体化，大规模开展基础设施建设，外来投资大幅增加，经济总量连续跃上几个台阶；1994—2000年的提升阶段，东莞大力促进经济从数量型向数量型与质量效益型相结合转变，从劳动密集型向劳动密集与资金技术密集型相结合转变，以IT产业为代表的现代制造业和高新技术产业迅猛发展，民营经济在与外资企业的协作配套中逐步成长；2001年以来的转型阶段，东莞大力创新发展模式、创新发展环境、创新发展能力，加快推进经济社会双转型[2]。

在外商投资的带动下，二十年来东莞经济发展异常迅速，1979年的生产总值仅为6.62亿元，2009年在金融危机的冲击下，东莞市生产总值仍达到3763.26亿元。非农化程度持续上升，三大产业协调发展，2009年三大产业比例为0.4:47.1:52.5，第二、三产业的比重达到99.6%。该年度来源于东莞的财政收入达627.82亿元。在全市规模以上工业总产值中，外商投资工业总产值1900.54亿元，港澳台投资工业总产值2564.50亿元。在出口总额中，三资企业出口额334.56亿美元，占73.5%。[3]从产业分布来看，制造业利用外资占绝对优势，主要涉及电子电器、机械、纺织服装、食品、塑胶五金、化工等行业。上述数据表明，东莞的产业结构仍是以外向型加工贸易企业为主体，这类企业多是劳动密集型，对劳动力的需求非常大，这也是东莞的外来人口与户籍人口数量呈现严重倒挂的深层次原因。今日的东莞也由昔日的农业穷县发展成为现代化的工业强市，基本实现了经济工业化、农村城市化、农民市民化的转变，而在这个经济社会急剧转型的的过程中，众多潜在纠纷矛盾的大量爆发，涌入法院。[4]具体表现为：

（一）伴随着部分“三来一补”企业的经营困难、倒闭或转型发展，劳动争议纠纷迅速增长

劳动争议案件是东莞法院案件构成的重要部分，也是东莞案件暴增的主力军。劳动部门的相关数据表明，近几年东莞每年的劳动争议在4万起以上，而根据实际情形估算，实际的劳动争议数量至少是这一官方数据的二倍以上。[5]据统计，2001年东莞两级法院[6]受理劳动争议案件仅有925件左右，当时由于案件数量较小，在结案方式选择上主要采取判决结案；而到2004年这一案件数达到5131件，2005年稍微回落至3915件，[7]2008、2009年创纪录的达到23044件、25928件。其中，2008、2009年基层法院受理的劳动争议案件分别占两级法院78.8%、68.7%之多。伴随着案件数量的激增，调解方式结案的比重明显加大，2008、2009年东莞两级法院的劳动争议案件调撤率[8]分别达到32.87%、48.40%。将东莞两级法院近几年受理的劳动争议案件与全国比较，可发现其占全国的份额迅速上升，从2001年0.92%上升到2005年的3.22%进而攀升到2008年的8.05%。（见表一）2009年这一比例可能仍会上升。

表一：2001、2005、2008三年间全国法院和东莞法院的劳动争议案件数比较[9]

项目

年份

全国法院受理的劳动争议案件(件)

东莞两级法院受理的劳动争议案件(件)

东莞劳动诉讼案件占全国的比例

2001

100440

925

0.92%

2005

121516

3915

3.22%

2008

286221

23044

8.05%

上述数据表明，大量劳动争议案件虽然经过劳动部门的调解、劳动仲裁等程序解决了一部分，但是随着劳动争议案件诉讼费减免以及劳动者法律意识的增强，大量的劳动争议案件依然不断涌向法院。从2001年到2009年短短的八年间，东莞法院受理的劳动争议案件数量增长28倍之多，而这些案件的70%—80%集中在基层法院。从结案方式上看，随着调解力度不断加大，案件调撤率也迅速上升。

（二）伴随着东莞城市化、农民市民化进程，各类纠纷增长迅速，尤其是民商事纠纷比重加大，案件类型呈现多元化、复杂化趋势

据统计，2001年东莞两级法院审结各类案件22095件。其中民商事纠纷案件 13167件，在上述案件中，婚姻家庭、继承、劳动争议、交通肇事损害赔偿等民事案件有3340件，购销、建筑工程、加工承揽等合同纠纷案件有2745件，涉金融案件有1647件，涉外案件和涉“三来一补”案件有近500件。基层法院审结的民商事案件占据两级法院的86.3%。2005年东莞两级法院审结各类案件43536件。其中民商事纠纷案件24350件，在上述案件中，劳动争议、交通事故赔偿等民事案件有6763件，合同纠纷案件有17427件，知识产权类案件有93件，涉外民商事案件有1593件等。基层法院审结的民商事案件占据两级法院的81.7%。2008年东莞两级法院审结各类案件74390件；而到了2009年，东莞两级法院审结各类案件达到123363件。其中民商事案件75474件，在上述案件中，婚姻家庭、继承、侵权、劳动争议等民事案件有44207件，买卖、租赁、借贷等合同纠纷案件有31267件，涉及著作权、商标权、专利权等知识产权纠纷案件有646件，涉外、涉港澳台民商事纠纷案件有4052件。基层法院审结的民商事案件占据两级法院的83.4%。（见表二、表三）

表二：2001、2005、2008、2009年东莞两级法院的收结案情况比较[10]

项目

年份

东莞两级法院收案数（件）

东莞两级法院结案数（件）

东莞两级法院解决诉讼标的额(元)

东莞两级法院法官人均结案数（件）

2001

23414

22095

37.12亿

93.7

2005

47145

43536

64.52亿

241.8

2008

83998

74390

100.52亿

277.6

2009

127929

123363

343.47亿

312.31

表三：2001、2005、2008、2009年东莞两级法院审结的民商事案件情况与基层法院此类案件情况比较

项目

年份

东莞两级法院审结的民商事案件数

基层法院审结的民商事案件数

基层法院审结民商事案件数占到两级法院该类案件比例

基层法院审结民商事案件解决的 诉讼标的额

2001

13167

11368

86.3%

16.3亿

2005

24350

19905

81.7%

　

2008

51429

41703

81.1%

58.56亿

2009

75474

62913

83.4%

82.66亿

上述数据显示，2009年东莞两级法院审结各类案件数比2001年增长了近4.6倍，解决诉讼标的增长了近8.3倍，其中审结民商事案件数增长了4.7倍，增长的绝对数量与幅度均创历史新高。案件类型更加多元化，其中劳动争议纠纷、涉外民商事纠纷、知识产权纠纷等案件的比重不断加大，且疑难案件增多。上述数量庞大的案件属于基层法院管辖的占80%以上。

面对案件数量的迅速增长与案件类型的多元化，在东莞法院人员编制增加相对有限的情况下，现有的审判资源已经远远不能满足案件增长的客观需要，法官们被案件压力拖得疲惫不堪，案多人少矛盾异常凸显，尤其是处于案件冲击第一线的基层法院。

二、剖析：东莞法院为什么调解优先

（一）调解与判决之优势比较

调解被认为是根植于中国传统法律文化的“一枝奇葩”，作为法院行使审判权的一种有效途径，调解相较于判决，有着诸多优势，具体如下：1、与判决的严格程序性与适用依据明确性相比，调解更具便捷与灵活性。在调解中，当事人可以选择地方习惯、行业惯例或其他社会规范作为解决纠纷的依据,而不必像审判程序那样,必须遵从一定的实体法和程序法规定,纠纷解决的效率较高。2、与判决的强调程序正义相比，调解获得的相对实质正义更易赢得民众对司法的信任与理解。审判方式改革带来了诉讼制度的程序主义,也带来了现代司法公正观念与中国社会正义观念的冲突,加上现行法律在解决纠纷方面缺乏有效性,致使法院的判决结果常常遭遇信任危机。而采取调解方式,通过法官不懈工作,使案件处理过程和结果显得合情合理，更容易争取当事人对司法的理解与信任，拉近民众与司法的距离。3、与判决相比，在化解矛盾的效果上,调解更契合当前构建和谐社会的政治需求。4、与判决的高上诉率、信访率等相比，调解一般不存在上诉问题, 亦极少发生上访、缠诉和执行难问题,实现了多赢的结果。

总之，对比于判决，调解具有一定的相对优势，其受到重视也源于调解方式的内在合理性与科学性经过实践检验，被司法机关、当事人、社会公众和决策者所认同，而检验其合理性的因素包括了社会需求、文化、环境、操作便利性、成本效益和社会效果,等等。一般而言，一定时期的政策取向和调整都会推出代表其精神的司法模式，或者对既有的模式作出新的解释界定，司法调解的创新发展正基于此，它也是当前司法理念和政策对不同的审判经验作出理性判断和取舍的结果。因此，司法调解的复兴也成为一种历史必然。

（二）判决为主导的传统司法模式已不能单独承受案件压力之重

社会的快速发展使社会关系日益复杂，法律关系更加多样，进入法院的新类型案件不断增多，呈现多元化趋势。法院作为正义的最后一道屏障，不能拒绝裁判，也不能有违公平。这对法官提出了更高的要求，他要在制度资源稀缺的情况下，凭借自己的专业知识和技能，做出妥当的评价和处理。在这种情况下，法官所面临的任务与其说是法律规则的适用，不如说是在不同利益中寻求平衡。由于现有立法固有的滞后性，使得法院在裁判时总会遇到缺乏法律依据或者现有法律规定与社会现状的脱节，以致于传统判决为主的司法模式已经无法应对案件增长的压力。例如，目前适用的民商事案件普通审理程序，一般从立案审查到开庭排期，到审理再到判决，一个案件经过普通程序审结大多要经过半年时间。该程序系基于以往案件数量较少的思维而制定，随着社会纠纷数量的爆炸式增长，对所有案件不作区分地适用这一程序无疑将使法院陷入自己设置的程序泥沼里无法自拔。

司法实践表明，我国基层法院受理的案件类型经过分类，可以归纳出“二八定律”[11]，即有80%以上的案件属于案情简单，事实清楚的类型，只有不到20%的案件属于案情与法律关系较为复杂的案件。倘若对所有案件均适用普通审理程序进行处理，无疑会造成有限的司法资源的严重浪费，也无助于社会纠纷的处理，因此，在普通诉讼程序之外，寻求其他更为便捷、高效的纠纷解决模式成为一种迫切要求。社会对司法的倚重，这本来是法治社会的应然现象，但是当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径，而是成为纠纷解决的第一甚至唯一的选择时，就值得深思了。在司法资源有限、诉讼成本不断攀升的情况下，过度地使用与依靠司法，不仅会加大司法的压力，影响司法质量的提高，还会造成司法资源使用上的不平等，妨碍司法的有效利用。尤其是在东莞这样一个案件压力突出的城市，对于司法资源过重的依赖，必然会加重案多人少的矛盾，使得纠纷解决的低效化。因此，对所有案件进行合理的繁简分流，改变过去司法中过于倚重判决结案的处理理念，对于简易案件扩大适用调解或者速裁方式处理成为最优化、最效率的处置方式，这样可以使得有限的司法资源得以集中于复杂案件的审理。

（三）法院现有审判资源与案件数量的矛盾凸显

伴随社会转型导致纠纷数量的几何式上涨，东莞法院的人案矛盾非常突出，单纯依靠法院自身去应对社会矛盾的不断激增显得不堪重负。仅以东莞市第一人民法院[12]为例，2009年东莞第一法院受理案件达44002件，结案42225件，而其法官人数只有区区119人，其中一线法官101人， 一线法官人均结案数达到418件，是全省法院一线法官结案数的3倍以上。为了完成年度的结案任务，上至院领导下至法官、书记员常年加班工作，长时间高强度的工作，在法官敲响法槌的同时，身体也纷纷敲响了警钟，大多数法官都患上了职业病，身体状况非常堪忧。作为珠三角法院的典型代表，东莞第一法院的现状具有一定的普遍性。面对长期案多人少的压力，法院在人员编制增加有限的前提下，寻找法院之外的纠纷解决方式与力量来缓解案件压力成为一种当务之急，而拓展司法调解的深度与广度并引入社会力量参与其中成为东莞法院的一种重要思路。

三、实践：东莞法院怎么调解与如何推进

（一）主要做法

面对社会矛盾的日趋复杂化以及法院案多人少矛盾的日益突出，东莞法院在“案结事了”目标的指引下，不断加强调解工作。以东莞第一法院为例，该院通过探索诉讼调解、诉外和解以及建立健全诉调对接长效机制，不断优化调解格局。

1、加强诉讼调解工作[13]。

一是通过调解结案的诉讼费减免优惠,引导当事人适用诉外调解。东莞第一法院在《立案调解工作规定》中对诉讼费减免作出明确规定，即对于经过诉外调解达成的和解协议而要求法院进行司法确认的案件，免收诉讼费；对于立案受理后的立案调解案件，调解成功的，按照诉讼标的的大小收取50元—1000元不等的诉讼费，诉讼费的分摊由当事人协商解决，也可由调解法官根据实际案情直接决定承担比例，并记入调解书，等等。

二是探索“社区法官”制度。东莞第一法院自2007年开始建立法官挂片联系社区制度，2009年初该院东城法庭在总结前期经验的基础上，选择辖区内的牛山、鳌峙塘两个社区开始社区法官机制试点，并设立巡回办案点即法官工作室，选派法官定时到社区开展工作。设立社区法官的主要目的是以社区法官为平台，有效整合辖区维稳综治、司法所、人民调解委员会以及劳动服务站等力量，将司法工作的关口前移，将矛盾化解在基层。社区法官的主要职责包括：指导人民调解、参与社会综合治理、密切联系人民群众、巡回办案、普法宣传、协助法庭开展送达、调解、执行等工作。在一年多的实践运行中，社区法官制度也逐步凸显出一定的局限性，该模式在一定程度过于依赖法官个人，且辐射面过窄，这与东莞法官严重不足存在内生性矛盾。因此，2010年4月，东莞第一法院在充分调研的基础上，对社区法官制度进行了改革，将社区法官工作室的主要职能由法官改交予社区干部及人民调解员，法院将工作重点放在了对社区干部及人民调解员的业务培训与指导上，并授予部分培训合格的社区干部与人民调解员“社区法官助理”的身份，由他们充当调解主力，社区法官主要负责疑难案件以及“社区法官助理”无法解决案件的调解及巡回审判等，充分借助社会力量做好案件调解工作。

三是加强立案调解工作。东莞法院的立案调解工作是从2006年东莞中级法院被广东省高级法院指定为立案调解试点单位后启动，通过不断摸索，逐步形成了立案调解的“东莞经验”。法院在立案时会根据当事人所诉案件事实和法律关系的繁简程度、争议程度以及标的额大小等因素，对民商事案件建立可调性的甄别机制，对于部分可调案件分流至立案调解组由法官进行调解。调解成功后，法院会在最短的时间内制作调解书并送达给当事人，将矛盾化解的端口前移，减少审判庭室的压力。如，陈某与赖某离婚纠纷一案。[14]当事人陈某与赖某于2002年登记结婚，育有一子。双方由于性格存在差异且常年分居，2009年11月13日，陈某向法院起诉要求跟妻子赖某离婚，并请求法院判决婚生子抚养权归属。立案工作人员审查后认为，该案具有可调性，遂将其分流至调解室启动立案调解。承办法官随即组织双方进行调解。调解刚开始进展顺利，双方表明同意离婚并就小孩的抚养归属以及共有财产的分割达成了一致意见，但是在小孩抚养费给付问题上，双方意见出现分歧，赖某同意陈某每月支付儿子500元的抚养费，但要求一次性支付完毕，而陈某明确表示没有能力一次性支付，双方僵持不下，并开始出现激动情绪。为避免调解“前功尽弃”，法官立即调停双方的争吵，耐心聆听陈某坚决不让步的原因，在得知赖某原来担心陈某中途不给抚养费后，法官立即向赖某释明调解书的法律效力，告知其若陈某不履行义务，其可以向法院申请强制执行，并以“法院不会倒闭”等幽默语言缓和调解中的紧张气氛。法官耐心向赖某分析法律现有规定，让其从陈某的经济状况考虑可行的抚养费支付方案，并为双方提供可行的调解建议，最终双方达成调解协议，由陈某当天支付一年半的抚养费9000元给赖某，之后逐月支付。一件按照审判程序即便是简易程序也要两个多月才能审结的案件，法官仅用90分钟便促成双方当事人达成调解协议，并及时完成了司法确认手续，真正实现了案结事了。

四是拓宽调解范围。借鉴民事案件调解经验，在部分刑事案件中试行刑事和解制度及在行政案件中积极探索行政和解，将调解方式的适用从民商事案件向刑事案件、行政案件延伸，扩大调解的适用范围。

2、健全诉外调解机制。

一是加强对人民调解的指导。法院审判与人民调解既相互依赖，又不能相互替代。如果人民调解工作在社会纠纷解决机制中不能发挥“第一道防线”的作用，将本来属于社会正义“最后一道防线”的法院审判推向第一线，不仅会增加当事人的诉累，而且会使审判工作陷入疲于办案的恶性循环，使有限的司法资源得不到科学的配置。[15]因此，做好人民调解的指导工作具有重要的社会价值。东莞第一法院非常重视对人民调解的指导工作。辖区法庭主动加强与社区、村组的联系沟通，积极加大对人民调解员的业务指导与培训力度，形成法庭与社区的联动机制，提高社区应急调解能力，化纠纷于萌芽状态。

二是引入商会、律师、特邀调解员、司法协理员等社会力量参与庭外调解。东莞第一法院先后制定了《关于商会庭外调解工作规定（试行）》、《关于保险公司庭外和解工作的规定（试行）》、《关于庭外和解案件的收费规定（试行）》、《关于特邀调解员庭外调解工作的规定（试行）》等规范性文件，来指导上述庭外和解工作的顺利开展。通过发动社会力量参与调解，构建非诉调解工作的立体格局，提高纠纷解决成功率。

3、建立诉调对接长效机制。

第一，建立诉讼与人民调解的对接机制。东莞第一法院与司法局合作，在法院立案大厅附近设立诉调对接人民调解工作室，由司法局派驻调解员。法院立案工作人员根据案件难易程度对其进行可调性评估，然后对案件进行分流，部分案情简单、法律关系较为明确的案件，移交诉调对接人民调解工作室调解，法官进行调解指导。达成协议的，由法院对出具的调解协议进行司法确认，赋予其强制执行力；调解不成功的，法院及时排期进入审判流程，实现了人民调解与审判程序的无缝衔接。这种“诉调对接”模式为当事人解决自身纠纷提供了一种新的救济途径，兼顾了当事人双方的利益和社会的整体利益，增强了矛盾纠纷化解的广度与力度，能最大限度地使扭曲的社会关系及时恢复到最佳状态，有利于社会和谐。[16]

第二，建立诉讼与行政调解的对接机制。东莞第一法院加强与行政部门的沟通与协调，变被动等待为主动介入，建立法院审判与行政调解的无缝对接机制，减少一般矛盾形成诉讼案件的数量。如，该院石排法庭主动加强与交警部门的联系，于2009年11月定期选派法官进驻事故处理大厅，设立“诉调对接流动岗”，派驻法官一般在交警先期调解无法达成协议时，根据交警要求或当事人申请介入调解，与交警一起促进纠纷双方达成和解协议，并可根据当事人申请，办理现场立案、财产保全、依法速裁和即时司法确认等。2010年3月12日，法院又在“诉调对接流动岗”的基础上，正式成立了广东省首家交通事故石排巡回法庭。交通事故巡回法庭的成立不但实现了法院审判与交警部门调解的衔接，而且充分地调动了交警部门、保险公司等社会力量参与纠纷化解的积极性，实践效果显著。如，苏某军交通肇事一案。[17]2010年3月3日，苏某军驾驶汽车与行人曾某娟发生碰撞，致使曾受重伤不治死亡。石排交警大队作出事故认定书认为：苏某军醉酒驾驶且违规超车，负主要责任，曾某娟横过机动车道时，没有确认安全即通行，负次要责任。当事人对事故责任认定没有异议，苏某军因涉嫌交通事故肇事罪被刑事拘留。由于苏某军醉酒驾车，根据交强险条例规定，保险公司不承担赔偿责任，因此对苏某军的赔偿能力、财产状况均不了解的曾某娟家属对于民事赔偿问题非常着急。2010年3月底，本案首先由交警组织了苏某军的妻子与曾某娟家属的委托代理人进行了先期调解，但是一直存在分歧无法达成调解协议。应交警部门的请求，巡回法庭的法官介入调解并了解到：曾某娟系城镇户口，按照死亡年龄与赔偿标准，应赔偿数额在36万元左右。苏某军家属担心赔偿对苏的量刑影响不大，有些犹豫，而曾某娟家属也担心在短期内拿不到赔偿款，且双方对赔偿数额一直存在分歧。承办法官认为，该案如不通过调解解决，曾某娟家属必然走诉讼渠道。诉讼解决对曾某娟家属来讲，其面临的是诉讼成本大、执行难等风险。而对苏某军来说，面临着所构成的交通肇事罪无法从轻处罚，且承担赔偿责任被强制执行的后果。因此，承办法官在交警的协助下努力帮助双方寻找一种均能接受的方案，通过面对面解释和背靠背的调解，客观分析利弊，最终促使双方达成协议，苏某军家属筹集资金当场一次性赔偿曾某娟家属35万元，曾某娟家属根据苏的赔偿情况出具了一份谅解书。该案从组织调解到达成调解协议完成司法确认，只用了3天多时间就得到解决，明显优于判决的审理期限，达到了定分止争的社会效果。据统计，从2009年11月到2010年11月，该巡回法庭已处理交通事故案件达到493宗，石排镇辖区起诉到法院的交通事故类案件不到10宗，只占民三庭（交通事故庭）案件总数的0.5%，案件自动履行率为100%，同时也化解了执行等后续难题。

（二）推进路径

东莞第一法院在调解实践中的主要做法表明：面对案多人少的压力，法院在创新传统调解方式方法的基础上，积极引导人民调解员、社区干部、律师、商会、行业协会等社会力量参与到法院主导的调解体系中，弥补法院人员的匮乏，充分调动社会资源形成调解合力，共同参与矛盾化解，该模式也有助于从根本上解决司法资源不足与矛盾纠纷不断增长的内在矛盾。

东莞法院的调解推进路径也符合纠纷解决社会化的发展方向，并且从纠纷结构和纠纷主体选择解决方式的理性角度看，纠纷解决也将逐步回归社会自身，主要依靠社会力量、配合多元化的纠纷解决机制来消解矛盾是一个大的趋势，并非单靠法院一家力量可以“包圆”解决。法院适时调整司法调解的思路，逐步将重心转向引导和帮助社会培育自治解决纠纷机制与能力，包括加强司法纠纷解决机制的创新、帮助社区培训调解人才、引导社会力量参与纠纷解决、完善诉外调解与法院审判的对接等，逐步构建法院引导下的司法调解社会化模式。

四、反思：调解推进中的问题与解决

（一）存在的问题

作为司法亲民之举，调解优先原则不但可以提高群众对司法的承受力和认同感，而且可以有效地提高司法效率和节约司法资源。调解优先原则是我国“和为贵”文化的扬弃和传承，符合民众对法律、道德、风俗、习惯等综合文化的承受心理，因此，调解优先原则的确立顺应了司法实践的要求。然而，在调解实践中，也逐步出现了一些问题需要引起足够重视[18]：

1、久调不决与强迫调解。

在调解优先的背景下，有的审判人员过于追求调解效果与调解率，片面理解调解原则，为了避免适用判决结案，坚持多次、反复调解，在调解不成的情况下，久拖不决，使当事人争议的权益长期悬而不决，处于不稳定状态。还有些审判人员为了快速结案，片面追求办案效率，提高调解率，不管双方当事人是否愿意调解，强压着当事人调解，无原则的“和稀泥”，这些做法均与调解自愿原则严重相悖。所以无论久调不决还是强迫调解都会严重影响法院在人民群众中的威信，使当事人对法律的公平正义产生质疑，进而造成部分当事人会在采用法律救济方式无法及时维护自己权益时采取激进的、非法的私力救济手段来“以恶制恶”，从而造成社会秩序的不稳定，出现与调解所追求“案结事了”目标完全相悖的结果。

2、缺乏程序规范。

仔细分析我国司法调解标志性的“马锡五审判方式”，或许能感受到司法调解程序上的潜在规则。该审判方式最根本的经验，一方面在于调查案情时以平等的态度倾听各方面的意见,设身处地的体会群众的感情与要求；另一方面在于处理纠纷时向当事人说理说法,力求消除原、被告双方的对立情绪,由此得到的结果既合乎政策原则又顺乎法理人情。但这种模式在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行互惠式交涉,以实用主义的政治性手法削弱规范以及原则。不可否认,我国司法调解所潜在的规则和认知方式，并非基于法律中严格的司法程序。法官更多的是在政治、文化、习俗以及其他各种特殊背景影响下,以某种社会规则和伦理方式来处理调解与审判之间的复杂关系,并且,在劝说当事人相互谅解、相互妥协中,寻找解决纠纷的折衷方案。这样,司法体系中的程序规则就常常被疏忽,甚至被牺牲掉。虽然法治的前提是良法之治,离不开法律的良善道德,但是它与道德伦理的方式仍然有着本质的区别。合情、合理、合法只是社会道德与良知对司法调解做出的理想化预言,而真正要实现这种预言,仍需依靠一整套规范性的操作程序,包括从司法调解的启动直至最后达成结果。[19]

客观上讲，在司法调解实践中，目前仍保有着一定的程序规范，但在在诉外调解过程中这种规范基本上难以保障，促成双方达成调解协议成为了惟一目的。无规范的调解难免会出现调解不公、侵害一方利益或第三方利益的无原则调解等，或者调解主持人利用身份之便从事一些谋取个人私利的行为，从而严重损坏已有的调解局面，而适当的规范有利于规避这些负面问题的出现。因此，加强对调解的规范是很有必要的。

3、虚报案件数量。

受到调解优先思维的影响以及上级法院相关考核内容的驱动，有些法院非常重视调解案件数量以及调解率，纷纷将这些内容作为一项硬指标摊派给庭室或者法官个人，并以此作为考核、晋级晋升的重要标准之一，在这种情况下，有些法官在无法完成办案任务或者为了争得先进，便可能会采取虚报案件数量的办法来达到目的。[20]

（二）解决思路

俗语说“凡事预则立，不欲则废”。面对调解实施中已出现或可能出现的问题，必须从制度与管理方面加以规范与防范，使得调解工作沿着一个健康、良性的轨道发展：

1、加强案件流程管理，化解久调不决。

加强对案件的流程管理，严格审限制度，定期对案件的审理期限进行检查监督，严禁超审限案件出现是化解久调不决难题的最佳途径。另外还要对案件的延期审批严格把关，对不符合延期条件的坚决不批，从而切断久调不决案件的程序退路，切实维护当事人的合法权益。

2、加强司法确认的合法性审查，规范调解工作。

司法确认程序是实现人民调解与法院审判无缝对接的重要方式，该程序将国家强制力与当事人的意思自治权有机地结合起来，使诉外调解成为一种得到司法保障的多元化纠纷解决机制。为了应对调解中可能存在的违法行为，法院可以通过司法确认程序，对调解协议的自愿性与合法性进行严格审查，及时发现调解中的强迫行为、徇私行为以及损害一方或第三方利益的行为等，通过司法确认程序加强对调解工作的规范，避免或弱化调解可能产生的副作用，使得调解沿着良性的轨道运行。因此，在司法实践中，法院除主动对诉讼调解结案的纠纷进行司法确认外，对于经诉外调解方式，例如人民调解等解决的纠纷，也要加大宣传，引导当事人根据其自身意愿主动到法院进行司法确认，以充好保障当事人的合法权益。

3、加强监督管理，用制度防范虚假数据。

对于可能出现了虚报调解案件数量的问题，一是要正确认识调解规律，禁止盲目下达调解指标。法院不能搞调解摊派，不能对法官下达具体的调解数量指标。案件的调解成功与否首先取决与案件的可调性，不能把调解优先、调判结合误解为调解惟一性，甚至无视审判规律提出“零判决”的口号，而忽视了调判结合中判决的重要价值，防止由以往无视调解唯判决至上的一个极端走向忽略判决唯调解至上另一个极端，实现调解与判决的动态结合。二是制定科学的法院绩效考核细则。加强对重点案件逐案评查，常规案件抽查的制度，及时发现案件问题，使审判质效与法官的晋升、评优挂钩，建立起完备的错案、假案责任追究机制，坚决制止司法调解中的虚报、瞒报、造假等情况发生。通过制度化管理去封堵漏洞，预防虚假案件的出现。

五、结语

总之，调解是我国传统儒家“和”文化背景下纠纷解决的重要方式。在目前社会转型的进程中，伴随社会矛盾的大量爆发，过往判决为主的司法模式与传统的司法调解方式已经无法适应社会和司法发展的需要。因此，在司法调解推进中尽管面临着诸多困境，但将社会力量引入调解进而构建司法调解的社会化格局成为现实司法的一种理性选择。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者系东莞市第一人民法院法官）

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[1]由于流动人口数量大，上述官方统计数据远远小于实际人数，东莞相关部门根据通讯工具的拥有量所作的人口估算数据是1000万以上。

[2]东莞提出的“经济社会双转型”发展战略，就是大力推进资源主导型经济转向创新主导型经济、初级城市化社会转向高级城市化社会。“双转型”体现了以全面创新为先导、体制改革为基础、产业协调为支撑、内外并重为互动的东莞经济发展新模式的总体框架。

[3]参见2008、2009年东莞市国民经济和社会发展统计公报。

[4]在经济社会的转型期，东莞法院的民商事案件、刑事案件、行政案件等都呈现大幅增长，本文主要探讨民商事调解问题，因此在案件资料选择上，主要列举民商事纠纷的变化情况。

[5]钟鞍钢：“劳资矛盾成为审判难点，配套制度有待完善”，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/szpl/

20051122161348.htm，所引网络资源于2010年3月10日访问。

[6]2009年之前，东莞市只有一个基层法院，根据最高法院的批复，原东莞市人民法院于2009年1月1日一分为三，分别成立东莞市第一、第二、第三人民法院，东莞市第一人民法院管辖着原市人民法院的近一半辖区，并2010年4月获得了东莞市知识产权案件的一审管辖权。

[7] 2005年东莞法院劳动争议案件数量的小幅回落，主要原因不是劳动争议纠纷数量的减少，而是与由劳动部门直接指导的村级劳动服务站的设立有关，劳动服务站解决了绝大部分的劳动争议。在东莞，劳动者申请村委会下设的劳动争议调解部门解决的劳动争议纠纷和向市劳动局提出的投诉数量极多，2001-2005年分别为18717、27500、33394、33796、43406宗，最终进入诉讼程序的案件只是其中一部分。

[8]调撤率包括调解率与主动撤诉率，代表着矛盾化解的比例。

[9]参见陈斯、彭书红等合作完成的《东莞劳动争议诉讼程序调查报告》；全国法院的数据，参见最高人民法院历年工作报告，http://www.court.gov.cn/work/，所引网络资源于2009年10月8日访问。

[10]本文主要选取了东莞两级法院2001、2005、2008、2009四年的收结案数据进行对比，来反映东莞法院案件量、案件类型的变化趋势。

[11]这是我们对2009年东莞市第一法院案件情况进行了初步调查得出了结论，虽说各地具体情况不同，但是还是具有一定的代表性。第一部分的统计数据也显示，东莞的民商事案件类型主要集中于劳动争议纠纷、侵权纠纷、一般合同纠纷等案件，尤其在基层法院，这些案件的诉讼标的普遍不大、案情与法律关系均相对简单。

[12]下文统一简称为“东莞第一法院”。

[13]本文将法院或法官主持下的从立案、执行到信访等整个诉讼阶段的调解工作，包括诉前的社区法官调解、立案调解等，均归入为诉讼调解予以介绍。

[14]案号为：（2009）东一法民一初字第11789号。

[15]景汉朝：《司法实践中的理论探索》，法律出版社2003年版，第156页。

[16]冯伟，舒秋膂：“诉调对接的理论透视及制度建构―司法救济与社会救济的互补性研究”，《中南大学学报(社会科学版)》2008年第1期。

[17]案号为：（2010）东一法民三初字第1005号。

[18]这些问题部分来源于东莞司法实践，部分是其他地区法院出现的，为求论述的完整性一并探讨。

[19]张莉：“我国司法调解制度的困惑与对策”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。

[20]前几年，湖南、重庆、广西等地法院相继爆出个别法官为了完成办案指标或者便于评先，虚构案件或者虚报案件数量。