摘要：民间法研究已有长足进步但仍无法融进法学主流，理论提升不够是重要的原因。既有的研究由于自我限制于法学的规则思维并假定民间法为既定规则，忽略规则与时代间的互动及可建构性，使得研究陷入迷津。要提升研究的理论层次，有必要将其与当代中国社会转型提出的公共性重构勾连起来并作为时空背景，研究要反映与回应时代内在精神与要求。乡规民约在宋朝产生的逻辑对当下研究有很大启发，民间法研究必须要重构关于法治的思考，并以此反观与提升研究的品味与理论层次，促进民间法功能认识的清晰化。 关键词：民间法功能；公共性重构；自由精神；建构性 当代中国对民间法的认识已开始发生变化，对于这点，既可以从作为知识生产现象的民间法研究规模不断扩大的事实中获得验证，还可以从司法对民间法吸纳的实践及相应制度规章的构建中发现端倪。正在发生的变化击穿了以往那种认为民间法是落后、粗陋规则看法和观点，证明了民间法可以与法治中国建设相得益彰。但研究的繁荣与司法进入，掩饰不住的却是民间法研究整体格局与理论层次的不足，对此，谢晖教授曾忧心忡忡地指出，“民间法研究作为法学研究的一个重要论题，在我国法学界开展已经有年。但它至今在我国主流法学体系中的地位和作用却相当有限，林林总总、汗流充栋的法学教材几乎不给其任何地位。”[①]对于该问题其虽然有所回答但并没有展开，故而有必要具体而深入地探析和回答“谢晖之问”。 有论者曾这样写到，“‘理性化’是法律发展的一个基本趋势，而且是一种无法阻挡的趋势。……依附在新的文明形态之强大势能上的法律制度，无疑有‘消磨’当地传统、‘归化’社会意识的能力。传统在远去、习惯在消亡，历史甚至根本就没有为我们留下黯然感叹的时间。……但是，习惯法自身所蕴含的理性内涵同样也不容忽视。”[②]之所以不厌其烦地要引用这段语言，就在于其所包含了本文所需要讨论的基本问题，亦即：一方面将制定法视为理性之物，另一面则假设民间法具有理性内涵，并因此为民间法能与国家法发生关联而自喜。这种观点在我看来，与将传统中国的刑律比附为现代法律体系所反映出来的问题是一样的，[③]有必要加以反思。 立基于此，本文需要/将要讨论的问题有：第一，当代民间法实践与研究是在何种社会背景中展开的，这一时空背景对民间法及其研究提出了何种要求？第二，既有的民间法研究进路都有哪些？它们为什么不能回答“谢晖之问”？第三，传统社会中的乡规民约构建起来的内在逻辑是什么？能给我们带来什么样的启示呢？第四，今天的民间法及其研究欲回答“谢晖之问”，回应时空的内在精神要求，应该如何转向与提升？ 一、公共性重构与民间法 对于公共性，马克思、韦伯、滕尼斯、阿伦特以及哈贝马斯等西哲都进行了充分的研究，但本文的意图并非是对公共性概念本身予以辨析，故而需要采纳的仅仅是一种最为普遍性的定义，以此来作为我们观察与分析民间法可能功能的视角。对于公共性，黄平认为，“公共性是人为的，是促成生活在社会中分离的个人联系起来的产物，也就是公共领域。”“公共性包含着一种认同感，正是这种认同感，才使我们聚集在一起。”[④]体现公共性内在精神的往往是社区，一般来说社区往往具有三个基本特征：“一定地域有组织的人口；多少完全根植于它所占领的土地；个人生活在相互依赖的关系里。”[⑤]在这个社区中生活的人们，往往相互之间有着基本的了解和信任，对社区具有认同感；由于社区是由自身支持与建构的，人们一进入社区中就能获得一种认同感；同时，社区中还有一种凝聚力，亦是说，大家在遇到灾害、挑战或风险之时，相互间能协作与帮助。当然，还可以/必须追问的是，公共性是由哪些要素支撑而构建起来的呢？一般认为，公共性是由两个基本层面的要素支撑构成，亦即经济层面与文化（包含制度）层面。经济是保障社区能够顺利运转的基础，这点从传统社会中存在的宗祠、公田以及当代社会中的集体经济所发挥的实际功能就可以管窥一斑，反之，要是经济要素开始发生坍塌的话，那么公共性可能也会受到影响；文化则是保障认同感与行为一致性的软性要素，文以化之，没有文化潜移默化的影响，生活于特定空间的人们就不会形成“我者–他者”的区分意识，而没有内外的他者，就不能衬托“我人”的内部凝聚[⑥]，则会导致群体无法以生存下去，制度则是保障社区中人行为有章可循、保障文化能深入人心、保障秩序能够生存的要素。 无疑，公共性概念是在反思现代化的过程中逐渐被发现与重构的。之所以要反思现代化，根本上就在于要反思现代化所挟裹的市场经济、私有制及原子个人假设等要素。中国进入到世界结构之后，公共性倚为基础的经济条件就开始发生急剧的变化，如传统社会中的宗祠、公田要么被划归为私人所有，要么被收归为国家所有；[⑦]随着改革开放与市场经济的深入发展，对传统社区形成了更强有力冲击，使得社区、公共性开始出现了失落的迹象，恰如董磊明、阎云翔等人的研究所指出的那样，当代很多中国农村都已出现溃败迹象，[⑧]中国式的个人主义也开始侵蚀社区与公共性。[⑨]当然，中国社区及公共性的被腐蚀并不仅仅是由于市场经济与个人主义理念所致，特殊的中国道路发展——政府推进型发展模式——也在一定程度上起到了推波助澜的作用。恰如上文所指，作为体现公共性精神的社区是与特定空间、地域及地理环境紧密地勾连在一起的，不可否认，空间仅仅是皮相层面的要素，更为紧要的是聚集在特定时空结构中的人们相互间形成的隠而不显的、错综复杂的社会关系与信任机制，而这些随着城市化的不断强制推行而其中尤以村改居为甚使得特定时空中人们的社会关系受到了极大的破坏甚至是根本性毁灭。上述问题的存在，意味着说公共性重构与社区重建对于当代中国来说显得格外重要。 失之东隅收之桑榆，现代社会的发展一方面破坏了社区建设与公共性赖以为凭的经济基础以及重构了与其相依相伴（社会）空间结构，但另一方面由于现代国家的建立，使得空间中的人们既能够与国家相互间发生关联并产生国家认同，同时，国家也能够为社区建设与公共性重构提供所必须要的经济基础。可以断言的是，当代社区建设中的经济要素更多的是至上而下而获得的，但不得不指出，公共性重建不仅需要外部奥援，更为紧要的则是，内部自发行动的产生。奈曾指出，国家建设不能仅仅重视硬实力而忽略软实力，在当代软实力可能更为要命，而“软实力大部分来自于一个国家或组织的文化中所体现出来的价值观、国内管理和政策所提供的范例，以及其处理外部关系的方式。”[⑩]沿着奈的观点得到的启发则是，当代中国无论是乡村社区还是城市社区的公共性重构都必须要重视文化因素，当内部自发行动与文化要素相融合在一起，再与至上而下的经济要素相结合，体现公共性的社区重构也就有可能产生希望了。 民间法本身既是一种文化的体现又是一种规范的制度形式，它从内容和形式上满足了作为公共性基础的文化要求；同时，民间法作为特定组织空间中的人们相互间自发协商而产生的，既是给予的更是建构的，理论上说这必然会极大地催生甚至是提升受制于其的人们的公共精神。所以从学术研究的应然角度看，在展开民间研究法之时，是没有任何理由能够使得我们忽略民间法在公共性重构中的重要功能，但遗憾的是，当代的民间法研究者们却在有意或无意间放过了这一极为重要的问题。行文至此，一个需要不断追问的疑惑就开始在笔者的大脑中不断地生成与盘旋，即，当代民间法研究表现出来的知识形态、研究进路都有哪些，又是什么原因使得研究者们没有发现与研究民间法的应然的、内在的功能与使命呢？ 二、民间法研究进路与问题意识缺位 作为一种知识现象的民间法研究已呈现出一种欣欣向荣的格局，甚至有人还断言，“在当代中国色彩斑斓的法学学术思想格局之中，民间法的研究已经越来越受到重视，民间法也已经逐渐地由学术的边缘地带向学术的中心地带过渡了。”[11]是啊，要是单纯地从民间法知识生产的数量角度来看的话，欣欣向荣的判断是可以与现实相互印证的。但学术研究更为紧要的则是知识生产的增量，套用邓正来所言即“有关知识传统与增量的关系的铁律。”[12]这意味着，需要对民间法研究的整体质量进行重新梳理与评估，当然民间法研究成果的凸显与中国法学整体质量也是内在关联着的[13]，但这种可能性并非是本文欲讨论的对象，在此不表。要回答“谢晖之问”以及“何为民间法的功能与可能贡献”之类的问题，第一要务则是需要仔细地分析与否思当下民间法的研究格局与进路。 对于民间法的研究格局应该如何进行类型化区分，不同的学者显然有着不同的界定方式与标准，如魏敦友就是以研究者如何界定民间法的标准为准则，将既有的研究区分为三种基本类型：本土资源论中的民间法、规范视角中等的民间法与法律文化思维下的民间法。[14]笔者则是以研究方法作为区别标准，将既有的研究类型化为价值法学方法下中的民间法研究与社会实证方法中的民间法研究。[15] 价值法学方法作为一种研究方法，“强调抽象的价值分析在法律研究上的重要性”，[16]以价值选择、判断及三段论为内在架构开展研究。价值法学方法下的民间法研究通过很多具体知识形态来加以表现：民间法概念与特征的辨析研究、“国家—社会”二分框架下的选择研究以及民间法正当性证成研究等。在笔者有限的阅读范围中，张镭、于语和等学人的研究是第一种进路的代表，如在《论习惯与法律》一书中，张镭就从“法律渊源、社会主体日常交往、国家与社会关系、权利义务关系以及集体交往”等不同视角对民间法概念进行了反思与界定；[17]于语和则认为，“民间法具有民族性、地域性、权威性与强制性、传承性与变异性、便捷性与经济性等特征。”[18]“国家—社会”二分框架下的民间法研究作为一种被广泛采用的研究套路，论者们往往偏好通过立场调整来表明对民间法的态度，对于这点，汤唯的概括无疑是全面的，亦即形成了“二元关系说”、“互补关系说”、“转化途径说”、“利用改造说”等观点。[19]对民间法的正当性进行的证成研究，也是极为紧要的一种进路，借助于法律多元理论论证民间法正当性，认为“即使是在当代最发达的国家，国家法不是唯一的法律，在所谓的正式法律之外还存在大量的非正式法律。”[20]借助于吉尔兹“地方性知识”强调民间法的特殊性而展开的研究，亦或直接讨论的方式认为民间法的效力基础在于“社会权力与国家权力。”[21] 价值法学方法支配下的研究对民间法在法制建设中功能的重新发现发挥了不可替代的作用，瑕不掩瑜，这一进路中的研究也存在或隐或显地的毛病。如对民间法特征的勾勒，往往更多的是在与国家法相互比照的基础上形成的，国家法被认为具有——“调整行为关系的规范，由国家专门机关制定、认可和解释，以权利义务双向规定为调整机制，依靠国家强制力保证实施。”[22]——四个方面的特征，从而民间法也就具有了相对应的特征与概念界定。在此过程中，民间法区别于国家法的根本性要素为何？它们内在相通之处又在哪里？民间法在秩序重构、法治中国及法学时代的意义为何？等之类的问题则被忽略和遗忘了，而这些本应该是法哲学、法理学视角下的民间法研究应该分析与回答的问题。 社会实证方法中的民间法研究是另外一种进路，该方法下的研究主要是以有关民间法的社会事实为研究对象，[23]进而民间法的制度分析研究、民间法在司法与纠纷解决过程中的作用研究以及民间规则的法人类学研究都能归纳进这个范畴之中。制度分析下的研究主要是以民间规则、乡规民约等作为直接或间接的分析对象，如雷红伟对畲族家族法规则、变迁与功能的分析，[24]再有如李学兰通过对滕头村20年来的17件村规民约的整理与分析，[25]虽然她们都将自身的研究嵌至于民间法与外部互动的框架中，但将民间法视为是一种当然存在的假设则是她们共通的内在研究前提。当然，也有论者以民间法在司法或纠纷解决过程中的事实与功能为研究对象，如张建就认为民间法在司法过程是从“影响当事人主观构建、影响法官关于事实的构造、作为裁判规则和增强裁判的说理效果”四个方面发挥功能的。[26]法人类学作为“一门需要田野调查和描述说明其奥义的学问”，[27]其主要是以初民社会的规则为研究对象，其中具有代表性的如徐晓光对庙山县苗族的鼓藏节上的仪式与礼物流动的研究，发现鼓藏节上的礼物有着很强的文化味道、社会功能和象征意义。[28]再有如周相卿对台江五村寨苗族习惯法中的结婚规则内容的研究，发现蛊鬼禁忌、婚姻神判及祖先禁令等仍然主要重要因素在规训当地苗族人对婚姻的理解及规则。[29] 毋庸置疑，社会实证方法下民间法研究进路的发现为民间法研究格局打开了另一扇窗，吹来了徐徐新风。但一个紧要的问题则是，这一进路中支配研究的内在假设却是致命的，论者们都将民间法视为是一种既定的、先定的和给予的规则，可能恰恰也是这一未被察觉的前提，使得研究者们为了寻找到暗合假设的民间法，不得不迫使研究对象越来越基层化、越来越边缘化，使得民间法研究失去了可能的重要研究对象之一：当代都市中的民间法。 经由上述，可以发现，不同法学方法下的进路对民间法功能的重述、知识增长等都发挥了各自不同的功能，但它们又都面临着各自的难题与问题，如果说价值法学方法中的研究由于套用国家法框架、急于做出价值判断而忽视民间法自身特性，那么社会实证方法中的进路则由于过分地受制于民间法的既定事实而忽略思路的拓展。仅仅看到各自的问题显然是不够的，还必须要发现导致上述两进路陷进研究的泥淖和迷津的根本性原因。对此，在我看来，忽略了对“何为法律”、“何为民间法”、“何为法治”“何为法治理论”等根本性问题追问、缺乏根本问题意识的支撑的民间法研究有如暴风雨中的小草一样，而在这点上两个进路无疑找到了共通之处。 三、秩序重构与民间法——历史上的经验 鸦片战争之后，中国不仅受到了西方国家在政治、经济与军事上的挑战，更为紧要的更在于文化上的挑战，这点从在1858年英国在与清朝签订《天津条约》时坚持要将“夷”纳入条约并禁止该词使用中就能得到启示。[30]落后的现实与自信满满的文化相互间的不断背离，使得时人的文化自信心越来越弱，也导致“全盘西方”等观点粉墨登场。其实，中国输进国外文化，接受它文化的挑战，并非肇始于鸦片战争，早在魏晋南北朝、明末清初时同样也有过类似的经历，只不过当时没有现实的具体挑战相伴随，而被时人予以化解。勾勒这段历史，是为本小节勘验与讨论民间法在两宋尤其是南宋对秩序重构所发挥的作用，以及为审视当下以及未来民间法可能发挥的功能提供一个可作为参照的历史背景。 佛学的引进及其在当时中国的广泛传播，使得儒学在秩序型构中的功能受到了极大的挑战，这点一直延续到宋朝。以今天的眼光看来，北宋显然是各种思想的竞技场，其中比较重要的就有如佛学与儒学相互间竞争，两者都试图为当时社会秩序正当性提供论证，同时，在儒学内部还存在王安石为代表的新学与道学间的博弈，新学与道学间的区别主要在于：“第一，新学并不承认先内生而后外王，而是认为两者是可以割开的；第二，新学在内圣方面并不拒绝佛学。”[31]为此，可以说新学是介于佛学与道学之间，是对后两者的综合与平衡。显然，关于秩序理论的百花齐放也带来了思想上的混乱。对于这点，从后来南宋学人对北宋沦陷以及官员纷纷投降问题的检讨之中就可以发现端倪，在他们看来作为一种可耻的现象，是与新学、佛学思想内在地关联着，“他们君臣（指神宗与王安石——笔者注）两人对佛学采取一种完全开放的态度。”[32]以今天的眼光看来，佛学与新学与当时的政治经济社会现实的内在要求明显的发生了鸿沟，当然就思想论思想而言，佛学在当时作为一种广泛传播并存在的客观社会事实，故意忽略、假装看不见的鸵鸟思维显然是行不通的，利用儒学的框架来化而非囫囵吞枣、生吞活剥地借鉴佛学知识才是一种可行的路子，使得中国思想能够回归中国。正是在这种思路中，理学思想逐渐地浮出水面并初勾轮廓，理学“相信理——意味原则或理性——充盈于天地之间，无时无处无事不在。”“理指存在于万事万物之中、永恒不变的非物质性原则。”[33]这种永恒不变的事物之理，可以投射到世间存在的各种具体的组织、结构或制度中，有关家族、宗族组织、乡规民约与观念的重构与正当性证明，折射的就是理学的基本思想。 需要注意的是，我们既不能忽略也不能过分地放大文化、思想要素在秩序溃败中发挥的作用。北宋的朝代更替与秩序瓦解的根由，显然不仅有文化、思想原因，经济形态以及社会结构的变迁发展也是十分紧要的因素。宋时期的商品经济实际已得到大规模的发展，许倬云曾指出“松台经济形态，最宜注意处当在区域之间的商品流动数量相当巨大。宋朝税收中商税颇为可观，一些交通要道、水路码头，货物来往量大，商税征收额也大。”[34]当然，在这里我们无意对商品流动的规模进行评估，提出这点更想点明的是，经济的发展带来的必然后果则是人口流动，大量的人口流动定则会给当时的政府带来空前的挑战：第一，人口流动向重要区域流动，会给当地的社会管理带来麻烦，无序的人口流动往往会是社会失序的前奏；第二，人口围绕商品向重要区域的流动会不断地抽空乡村，破坏那个时空中的乡村秩序。对于这点，李建斌在对传统社会中宗族的发展流变史进行考察时就曾指出，“宗法伦理、道德礼法观念逐渐淡漠，社会各阶层流动不定，基层社会秩序陷入混乱。”[35]所以当时的统治者必须要对社会结构的变迁带来的挑战作出回应，建构新的治理模式，以维护帝国的统治。 上述两个内在原因都使得当时的秩序逐渐崩溃，更要紧的在我看来在于，当时思想与社会间的内在紧张所带来的挑战才是更为致命的。要是采用将内生与外王割开讨论的新学观点，必然意味着要建立一个维系秩序的全面而完整的他者监控系统，从政府管理维度看则是广泛的正式的行为控制与纠错系统机制，虽然商品经济在宋朝已有显著发展，但依然无法改变的事实是当时的中国依然是一个农业为根基的国家，[36]显而易见，一个以农业为底子的社会肯定是无法支撑庞大的、正式的官僚系统的，其实这点即使到国民政府时也没有能从根本上发生改变。这一内在张力无疑是直指当时的根本性弊端的，要恢复秩序与维护帝国统治，形成整体的、微妙的平衡状态，最为根本的还在于让社会（暂且套用“国家–社会”二分框架）进行自我管理、监督与约束，宗族与家族作为行为监控者与秩序维护者的地位也开始逐渐地从思想与制度上开始落实下来。对于这点，我们可以从朱熹的思想世界中国窥见一斑，“朱熹的设计方案表现为试图把存在于门士族阶层的等级森严的宗法制度逐步改造为适用于社会各阶层的行为规范，并力图通过设立祠堂、族田、族长等举措构造起新的家族制度和家族组织将分散的小农重新组织起来。”[37]而在《吕氏乡约》中就明确规定到，“约众公推‘约正’以行赏善惩恶之事。”对此萧公权评价到，“《吕氏乡约》于君政官治之外别立乡民自治之团体，尤为空前之创制，于宋代明代之乡官、地保等辅官以治民的职务相比，乡约乃是一个自动、自选和自治的组织。”[38]周銮书等人在对流坑村董氏家族千年不散的内在奥义研究时就发现并指出，公共性精神的维系不坠是内在的根本奥义，而公共性则是通过“广置族产、确立宗子制以及修建族谱”[39]等机制来加以保障的。 经由对乡规民约在传统社会的秩序重构与维系历史经验的勾勒与描述，意图在于指出：第一，民间法/乡规民约在传统社会尤其是南宋之后的秩序构建中发挥了不可替代的功能；第二，民间法/乡规民约体现了以家庭、家族为核心的独特的公共性；第三，民间法/乡规民约其实从来都不是一个预先给定的文化或制度，它仅仅是生活于特定时空结构中的人们为了秩序形成而建构的产物。 四、法学的时代与民间法的可能贡献 当下中国正处于社会转型的关键时刻，社会应该往何处去以及应该型构出何种理论来反映与引导时代的转型似乎显得格外的重要，不同的理论纷纷登台竞技。[40]民间法研究的兴起尤其是对传统社会中乡规民约对秩序维系重要性的描述，可能会给人一种主张复古、回归既往的初步印象，故而不得不指出的是，民间法研究不会也不应该简单地回归既定的民间法规则系统与秩序之中，实际上，经由对民间法适用尤其是传统社会中民间法功能研究，而能证明出任何一种规则系统都应该是与时代的文化、思想以及经济、社会条件相暗合，只有这样才有前途。罗素曾指出，“中国人要用这样一种敢于怀疑和发问的精神建设一种与其鼎盛时期的旧文化相媲美的新文化。”[41]这样的规范性要求显然是可以套用为对民间法研究的期待，民间法研究必须要转向，当然这并非是全盘地否定既有研究的贡献，而毋宁是说，民间法研究需要建立与增强自身的学术视野与问题意识。 恰如上文条分缕析所指出的那样，无论是价值法学视角下的民间法研究亦或是社会实证维度中的民间法研究，都由于将研究的着眼点立基于某种理论框架或纯粹的规则、社会事实视角，使得既有的研究陷进了具体而琐碎的就事论事的泥淖之中，阻碍了从更为开阔的视角与宏观的层面来思考如何研究民间法。在这个角度看，贾焕银的反思是令人深思的，“现行研究却事实上忽略高层次制度的差异，而将‘制度’本身视为是一种不需言说的既定存在，一种既成事实，而使其自身陷于形式化、表面化的境地。”[42]将民间法研究嵌入进公共性重构这一经济、社会以及文化、思想背景之中，在我看来，不仅能够从理论上自圆其说地拓展民间研究领域，更能够提升民间法研究的理论层次。一如我们所知，由于民间法论者在对其进行界定时总是喜欢采用一种既定的假设前提而忽略其建构性的一面，导致相关研究对象不断的边缘化而忽略都市空间中正在生成的秩序及型构秩序的内生主导规则，这点简单地勘验民间法知识的生产状况就可知。对于这一前提假设如何生成的问题，无疑是值得我们进一步加以追问的，我的一个基本判断则是：该问题的形成与论者们比照国家制定法来研究民间法有内在的勾连。 鸦片战争后，对当时被挟裹世界结构的中国来说，最为紧迫的历史任务就在于摆脱西方列强的肆意掠夺，实现民族独立自强，西方法律制度作为一种引导和推进社会变革的力量被中国不断地移植或复制。在这一历史进程中，后发型中国逐渐地形成了具有特色的“政府推进型”发展模式，移植–复制进来的法律制度从上层体制、制度与机制构造的形成角度看是满足了要求，但基于社会视角来说如此的法律制度仅仅只是一种外在的赋予。所以说，从这个维度来说，民间法研究与国家法移植分享着共同的思维方式：将制度视为是一种外在于特定时空的结构形式，如果说移植式立法（正式法制定）对西方法律制度采取的是拿来主义态度，那么当下的民间法研究对乡规民约、纠纷解决制度–机制何尝不是一种拿来主义态度呢？！只不过由于民间法研究的对象与乡土社会、初民社会密切地联系在一起而使我们容易忽略这点。以往在阅读魏敦友的相关论著时，对其中的一个判断——“随着中国历史逐步完成从传统到现代的转换，中国正进入一个全新的法治时代。与此同时，中国思想也将迎来它的现代形态，进到一个全新的知识时代——法学时代。”[43]——总是不以为然，认为不过是语前人之言，是对正在发生的变化的事实描述。但是，经过反复地咀嚼其所言，同时结合黑格尔对自由精神的论述时，才开始从迷迷糊糊到似懂非懂再到恍然大悟，法治中国并非是说社会各方面运行做到了“有法可依、有法必依、违法必究、执法必严”的状态就能真正地满足法治中国、法学时代的要求了，更为紧要的是，法律规则之下的人们要通过自己的行动来为自己定规立制，法治中国与法学时代需要人们自己为自己立法。 当我们能够洞见到这一命题之时，有关民间法研究的转向与可能功能也就开始逐渐明朗起来了。不错，以规则、文化形态存在的民间规则作为社会事实，固然是民间法研究的对象，民间法如何进入国家法法制实践也应该是研究对象，但我们对这些问题的分析必然要以对“何为法治”“何为中国法治”“何为法治理论”的讨论作为根基。“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成了法的实体和规定性。”[44]黑格尔对法律与精神关系的理解，给民间法研究带来的启发则在于，我们要以自由之精神、自己为自己立法的时代使命感来检阅各式乡规民约、纠纷解决制度以及机制，恰如谢晖所言“在法治现代化进程中，我们尊重小传统，绝不是不分青红皂白地符合小传统。我们只有深入研究之后，沿波讨源，条分缕析，才可能得出一个相关的更好的结果。”[45]作为文化或思想的民间法、作为制度及规则的民间法不仅是给定的，更是建构的产物。 犹如如宋朝的乡规民约、宗族组织等制度形态、组织样式反映和满足了当时时代的经济、社会、文化、思想的内在要求那样，今天中国的民间法研究与制度构建也应该反映和满足我们这个时代对社会转型、脱嵌与再嵌入及公共性重构的内在精神与要求，这应该是当下民间法可能发挥的功能的着力点之所在，也是民间法研究最为重要的历史使命了。只有作为国家根基的社区获得秩序，国家才能有序。民间法既能作为社区进行自我管理的内在规范，更为重要的是，在民间法重构过程中，又能培养受到规则规制的人们的认同感、安全感，增强社区的凝聚力，不断地促进公共性的再生。经过否思当下关于民间法思考的假设与前提并以历史经验为参照后会发现，民间法当然是可以与法治时代相生相伴，并真正地作为法治的共生力量。“周虽旧邦，其命维新”，[46]这用来形容当下民间法的历史使命显然也是不为过的。 文章刊于《甘肃政法学院学报》2015年第1期，感谢谢晖教授提携！ 作者简介：张建，常州大学史良法学院讲师。 基金项目：本文受国家社科基金一般项目《司法运行评估》（项目编号：13BFX066）；常州大学青年发展基金课题《法官绩效考评制度研究》（课题编号：2014QN05）资助。 [①]谢晖：《民间法研究的理论提升》，载《甘肃政法学院学报》2014年第2期。 [②]刘祥超：《远去的传统与理性的法律》，载《民间法》（第十三卷），厦门大学出版社2014年版，第2-14页。 [③]在对《中国法学史》（何勤华著，法律出版社2004年版）一书检讨时，魏敦友指出，“这种法学在中国就古已有之的观念在我看来存在着一个‘时代错位的幻觉’。…然而这样一来，知识的古今之别就被掩盖起来，其结果必然是既误解了中国古代的‘法学知识’，也对法学知识的这种现代品格缺乏自我意识。”魏敦友：开启中国思想史上的法学知识轴心时代，杭州师范大学学报（社会科学版），2012年第5期，第108—122页。 [④]黄平：《公共性的重建》，社会科学文献出版社2011年版，第5页。 [⑤]同前引[4]，第2页。 [⑥]许倬云：《我者与他者——中国历史上的内外分际》，生活·读书·新知三联书店2010年版，第17页。 [⑦] [美]杜赞奇：《从民族国家拯救历史——民族主义话语与中国现代史研究》，王宪明等译，江苏人民出版社2009年版。 [⑧]董磊明：《宋村的调解——巨变时代的权威与秩序》，法律出版社2008年版。 [⑨]阎云翔：《中国社会的个体化》，上海译文出版社2012年版；阎云翔：《私人生活的变革》，龚小夏译，上海书店出版社2009年版。 [⑩] [美]约瑟夫·奈：《软实力：权利，从硬实力到软实力》，马娟娟译，中信出版社2013年版，第12页。 [11]张建：《民间法理论逻辑的反思》，载《广西政法管理干部学院学报》2009年第5期。 [12]邓正来：《中国法学的重建——批评与建构》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第5期。 [13]对于这点可以从邓正来对中国法学的整体性批判及其引起的轰动效应中发现端倪。邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版；孙国东、杨晓畅编：《检视“邓正来问题”——<中国法学向何处去<>评论文集》，中国政法大学出版社2011年版。 [14]魏敦友：《民间法话语的逻辑》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。 [15]张建：《民间法的功能展开与规范分析方法》，载《民间法》（第十三卷），厦门大学出版社2014年版，第340-348页。 [16]李瑜青主编：《法律社会学教程》，华东理工大学出版社2009年版，第30页。 [17]张镭：《论习惯与法律——两种规则体系及其关系研究》，南京师范大学出版社2008年版，第41-49页。 [18]于语和：《民间法》，复旦大学出版社2008年版，第37-42页。 [19]参见汤唯：《法社会学在中国——西方文化与本土资源》，科学出版社2007年版，第166-173页。 [20]梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版，第32页。 [21]吕廷君：《论乡规民约的效力基础》，载《民间法》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第20-39页。 [22]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第46-50页。 [23]张建：《论社会变迁对法学研究方法的影响》，载《广西社会科学》，2013年第4期。 [24]雷红伟：《畲族家族法与国家法的并存与互通》，载《民间法》（第八卷），济南出版社2009年版，第124-131页。 [25]李学兰：《当代法治实践中的村规民约》，载《甘肃政法学院学报》，2010年第5期。 [26]张建：《民间法在司法过程中实际功能的类型化研究》，载《甘肃政法学院学报》2013年第5期。 [27]谢晖：《法（律）人类学的视野与困境》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2013年第2期。 [28]徐晓光：《牯脏节的礼物，社会转型与文化转型》（人类学高级论坛2012年卷），第367-377页。 [29]周相卿：《台江五村寨苗族习惯法中的结婚规则》，载《民族研究》2007年第2期。 [30]刘禾：《帝国的政治话语》，生活·读书·新知三联书店2009年版，第101-140页。 [31]张建：《从理学到法学的现代历程》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2012年第5期。 [32]余英时：《宋明理学与政治文化》，吉林出版集团有限公司2008年版，第50页。 [33]刘子健：《中国思想转向内在——两宋之际的文化转向》，赵冬梅译，江苏人民出版社，第30、133页。 [34]许倬云：《万古江河——中国历史文化的转折与开展》，上海文艺出版社2006年版，第185页。 [35]李建斌：《宗族重建的历史考察》，载《江汉论坛》2006年第2期。 [36]这点从黄宗智对中国农业发展史的研究与分析中就能得到验证。参见黄宗智：《中国的隐形农业革命》，法律出版社2010年版。 [37]黄平：《公共性的重建》，社会科学文献出版社2011年版，第212页。 [38]萧公权：《中国政治思想史（二）》，辽宁教育出版社1998年版，第496页。 [39]周銮书主编：《千古一村——流坑历史文化的考察》，江西人民出版社1997年版，第70-100页。 [40]马立诚在对当代中国社会思潮梳理时，就发现至少有包括中国特色社会主义思想、新左派思想及民粹主义、大陆新儒家在内的八种思潮。参见马立诚：《当代中国八种社会思潮》，社会科学文献出版社2012年版。 [41] [英]罗素：《中国问题》，学林出版社1996年版，第178页。 [42]贾焕银：《民间规范司法运用制度五题》，载《甘肃政法学院学报》2014年第2期。 [43]魏敦友：《开启中国思想史上的法学知识轴心时代》，载《杭州师范大学学报》（社会科学版）2012年第5期。 [44] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第10页。 [45]谢晖：《法治讲演录》，广西师范大学出版社2005年版，第289页。 [46]《诗经·大雅·文王》，载《四书五经》，中华书局2009年版，第187页。