“没有人问我，我倒清楚；有人问我，我想说明，便茫然不解了”

——奥古斯丁

引 言

实践中由于适用不解释方法，对同一或类似案件，往往形成不同的裁判理由，产生不同甚至相互冲突的裁判结果，法律解释的思维过程，在实践中不仅仅是逻辑演绎的三段论思维，还可能是逆向裁判思维，如预设结论，继而选用适当的解释方法证成预设的结论，得出各方可接受的裁判结果，特别是在疑难案件中，这种情况更常出现，所谓疑难案件，就法律解释而言，往往归诸于三个方面，即法律本身的空缺、法律解释方法上的不确定、价值观念上的分歧，在出现法律解释方法不同导致冲突的结果时，是否存在固定的理论上设计的优先性规则？如果没有“放之四海而皆准”的方法，法律判决的正当性和合理性又在哪？是否陷入哲学上的“不可知论”？中国法官的法律解释思维又是如何？本文拟对上述问题进行探讨，以期找寻内在规律，探求有益启示，本文所探讨的解释仅限于法院或法官在法律适用过程中进行的解释。

一、法律解释冲突的多面透视

法律解释方法的冲突，通常表现为针对同一或类似案件，适用两种或两种以上的解释方法，导致不同的结果。在审判实践中的解释冲突主要表现在以下几个方面：

（一）冲突一：基于策略的解释智慧Vs.基于智识的解释假象

司法实践中的法律解释，从其根本上看，有时不是一种解释方法的选择，而是一种策略，一种考虑判决结果能够被当事人、社会所接受的发现法律原则、法律规则，追随前见的结果，而通过解释方法，为某种判决方案提出具有说服力的判决理由的策略。而“解释”这一概念营造了一种法官探寻法律真实含义的智识性追求的假象，纯粹智识上解释方法追求的假象迷惑了许多法学家，而对法律解释方法元规则的探讨面对隐藏着社会难题的疑难案件时往往会陷入困境。典型案件如表1。

表1

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解释方法分析：在法律没有明文规定对高校是否为行政主体，高校是否具有行政管理权时，难以进行文义解释，法官根据立法关于行政主体的实质含义，进行立法意图解释，将被告解释为经授权的行政主体，具有行政管理职权，而颁发毕业证、学位证，进行学籍管理为行政管理的一种，原被告的关系为行政管理关系而不是民事关系。而在行政诉讼法及其司法解释将受案范围的权利保护范围限于对人身权、财产权的保护时，原告的受教育权是否属于人身权或财产权的范围，虽然判决书并未对此解释，但显然人身权、财产权难以涵盖受教育权的概念，但如果就此驳回原告的起诉，会导致荒谬、明显不公正的结果，法官对这一法律漏洞作了填补，类推适用对人身权的保护。在这一案件中，法官为什么会如此大胆地作上述解释及漏洞的填补，从该案受理前后的各种复杂的因素，可以略窥一二。

思维步骤演示：在原告起诉前，《××晨报》就以《这起“作弊”冤案何时能平反》为题作了立场鲜明的报道，该案法官饶某曾表示，她在受理此案前看到过该报道，并从报纸上看到另一起某省的以学校为被告的行政诉讼案件，在案件的受理过程中，该法院曾邀请部分行政法学专家、学者组成的“专家咨询委员会”座谈，学者普遍表示支持该案的受理，被告对该案受理没有特别反对意见。

能够引起广泛认同的案情，舆论的强烈关注和同情，被告方相对温和的态度，法官所听闻的先例，专家学者的赞同等，这些都构成了法官受理此案的背景，各种因素的综合作用，使得法官形成了预设的结论，即受理该案不会导致被告的反对，且能够得到社会的接受，然后才有法官根据预设的结论，选择多种解释方法进行解释，甚至填补法律的漏洞。从该案可以看出，法官采取的是一种逆向的思维，即先有结论预设，再根据结论寻找适当的解释方法，形成妥当的裁判理由，再作出结论。思维过程如图1。

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图1

（二）冲突二：文义解释Vs.目的解释

文义解释与目的解释在司法实践中经常发生冲突，特别涉及到法律规定模糊、社会观念、价值观发生变迁时，按照原先的法律语词的含义解释可能会导致不公正的结果发生时，法官通常运用目的解释法，并辅之以价值衡量、利益衡量、扩张解释等方法，得出当事人或社会可接受的判决结果。典型案件 如表2。

表2

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解释方法分析：从上述两案中，可以看出同样是婚内强奸，但采用不同的解释方法，得出不同的解释结果。《刑法》第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，该条关于强奸罪的规定，没有明确在婚姻关系存续期间的强奸是否构成强奸罪，因此理论与司法实务界存在较大争议，婚内强奸案中涉及到对“强奸”一词的解释，强奸罪构成要件的解释，对保护受害人的人身权与性权利和维护家庭和社会的稳定的利益衡量，社会观念和价值取向等衡量，刑法设立该罪的目的。白某案中，法官仅仅依据文义解释，按照通常的强奸的含义，排除丈夫对妻子的强奸罪的构成，该案也反映了当时社会的男女平等意识、女性权利意识的淡薄；孙某案中，法官对“强奸”一词进行了重新解读，突出了“强”字，并从强奸罪的主客观要件分析，孙某主观上违背被害人顾某的意志，我国刑法并未排斥丈夫成为强奸罪的主体，强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权，孙某符合强奸罪客观方面要件“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”，并从刑法设立该罪的目的，即保护女性的人身权利和性权利进行解释，并进行了法益解释，认为夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务，反映了当今社会权利意识的觉醒，反映了夫妻性关系是一种平等、对应的权利义务关系，同时体现了法官对保护个体权利与维护家庭、社会秩序的价值衡量。具体如图2。

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图2

（三）冲突三：传统解释方法Vs.法律论证方法

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解释方法分析：上述两案均碰到了案件事实难以查清、道德危机，但两案均没有达到好的社会效果。徐某诉彭某案，法官在事实推定上适用“大致推定”原则，在责任分担上，采用公平原则，蕴含了保护人身权的意旨，并运用日常生活经验、常理进行推理。但却做了错误的认定。“按照日常生活经验，倒地的原因确实有外力和自身原因之分，但在具体个案中，当事人倒地究竟是外力所致还是由于自身原因，却是无法单纯运用日常生活经验就可以确定的，必须借助相关证据予以证明。一审法院仅以‘双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实’以及‘被告也未对此提供反证证明’为由就直接断定原告倒地系外力所致，这一‘推论’显然与人们的日常生活经验相悖。”

该案还涉及到一个道德难题，即对于倒地的老人，扶还是不扶?实施救助行为能否认定其为侵权行为人？该案还被众多媒体报道，舆论一边倒同情彭某，法官在进行解释，构建判决理由时，采取三段论式的纯粹逻辑推理，没有把该案可能伴随的道德风险和社会效果纳入视野，没有采取有效措施应对媒体、舆论，二审以后，彭某自己承认与徐某碰撞，二审和解的内容没有公布，引发各方猜测、怀疑，裁判难以服众。德国法学家阿列克西明确指出：“判决牵涉的往往不仅是一个法律判断，也可能是一个道德或正义的判断，即价值的判断。没有评价，法律寸步难行。判决要处理的问题不是直线的，一个案件仅依靠法律按照逻辑三段论不一定能解决问题。”

王某诉许某案同样出现上述问题，但其进步的地方在于庭审时邀请社会公众参与旁听，公布的信息更多，并且一审淡化原被告是否相撞，而界定为交通事故，使得负面舆论减弱。

具体如图3。

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图3

二、理论证成：法律解释的理念更新

（一）解释方法：从绝对的形式主义或实质主义走向二者的融合　

法律解释根据形式主义和非形式主义的表征可以分为形式主义解释和实质主义解释。形式主义解释包括文义解释和体系解释；实质主义解释包括目的解释、意图解释和社会学解释等等。

形式合理性和实质合理性往往对应着这两种解释。一方面，为了确保裁判的确定性、可预测性，维护法律的稳定性，尊重法律权威，维护法律秩序，法官天生是保守主义者，注重和恪守法律的形式合理性，在多数情况下，法官会先沿用形式主义解释；另一方面，法官同时也是实质正义的维护者，当用形式主义解释会偏离、背向或侵害实质正义，或受到自己的经历、经验、价值观等影响，或考虑法律之外的各种因素，如公共政策、大众观念、整体社会利益和社会目标等因素，法官往往会通过直觉先得出结论，放弃形式主义解释，直接采用实质主义解释。无论追求形式合理性还是实质合理性，均有利弊。司法应在形式合理性与实质合理性之间谋求融合，通常情况下，先适用形式主义解释，如果出现明显不公正时，用实质主义解释加以修正，在先采用实质主义解释时，也应考虑最低限度的形式主义，只有当二者不具有任何的共溶性时，才对实质正义加以维护。

（二）解释方式：从封闭性走向开放性　

传统的诠释学解释理论认为，法官只要与解释文本即法律法规进行交流，在封闭的法律体系中解释法律，在事实与规范之间来回穿梭，进行简单、静态的线性的逻辑思维，得出合法性的裁判结果即可。现代商谈理论、修辞学理论、论证理论等认为，司法的过程，是一种说服“听众”的过程，在说服的过程中，法官要通过与当事人、社会公众、自己等听众进行商谈对话交流，从而说服“听众”，最终达成对法律的共识，使得裁判结果能被各方所接受，听众也成了塑造法律（作为推理大前提）的主体，而对于最优方案的选择过程是一个动态的论辩过程，为追求结果的可接受性和合理性，法官往往根据公共政策、公平正义原则、常识情理、民俗习惯、公共利益即法律上的“便利”等多种标准中的一项或多项对法律解释的后果进行评价。

并运用逻辑学方法、修辞学方法、对话方法等进行解释，自此，法律解释具有开放性的品格。法律论证的正确既依赖于论辩程序的合理性，又依赖于其结论的可接受性，即依赖于论证的一致性、融惯性、普遍化真诚性的要求，又依赖于法律共同体成员共有的价值与规范。

（三）解释权限：从绝对的服从走向服从与创造的统一

一方面，根据法治的要求，法官应忠实于法律，表现出对法律的绝对服从，从法律解释上讲，就要首先使用文义解释，辅之以体系解释、扩张解释、限缩解释、语法解释等，忠实于法律原意，不能超出语义的最远射程，改变编制法律的材料。但另一方面，共性的法律与个性的案件之间存在需要弥合的缝隙，需要法官在一定条件下，行使自由裁量权，不拘泥于法律条文，运用价值衡量、目的解释等方法，进行创造性的解释法律。在特殊情况下，如“出现矛盾的、多解的法律、法律漏洞、法律与基本的价值出现严重背离等情况，法官需要形式自由裁量权，进行法律内的续造或价值衡量。”

法官对法律的服从是原则，而法官的创造是有条件的。英国法官丹宁勋爵曾说过“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平”。

据此，“熨平法律皱折”是自由裁量权的施展范围，“改变法律编织物质料”则超越自由裁量权限，超越解释的限度。法律解释的过程是服从与创造的过程，法官既要遵从法律规范本身的意义，又要以公平正义为价值取向，实现裁判的法律效果和社会效果的统一。

（四）裁判思维：从纯粹逻辑演绎走向逻辑演绎与利益衡量的共存

传统的解释过程往往仅仅遵循逻辑三段论的演绎，机械的按照法律自身的逻辑去解释和适用，但是随着社会生活的丰富、复杂，介入案件的因素越来越多，利益冲突呈现多样化、复杂化，不同的利益背后代表着不同的价值，这种情况下，法官往往通过以价值为导向的利益衡量，对案件各方当事人利益、当事人利益和社会利益之间的关系进行价值评价，确定其各自在法律价值体系中的相应位阶，从而选择优位的价值准则，进行利益衡平或选择。

但是利益的衡量不能代替法律本身，法律实践中的主流思维却是靠简单的逻辑来支撑的，法律意义的固定性是法制得以可能的前提，法律语言流变的同时，也存在着意义的相对固定性或稳定性。许多的简单案件直接运用就可以推出判决结论，有法官认为80%的案件都可以通过三段论推理加以解决，法律解释的明晰性原则也是靠三段论来支撑的。

在针对一个具体的案件所做出的法律决定中，在大多数情况下无法指根据一个规范来完成，而必须是多个规范，而且这些规范相互之间的关系以及各自对该案件的影响必须合乎逻辑且具有充分理由。

这就要求法官在进行法律解释时，既要注重形式主义的逻辑思维，又要注重以价值为导向的利益衡量，使得裁判结果具有合法性与合理性的统一，具有当事人和社会的可接受性。

三、方法与步骤：法律解释规则的多重建构

（一）识别规则：法律解释抑或法律漏洞

法律适用的过程包括法律解释、法律漏洞的补充、超越法律的造法，在法律解释的过程中，不可避免的要对上述三者进行识别，明确各自的适用范围和条件，以免产生误用。法律适用过程如图4所示。

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图4

（二）优先性规则：冲突选择与补充适用

现代生活的复杂性，个案呈现的丰富多样性，媒体的迅猛发展、人们维权意识的增强，一方面，法官这作为公平正义的化身，负有教育、引导、评价行为、弘扬法治、弘扬社会主流价值观的责任，司法裁判的过程中，不能机械地适用法律、解释法律，追求纯粹的“形式正义”，机械地适用逻辑三段论，得出看似合法性但不合理，不能为当事人、社会所接受的裁判；另一方面，法官不能置法律的安定性、稳定性功能于不顾，直接转而采用利益衡平、目的解释，依据道德、人伦等，绝对地追求所谓的“实质正义”，导致自由裁量权的滥用，司法的恣意妄为，笔者建议在解释的过程中，做到“形式正义”和“实质正义”的统一、形式主义解释方法与实质主义解释方法统一、服从与创造的统一、逻辑演绎与价值衡量的统一，注重解释的开放性，以裁判的可接受性、个案的公平正义为目标。具体适用规则如下：

1.将解释方法整合为四类。一是以文义解释为中心，以体系解释、扩张解释、限缩解释、反对解释、明示其一即排除其他为辅助手段，对文义解释进行强化；二是目的解释为中心，以法意解释、合宪性解释、当然解释为辅助手段，对目的解释进行强化；三是价值衡量或利益衡量归为一类解释方法；四是社会学解释、比较学解释、判例解释等归为其他解释方法。

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2.对四类解释方法进行排序。首先采用文义解释方法，其辅助方法加强；其次，用目的解释方法对文义解释方法进行验证，看文义解释是否查处立法目的、意图，是否会导致明显不公正或荒谬的结果，其辅助方法加强；再次，以价值为取向，对当事人之间的利益、个体利益与社会利益进行衡平，并且法官的价值判断必须忠于法律的精神和基本价值以公平正义为核心的价值趋向，与社会的主流价值观一致，以公共政策、资源分配以及公共利益保护的角度作为补充性价值。最后通过社会学解释、比较学解释、判例解释方法，对裁判理由验证，是否实现两个效果的统一，最终形成当事人、裁判者、社会公众都可接受的裁判。

3.将法律论证贯穿于解释的全过程。在用传统解释学方法进行解释时，将法律论证方法，如修辞学、对话商谈、论题学、语用学、逻辑推理等多种学科知识、方法寻求法律实践问题的解决，贯穿于法律适用过程，形成一种动态的、互动的过程，将法律和道德、论理等通过言说原则加以联结，增加解释的灵活性，以达到说服“听众”，达成共识的目标。具体如图5所示：

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图5

4.传统解释内部的冲突处理规则

　（1）文义解释之间产生冲突的适用规则

当普通含义与专门含义相冲突时，则适用专门含义取代普通含义。对于普通含义，可以借助权威的词典、教科书或者法律的惯例、历史著作或文学作品获得帮助。当根据主要含义，即最普通常用的含义将导致荒谬结果时，法官应当退而求其次要含义，即该语词包含的其他层次的内容。当法律规范的文义比立法意图狭窄时，则扩张其含义，以符合立法意图，当法律规范的文义比立法意图过宽时，则限缩其字面含义。当出现“边际含义”，即两个事物相互联系的含义，则应对法律全文进行关注，进行语境解释和体系解释。如“金鱼”是否是“商品”，“番茄”是否是“果实”？当概括性用词与特定性用词相冲突时，不得损害特定性用词，确认概括性用词应根据法律全文进行考虑。

（2）文义解释与法益解释产生冲突的适用规则

文义解释与法益解释相冲突时，运用普通含义会导致不协调、荒谬、不便利的结果，不符合立法意图时，法官可以根据立法意图改变法律用词的含义或者插入一些可以认为是立法意图中必然暗含的意义，或者省略字面含义的某些内容，以免出现荒谬的结果，即使法律规范本身用词清楚明了，只要不符合立法意图，也需加以修正，这是英国的黄金规则，对我国具有借鉴意义。

结语

一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律，形式正义与实质正义都是法治的应有内涵，法律稳定性、权威性离不开对形式正义的追求，形式正义是基础，但形式法治有其固有的缺陷，形式正义的缺陷离不开实质正义的补充，实质主义的解释在实现个别正义时有更大的灵活性，法治的实现是形式正义与实质正义的双重实现，法律解释的圆满也同样是形式主义解释与实质主义解释的有机统一。