内容摘要：任何的规则都由原则来指导，一部法律的原则充分体现这部法律的立法宗旨与处理事实关系中的具体指引。关于我国侵权行为法应该采用何种归责原则体系，学界历来众说不一。一元制，二元制，三元制，各有支持，各有反对。本文拟通过分析四个归责原则的内涵、适用以及相互关系，建议我国应该建立二元归责原则体系：过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。二元归责原则体系具有体系上的周延性和完整性，能够涵盖各种具体侵权行为，同时建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱和法官滥用自由裁量的权利，保障侵权行为法功能的实现。

关键词：归责、过错责任原则、过错推定、无过错责任原则、公平责任原则、公平原则

侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段，在现代不断受到重视、挑战并进一步得到发展。在我国制定民法典的进程中，关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一。其中，最受关注的莫过于我国侵权行为法的归责原则体系应该如何构建的问题。

归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构，它的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。[1] 关于我国的归责原则体系应该包括那些部分，一直是众说纷纭，形成了不同的学说，主要包括：

一元归责原则体系说，即以过错责任原则作为唯一归责原则，而以扩大过错责任来适应侵权行为法发展的新趋势。主张该学说的主要有王卫国教授、张佩霖教授。[2]

二元归责原则体系说，即侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。主张该学说的代表有米健教授、张新宝教授等。[3] 以梁彗星为负责人的社科院起草的民法典草案建议稿采纳了二元论。

三元归责原则体系说，在该说下又分为两种观点：一种观点为：我国的侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。持该观点的有王利明教授、杨立新教授。[4] 以王利明老师为负责人的人民大学民法典建议稿草案采纳的是这一观点。另一观点认为：我国侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。这一观点是我国侵权法学界的通说，得到大多数学者支持，有学者称我国民法通则及最高法院的司法解释都采纳了该观点。

综观各种学说，主要是探讨过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则这几个原则在我国侵权行为法归责原则体系中的地位、相互关系以及如何构建起一个合理的归责原则体系。归责原则，是指“在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种根据使其负责”[5] ，简言之，就是确定侵权责任的依据。由这些依据建立起来的体系，应该能够适用于侵权法中的全部内容，实现侵权法的功能，又建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱。在仔细分析各个原则的发展历史、功能和适用，联系我国的司法实际和法律规定的基础上，主张我国侵权行为法的归责原则体系应该采纳二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。（全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国民法（草案）》采用的是二元制归责原则，本文的观点与之基本相符）至于过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。此原则并非侵权法的原则。本文拟通过对各个原则的分析，简要阐释二元归责原则体系的合理性。

一、关于原则的基础分析

（一） 我国侵权法归责原则的立法现状

《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的《民法典·侵权责任编》对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。在我国的《民法典·侵权责任法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的。一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。

（二）对现有侵权归责原则理论的思考

“一元论”、“二元论”的观点区别解析。“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。总的来说，笔者觉得“一元论”具有反映出侵权行为的普遍性，但是对于实践中的具体侵权行为中，部分特殊的问题是难以解决，例如在过错难以确定的情况下，假如依然适用一元论的话，极其容易可以造成对当事人的不公对待。“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任,而不是无过错责任。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。二是对于确立责任的归责事由存在分歧。至于“三元论”的与前两者的最大区别的地方在于，三元论多了公平责任的存在，笔者认为公平责任是民法通则中公平原则的具体的体现，并非属于侵权法的范畴，公平责任的分析，笔者会在后面进行详细的分析。

（三）二元原则的合理性

1、过错责任原则

（1）过错责任原则的含义

过错为侵权行为的四要件之一，所谓的过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。[6] 即，过错是加害人承担民事责任的基础和依据。首先，以过错作为归责的构成要件，有过错才有责任无过错则无责任。即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系，如果加害人无过错也不必承担责任，如紧急避险、正当防卫等。其次，依过错来确定行为人应当承担的责任。当加害人和受害人都有过错的情况下，应当依据双方的过错来进行责任的分担；在数人共同侵权的情况下（非危险行为），不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据。我国民法通则第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，表明我国已经把过错责任原则以民事基本法的形式确定下来。上述的《民法（草案）》第一条即规定“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任”，也明确了过错责任原则不可动摇的地位。过错责任的确立，是法律文明的标志，它是传统侵权行为法最突出的特征，充分体现了侵权法补偿、制裁和教育的功能。并且通过过错，对于责任的范围，赔偿的限度都可以精确把握清楚。所以，各国侵权法均以过错责任原则为侵权行为法的首要归责原则。

（2）过错的认定

关于过错的概念及其认定，一直存在着分歧，主要有以下几种学说：

主观说：认为过错是行为人的某种心理状态，将过错和不法当作两个独立的责任要件。肇始于德国的耶林。他创造了主观的不法和客观的不法这两个概念，认为只有主观的不法才是应当受到谴责。故意、过失和恶意都属于主观的不法。《德国民法典》系采此说。这也是我国侵权法学界多数人所支持的观点。

客观说：认为过错是对注意义务的违反，把不法包含在“过错”中。创始人是法国的普兰尼奥尔。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为。过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。该说在立法上的代表是《法国民法典》。

主客观混合说：这种学说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。”[7]

笔者认为，从概念上来说，过错属于主观的范畴，是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度，可以是过失，也可以是故意。体现了行为人的主观上的应受非难性和不可原宥性，是法律和道德对行为人行为的否定评价。也是侵权的必备要件之一。主观是一种难以表述的东西，主观的体现只能作用与客观磁能反映出来。过错的客观化发展，在很大程度上扩大了侵权行为法的适用范围，充分衡量事件的标准、限度。符合了侵权法发展的趋势，但其不考虑行为人主观意志的标准对于当事人显得过于苛刻。所以，过错的认定应该是一个主观和客观相结合的过程，即行为人主观上的过错，通过其客观的行为表现出来，其行为违法法定或者约定的义务，表明行为人具有过错。

2、过错推定原则

（1）过错推定原则的含义

所谓过错推定是指，受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。亦就是简单的一句话，在当事人没有证据免责的情况下，一律推定为过错。

过错推定理论是由17世纪的法国法官多马所创立的概念[8]，多马在其《自然秩序中的民法》一书中，论述了代理人的责任，动物和建筑致人损害之责任中，过错应该采取推定的方式确立。其后为《法国民法典》所采纳。19世纪末期，随着工业发展到了较为成熟的时期，人们开始重视大量的工业事故以及交通事件所带来的冲击，各国通过判例进一步发展了过错推定原则。其基本的过程是，法律推定加害人有过错，由加害人证明自己没有过错。如果加害人不能证明自己没有过错，就推定过错成立，结合其他要件，就要承担民事责任；如果加害人能够证明自己没有过错，则不必承担民事责任。它通过举证责任倒置的方法，减轻受害人的举证负担，使其受到更加周延的保护。

因此，过错推定原则具有以下价值：① 在保留原告对损害事实和因果关系的举证义务的前提下，免除其证明被告有过错的证明义务，从而加强对原告的保护。② 法律在推定被告有过错之前，承认被告举证反驳的效力，给了没有过错的被告不承担责任的机会，只有在损害事实和因果关系成立，而被告又不能证明自己没有过错，又没有有效的抗辩事由时，才推定过错成立，并承担民事责任。③ 简化责任认定程序，使受害人获得更充分的赔偿。

（2）过错责任原则的适用

传统的过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律有特别规定时，才能适用无过错责任原则。在适用过错责任原则时，实行“谁主张，谁证明”的证明方式，即受害人要就损害事实，损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任。

过错推定只能适用于法律有特别规定的情况。《民法（草案）》第一条第二款规定：“依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”我国民法通则第一百二十六条关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的责任的规定，是适用过错推定的典型体现。[9]

在适用过错推定时，实行举证责任倒置的证明方式，由加害人证明自己没有过错。因此，其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然由受害人以原告的身份承担举证责任。其次，在前一条件成立的情况下，推定加害人有过错。加害人可以对自己没有过错进行举证。第三，对加害人提出的抗辩进行审查。最后，在加害事实和因果关系被证实，而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立，加害人承担侵权责任。必须注意的是，虽然受害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明责任。

目前，在我国的司法实践中，对于过错推定的适用存在一些误区。首先，因为第一百二十六条，认为凡是涉及到建筑物的侵权行为均可以适用过错推定原则。在一系列的抛掷物致人损害案件中，如重庆的烟灰缸案，法官采用了过错推定原则。其实，对于从建筑物中扔出的物件致人损害，我国法律并无明文规定，所以，法官不能径直采用过错推定。第二，在这些案件中，由于无法找到真正的加害人，法院即推定该建筑物的所有住户均有过错，而由住户证明自己没有过错。这在适用程序上有问题，因为法院并没有让受害人首先举证因果关系存在，而直接让可能是无辜的住户承担反证的责任。这对于没有实施侵权行为的住户来说无疑是不公正的。

二、公平责任原则不应成为侵权法归责原则

将“公平责任原则”作为侵权法归责原则，实为不妥，主要理由如下： 1．归责原则的历史使命在于确定行为承担责任的依据，“公平责任原则”不能完成这样的使命。一个人之所以被依法追究其 行为造成损害的侵权责任，究其根源在于行为人归责的基础是什么，即将责任归于行为人的理由或根据是什么？过错责任之所以是侵权法归责原则，原因在于行为人在其主观上的故意或过失的意识支配或影响下，其行为造成他人损害，将损害后果由行为人承担的依据是其主观上的过错，一种应受非难的谴责的心理状态，现代侵权法已从古代的结果责任演变为主观归责，行为人无主观归责事由，就没有使其承担侵权责任的根据和理由，故针对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的法理。

（一）公平这一价值理念在侵权法上的适用其目的在于平衡当事人利益。

“公平责任原则”不能有效的确定责任归属。如上文所言，当行为人造成受害人损害时，将损害之法律后果归属于行为人的依据是过错或在法定情形下立法的强制规定。“公平”无法 在损害一发生就能有效的再当事人之间确定和分配责任，公平的价值和功能在于民事主体之间的利益平衡，是从客观上衡量当事人之间利益的标准。所以，损害发生意味着过错责任或无过错责任首先来确定责任的有无或大小，详言之，针对一般侵权行为，只要加害人主观上具有故意或过失，就应当承担侵权责任，若加害人主观上没有过错，就没有就损害后果归属于加害人的理由，若受害人在此种情况下对损害之发生也有过错，则受害人自负其责，受害人即使无过错，也应当自负其责。针对特殊侵权行为，只要行为人造成受害人损害，不考虑其主观过错，应当在法定情形下承担侵权责任，加害人不能举证证明其主观上无过错而主张免责。当分情况适用两种归责原则确定责任的有无或大小后，若当事人均无责任，但一方当事人受到损失且利。侵权行为成立讲究的四要件说。公平责任原则并没有充分体现出对四要件的把握性。

益明显失衡时，司法这就可以根据民法的公平原则适当在当事人之间调整和平衡利益；若双方对损害发生都有责任的话，司法者应当根据过失相抵规则合理确定双方责任，如果责任归属显然有违公平原则时，仍可根据公平原则进行利益的平衡。故，公平这一价值理念在侵权 法中的适用，仅在于平衡当事人的利益，换句话说，主要是在责任承担时发挥其独特的作用.

（二）公平原则是侵权法司法适用过程中的适用原则，并非是确定行为人责任的“归责原则”

所谓“公平责任原则”是将利益之衡量视为责任之基础，有本末倒置之嫌疑。法官在处理侵权案件时，首先要根据法律和事实，确定行为人责任问题，此即归责之过程，责任成都之后果也是归责之结果。总之，法官应当根据侵权法归责原则来确定行为人责任之有无或大小，当责任归属确定 后，即使双方都无责任，但受害人有客观的较大的损害，法官可以 根据《民法通则》第132条之规定，运用自由裁量权合理平衡当事人利益，避免明显失衡或有违正义。从这里我们可以看出，“公平”在责任归属只确定上无价值可言，仅在责任确定后可能会发生调整利益失衡的效果，这一效果完全取决于法官的自由裁量权，故，“公平”是侵权法适用过程中的司法适用原则，是民法公平 原则在侵权法上的体现，并非是归责的依据.

另外，法官运用自由裁量权平衡当事人利益时须考虑各种因素，有学者认为主要是损害程度和当事人经济状况。我认为，损害程度只能说明受害人损害对其的影响，就人身损害而言，受害 人受到严重伤害而住院，与受害人受到轻微伤害在家休养，从社会一般观念来看，前者显然比后者损害程度严重，但前者的情况给受害人造成的损失并不必然比后者严重，即利益损失与损害程度并非一一对应。当事人经济状况是当事人经济能力的具体表 现，我认为当事人经济状况不能成为法官利益衡量所应当考虑的因素，诚然，当事人经济状况比较悬殊，而双方均无过错又没有让一方承担无过错责任的法定情形，法官在利益平衡时使经济状况优越一方向受害方给予一定补偿，能够平衡当事人利益，但这是否对经济状况优越一方显失公平？经济状况相对优越在这种情 况下反倒成为承担责任的祸因！难道个人财富本身有过错？我认为这是传统社会里的一种仇富心态在作怪，这种心态必将有害 于法治社会的建立！我认为，法官在适用公平原则平衡当事人利 益时，应当考虑的因素是发生的损害本身而引发的利益及其倾向问题。详言之，若双发均无过错，受害人所受损害给另一方当事 人带来利益或受害人有为另一方当事人谋利益的意图的话，在平 衡当事人利益时可以由一方向受害人在所得利益范围内或同情之必要范围内给予适当补偿，象征性的补偿受害人造成的损害，有利于社会的公平正义.

“公平责任原则”的立法依据有学者认为是《民法通则》第 132条，我认为这也是经不起推敲的。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。首先，这一条规定是处于《民法通则》第六章民事责任第三节中，远离第一节一般规定。一般规定应当是民事责任的原则性规定，包括归责原则，而第132条规定在第三节 “侵权的民事责任”中，由此可见，立法者的意图十分明显，第132 条规定不能与第106条关于侵权责任归责原则相并列。其次，第 106条作为《民法通则》第六中的一节一般规定的第一条，鲜明的 规定了民事责任确定的基本原则即归责原则，从体系上看具有合 理性。最后，我认为第132条规定于第三节“侵权的民事责任”部分，意味着在过错责任原则和无过错责任原则指导下，公平这一 价值理念可以具有修正责任承担后的利益失衡问题，是民法公平原则在侵权法上的体现。这同时也意味着第六章第二节“违反合 同的民事责任”，在无过错责任原则的指导下，公平这一价值理念 无法适用调整当事人利益失衡的情形，因为第132条没有覆盖到 第二节“违反合同的民事责任”这一节。《民法通则》的公平基本 原则仅具有象征性的意义，在具体的法律关系中应当以法律规定为依据.

综上，笔者认为应当抛弃“公平责任原则”作为侵权法归责原 则的错误认识，无论从法理上，还是从规定层面上来看，这样的认识都经不起推敲。笔者始终认为，认真严肃的学理探讨必将有利于法学学术的繁荣和法制的进步。

[1] 张文显王轶：《构建中国的侵权行为法归责原则体系》载 《法学评论》（双月刊），1995年第6期（总第74期），第85页。

[2] 参见王卫国教授：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版；张佩霖教授：《也论侵权损害的归责原则 — 驳无过失责任原则》，《政法论坛》1990年第2期。

[3] 参见米健 《再论现代侵权行为法的归责原则》，载《政法论坛》1991年第2期：张新宝著 《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版。

[4] 参见王利明著 《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版；王利明、杨立新 《侵权行为法》法律出版社1996年版。

[5] 王利明主编《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第81页。

[6] 王利明主编《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第551页。

[7] 分别参加《德国民法典》第823条；《法国民法典》第1382条；王利明 《侵权行为法归则原则研究》中国政法大学出版社1992年版第214页。

[8] 参见《国际比较法百科全书？侵权行为？概述》第35页 转引自 王利明：《侵权行为法归责原则研究》