【论文提要】探望权执行案件随着离婚率的提升呈逐年递增态势，本文以2013年分执字第327号案件为基础，对探望权的基础理论进行了文献综述。探望权是与子女分居的父或母对未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利，具有自然性和社会性两大特征。结合分宜县人民法院近几年的探望权执行实践，总结了探望权执行现状，探望权自动履行现存四大问题：一是直接抚养子女的一方拒绝履行协助探望的义务，二是子女拒绝非直接抚养父或母一方的探望，三是案外人阻扰探望，四是生效的法律判决书或调解书主文表述不清，缺乏可操作性，五是法院执行力量有限。论述了在不同阶段探望权执行难的具体内容，一是立案阶段存在申请人举证难、法院受理难问题，二是执行阶段存在配合难、中止界定难问题，三是终结阶段存在终结难问题；简要分析其成因为立法不完善及司法实践复杂。因探望权强制执行对象不定、强制措施效果不佳，本文简要进行了执行对策研究，认为在探望权执行案件中要坚持两个原则，做好双方工作，借助三种力量，寻找多元化探望方式，确保纠纷顺利解决。本文最后简单提出了适当扩大探望权主体、尝试引入精神损害赔偿制度的司法建议。全文共8027字。

引　言

随着社会经济生活的不断发展、人民观念的更新变化，尤其是民众对婚姻观念的理解多样化，我国的离婚率呈现逐年升高之态势，因离婚案件而衍生出众多监护权、抚养费、探望权等案件，婚姻家事类执行案件稳中有升。就江西省分宜县人民法院而言，婚姻家事类执行案件已从2008年的20件上升至2013年的40件，在短短六年间实现了案件数量翻番。婚姻家事类案件的执行一直被执行法官视为重点难点案件，尤其是其中的探望权执行案件，因立法滞后、法律规定不详、裁判文书缺乏可操作性、社会伦理关系繁杂、家庭矛盾多样化、个案情况复杂等原因，探望权执行案件的执行现状不同乐观。

一、背景资料（典型案例及基础理论）

2013年，经过执行法官的不懈努力，分宜县人民法院成功执行了该院受理的所有探望权执行案件，本文将以其中典型案例为基础就探望权执行问题进行简要论述。

案例简介：刘某（男）与余某（女）于2003年7月22日登记结婚，2006年6月2日生育一男孩刘甲。2011年8月30日余某在分宜县法院起诉离婚。经法院调解，二人于2011年9月30日自愿达成调解协议：一、双方自愿离婚；二、夫妻共同财产依法分割；三、刘甲由余某抚养至2012年7月5日止，2012年7月6日起由刘某抚养至其满十八周岁。在余某抚养刘甲期间，刘某每月对刘甲享有一次探望权；在刘某抚养刘甲期间，余某每月对刘甲享有一次探望权，寒、暑假期间余某可带刘甲回福建住，开学之前余某应将刘甲送回刘某处。在各自抚养期间，刘甲的抚养费由抚养人自行承担。2013年暑假期间，余某将刘甲带回福建生活，在新学期开学之前拒绝将刘甲送回刘某处，刘某遂向法院申请执行，要求余某将刘甲送回。经执行法官调解，双方达成执行和解协议，内容为：一、刘甲暂由余某抚养，刘某及家属可随时行使探望权。暑假刘甲可回刘某处生活；二、刘甲由余某抚养期间，余某不得变更其通讯方式，不得为刘甲办理转学手续，如需变更须通知法院及刘某；三、刘甲的抚养费用，由抚养人自行承担。

就探望权的性质、内容、主体、特征、意义等内容，国内外学者已有各类成熟的理论研究，本文不再赘述，仅以文献综述形式拣选其内容如下：

探望权，又称探视权或交往权，是指父母离婚或解除同居关系后，与子女分居的父或母一方所享有的可在一定的时间、地点对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。[（1）郭宾主编：《法院强制执行》。人民法院出版社2007年8月第1版，第308页。]（1）探望权来源于血缘而形成的家庭关系，即具有血缘关系的一群人组成为一个家庭，共同生活在一个家庭之中，从而形成的休戚相关、利益与共的关系。[（2） 倪正茂：《生命法学探析》。法律出版社2005年12月第1版，第35页。]（2）探望权是人类文明进步和人性关怀发展的体现，它一方面保证了不与子女生活的父或母一方能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要；另一方面又有助于弥补家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害，对子女心理健康和亲情的感受以及人格的平衡发展均有重要意义。[（3） 王醒：《论探视权执行的法律规制》。2010年苏州大学硕士学位论文，第2页。]（3）

本文认为，就性质而言，探望权存在显著特点。第一：探望权是亲权的衍生权利，具有自然性。父母子女关系因血缘而形成，并不会因为离婚而消失，探望权是父母对子女的监护权、抚养权的衍生权利。第二：探望权事关个体利益与公共利益，具有社会性。相对其他民事关系而言，探望权仅涉及当事人的个体利益，因而具有高度的自治性。但是家庭是社会的细胞，家庭关系的破裂容易导致矛盾纠纷甚至刑事案件的出现，从而埋下社会不稳的隐患。家庭因离婚而解体，但血缘关系因其自然性而依旧存在，从社会安定的角度而言，离婚后稳定的血缘关系的维护，对社会整体具有重要意义，因而保障探望权的有效行使，具有重要的社会意义。

二、探望权执行现状及成因

执行案件必须严格遵守法律规定，执行法官只能在现行法律框架内开展执行工作，故而本文着重在现行法律规定范围内，就基层法院探望权执行案件进行简单论述。

现行法律对探望权的定义在《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十八条：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”

当事人申请法院执行探望权的唯一理由是自身无法行使探望权，探望权自动履行困难表现及成因如下：

一是直接抚养子女的一方拒绝履行协助探望的义务。究其原因有：离婚后直接抚养子女的一方将子女作为自己的精神寄托，甚至将子女视为个人的私有财产，不愿对方接触子女，害怕子女选择与对方生活，离开自己的掌控。有部分离异夫妻以拒绝探望的形式在情感上“惩罚”或“报复”对方，淡化对方与子女的感情，从身心上折磨对方以泄私愤。亦有部分离异夫妻以协助探望为筹码向对方提要求，例如直接将协助探望与抚养费给付挂钩，一旦对方没有及时或者按其要求支付抚养费或者其他费用，即阻扰对方行使探望权等。

二是子女拒绝非直接抚养父母一方的探望。其原因有：因共同生活时间短而感情淡薄，部分未成年人在日常生活中受到直接抚养的父或母的挑拨离间及教唆，主动拒绝被探望。部分离异夫妻的探望不利于子女的身心健康，例如未直接抚养的父或母存在吸毒、赌博等恶习，身患严重传染性疾病，或者父或母探望不当严重影响子女的正常学习生活等。在实践中，子女拒绝父母探望的原因五花八门，难以一一详尽论述。

三是案外人阻扰探望。最常见的是祖父母、外祖父母对探望的阻扰。因计划生育政策的影响，我国现存大量的“4+2+1”模式家庭，三代同堂、隔代抚养现象普遍。祖父母、外祖父母等老年人因退休或其他原因与社会主要活动脱节，隔代养育孙辈成为其主要活动和精神依托。夫妻离异之后，祖辈处于保护孩子或者敌视对方等原因，往往在对方行使探望权的时候进行百般阻扰。

四是生效的法律判决书或调解书主文表述不清，缺乏可操作性。例如裁判主文一般表述为“父（母）每周（月）享有一次探望权”，对探望权具体实现的方式、地点、时间、人员等无具体详尽的规定，使得离异夫妻双方在行使探望权的过程中无法达成一致从而导致探望权无法实现。

五是法院执行力量有限。探望权的执行异于普通财产性案件的执行。普通财产性案件的执行往往具有一次行，执行结束的判断容易。探望权的执行具有重复性和多次性。在现有的人力物力财力条件下，法院可以协助申请人行使一次探望权，却无法保障申请人所有探望权的实现。就分宜县人民法院而言，2013年全院共有执行案件530件，执行局共有执行法官3名、书记员3名，个人的工作压力及强度可想而知，在此情况下，有限的执行力量难以保障所有案件，尤其是复杂的探望权案件的有效执行。

三、探望权执行难的表现及成因分析

在不同阶段，探望权执行难有不同的表现，具体情况不完全列举如下：

（一）立案阶段

探望权执行难在立案阶段的表现主要有两类：一是申请人举证难；二是法院受理难。

在实践中，申请人申请法院执行探望权的前提是对方不履行协助探望义务或者阻扰自己行使探望权，申请人承担着举证责任。由于探望多为一对一的活动，具有高度的私密性，一旦对方矢口否认，申请人很难找到直接有力的证据，使得探望权执行案件从一开始就陷入困境。

在立案阶段，因裁判文书的表述不清、双方当事人对探望协议或者裁判理解的差异、双方矛盾纠纷复杂、双方举证困难等原因，造成了法院立案受理时标准不一甚至无所适从的困境。目前，祖父母、外祖父母等案外人申请执行探望权也成为了法院立案的一大难点，是否应该受理父母之外的案外人执行探望权的申请，各地法院做法不一，最高院亦尚未出台相关司法解释。

（二）执行阶段

执行阶段难主要表现为两类：一是配合难；二是中止界定难。

其中配合难又因主体不同分为三类：第一类是被执行人配合难。需要申请法院执行探望权，就表明离异双方感情破裂、矛盾颇多，甚至积怨很深，在执行过程中会千方百计阻扰，遑论配合。就2013年分执字第327号案件而言，就出现了转移藏匿子女的情况，给执行工作造成了巨大不便。第二类是子女配合难。未成年人的心理发育尚未完成，在不良的引导、挑拨、教唆下容易形成偏激的观念，一旦子女形成抗拒探望的心理状态，就很难配合申请人和法院执行探望权。第三类是案外人配合难。在实践中，因工作、生活等不同原因，不少夫妻离异之后将子女送往祖父母或外祖父母处教养，祖辈对探望权的阻扰力度不容小觑。

根据我国《婚姻法》第三十八条第三款的规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”但在执行过程中，“不利于子女身心健康”的界定和判断标准不一，探望权的执行中止成为执行案件的难中之难。纵观各家学说，就“不利于子女身心健康”的情形列举为：“探望权人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人；探望权人患有严重的传染性疾病可能影响子女身体健康的；探望权人有酗酒、赌博、吸毒习惯，情节严重，影响未成年子女道德成长的；探望权人对子女有虐待或骚扰行为的；胁迫、教唆子女实施违法或者犯罪行为的；其他不利于子女身心健康成长的情形。”[（4） 周海：《论探望权的行使》。《社科纵横》2010年11月总第25卷第11期，第50页。]（4）

（三）终结阶段

财产性执行案件的终结判断标准统一，财产性义务履行完毕，案件即执结完毕，无论是自动履行还是强制执行；若被执行人查无财产可供执行或执行能力不足，可终结案件执行。但探望权案件的执行因“探望”的特殊性而难以判断是否终结。在子女成年之前，未直接抚养子女的父或母一方都享有探望权，探望的次数、时间、地点、方式等都是不确定因素，存在极大的可变性。法院协助探望一次能否判定案件终结？案件终结后当事人能否就探望权再行提出申请？都成为执行实践中的问题，执行法官对此见解不一，亦缺乏相应的立法或司法解释为参考。

探望权执行难的成因多种多样，本文仅简要论述如下：

一是立法不完善。我国《婚姻法》仅用第三十八条和第四十八条两条法规对探望权的定义、中止、强制执行等做了笼统规定，对探望权的具体行使缺乏立法依据。且法律一制定就滞后于社会生活的发展变化。根据我国《婚姻法》的现行规定，探望权的主体仅限于“离婚后不直接抚养子女的父或母”，对于祖父母、外祖父母、其他履行了抚养义务的亲属等是否能成为探望权的主体尚未明确法律规定，对于未成年子女本身能否成为探望权主体亦缺乏立法依据。随着社会生活的变化，不直接抚养子女的父或母除了想行使探望权而不得之外，亦存在部分责任心不强的父或母怠于探望未成年子女的现象。在父母怠于行使探望权之时，渴望得到亲情关怀的未成年子女能否主动要求父母探望，成为探望权的新主体，亦是值得研究的问题。

二是司法实践情况复杂。在具体案件执行中，探望权案件情况复杂、矛盾多样且激烈，涉及人数众多。关于探望权，我国仅有最高人民法院关于使用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院关于使用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）三十二条等四条司法解释，难以将探望权执行案件中的所有实践问题阐述清楚。

申请法院执行探望权的案件双方当事人一般对立情绪严重，双方当事人、双方家庭等矛盾纠纷纷繁复杂，在离异夫妻各自重组家庭之后，探望权矛盾纠纷涉及的家庭及人数激增，矛盾种类亦呈现几何级增长。如何化解矛盾、缓和对立情绪，使探望权得到有效行使，是对每一个执行法官的考验。

四、探望权强制执行

关于探望权的强制执行，我国现行法律仅有两条规定：《婚姻法》第四十八条：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”

在一般财产性案件的执行过程中，如果被执行人拒不履行义务，法院可以通过扣划、冻结、拍卖、变卖等强制措施强制执行，在探望权执行案件中，强制执行困难，具体论述如下：

一是探望权强制执行的对象不定。根据司法解释，法院可以对“拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位”采取拘留、罚款等强制措施。如何界定“有关个人和单位”？负有协助义务的有关个人和单位具体指谁？在法律规定中，享有探望权的是未与子女共同生活的父或母一方，相对应的具有协助义务的就是与子女共同生活的父或母一方，那“有关个人和单位”中的单位是谁？

二是探望权强制执行效果不佳。即便法院对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取了拘留、罚款等强制措施，其仍可以继续阻扰申请人行使探望权。只要探望权执行申请人未真正探望到子女，在执行过程中采取的各种强制措施的效果即为零。而且，子女在面对父或母被拘留被采取强制措施时，早已被父母离异伤害的心灵势必遭受第二次伤害，此种情况下强制措施的实施严重违背了初衷。在实践中，执行法官还发现强制措施的采取容易引发新矛盾。在2013年分执字第327号案件执行过程中，因余某及其家人拒绝将刘甲送回江西，法官在试图对余某采取拘留时，遇到了刘甲的强烈抗拒，引发了刘甲对法官及其父亲刘某的对立情绪，使执行工作一度陷入僵局。

五、探望权执行对策研究

在办理探望权纠纷的执行案件中，执行法官要依法执行，更重要的是要融情于法，在法理、情理之间找寻平衡点。个人认为，在此类执行案件中，要坚持两个原则，做好双方工作，借助三种力量，寻找多元化探望方式，确保纠纷顺利解决。

坚持两个原则，即坚持子女利益最大化原则和调解优先原则。

探望权制度设立的初衷是保护子女不受父母离异的影响，确保亲子关系的正常发展，维护血亲关系的健康稳定，保障未成年人身心健康发展。在探望权执行过程中，要坚持子女利益最大化原则，父或母对子女行使探望权的前提有二：一是不影响子女的正常生活，尤其是不能对子女的心理健康造成不良影响。部分离异父母滥用探望权，频繁或者不恰当的探望，影响子女的日常生活及学习，给子女造成不必要的困扰，此种情况应得到制止。二是不破坏子女与直接抚养一方的亲子关系，不得挑拨教唆儿童。不少父母在探望子女过程中，出于各种原因离间子女与直接抚养一方的关系，对心理发育不完善，人格尚未定型的未成年子女来说，父母的恶意挑唆会给心理健康发展带来负面影响及障碍。

坚持子女利益最大化原则，还必须做到充分尊重子女，注意征询并尊重子女的意见。对十周岁以上的子女，因其已能从事与自己的智力水平、生活经验相适应的民事行为，故在行使探望权的过程中，要积极征求其意见，充分尊重其选择，若子女强烈抗拒或者要求探望，离异的父母双方都不能硬性违背子女意愿。

坚持调解优先原则即要求在探望权执行案件中坚持能调则调，调解优先。

探望权执行涉及的是有千丝万缕联系的父、母、子女三方及其亲密关系人，具有很强的伦理道德性和强烈的感情色彩，法官在执行过程中要灵活机动，以和风细雨的方式进行调解，力图在调解中化解矛盾，消解纠纷。

做好两方工作，即做好离异父母双方工作。

一是要强化双方的法制宣传工作，帮助其了解法律规定，明确法定权利与义务。二是要缓和双方对立情绪，化解矛盾，使其心平气和来面对问题解决问题。三是要灌输一个观念，即子女不是离异父母双方斗争的工具，而是独立的个体；子女的身心健康是双方的共同目标。对未成年子女而言，和谐完整的亲子关系是无可替代的成长需求。

借助三种力量，即借助街道、居委会、村委会等基层组织的力量，借助幼儿园、学校等教育机构的力量，借助妇联、青少年权益保护组织等社会力量。

若离异父母双方矛盾激烈到无法调和的地步，则须有效借助外力，避免离异父母双方的直接接触，来解决探望权执行难问题。例如可以在基层组织和青少年权益组织的协助下，在学校、公园等处帮助非直接抚养一方行使探望权。

寻找多元化的探望方式。法官在探望权执行案件中要充分发挥主观能动性，审判法官和执行法官需要在不同阶段为探望权执行努力。

审判法官要细化裁判文书， 裁判文书应对行使探望的时间、地点和方式方法及探望的次数等作明确具体的规定，明确不履行协助探望义务将承担的法律责任。

执行法官应在不同的探望方式中灵活选择。探望以其时间的长短为标准可分为暂时性探望和逗留性探望两种。前者指探望的时间短，方式灵活；后者是指探望时间长，由探望人领走并按时送回被探望子女。[（5） 杨大文 马忆南主编：《婚姻家庭法（一）》[2004年版]第250页。]（5）法官可以根据案件具体情况，引导双方当事人选择恰当的探望方式，例如借助电话、视频等新型手段，采取旅游、短期居住等方式，尽可能保障探望权的有效行使。

在探望权案件执行过程中，法官可以根据个案具体情况，适时建议当事人申请中止对方的行使探望权或提请变更抚养权诉讼，变更子女抚养关系。就2013年分执字第327号案件而言，在案件调解过程中，执法法官发现虽然法院判决儿子刘甲由父亲刘某抚养，但是刘甲与母亲余某感情深厚，且主动表示更喜欢更适应与母亲余某共同在福建生活学习。通过与父亲刘某及刘甲祖父母不断沟通交流，最终执行法官促成了双方和解，在不变更抚养权的前提下，儿子刘甲与母亲余某在福建生活，父亲刘某随时可以探望；母亲余某在抚养刘甲期间，不得变更通讯方式、不得为刘甲办理转学手续等。执行和解的达成，有效缓解了双方激化的矛盾，也充分尊重了子女的意愿，对亲子关系的维系、子女身心健康发展都有益。

六、完善探望权制度的立法建议

一是适当扩大探望权主体。

根据现行法律规定，探望权的主体仅限于“离婚后不直接抚养子女的父或母”。但生活中直接抚养子女的除了父母之外，还有大量的祖父母、外祖父母和其他成年亲属，是否要将其纳入探望权主体范围？本文认为，根据权利义务相统一原则，既然《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定了有负担能力的祖父母、外祖父母、兄、姐对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹有抚养义务，那履行了抚养义务的祖父母、外祖父母、兄、姐就相应的享有探望权。对于履行了抚养义务的养父母、继父母、其他亲属，也应纳入探望权主体。探望权主体范围的扩大应严格依据权利义务相统一原则进行，在实践中，在个案中要查明案件事情严格掌握，不能任意扩大。

对于怠于行使探望权的父或母，子女能否成为探望权主体，主动申请要求父或母探望？本文认为，根据《婚姻法》第三十六条第二款的规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”夫妻离异后，不直接抚养子女的一方对子女的探望，既是权利，也是义务，根据权利义务相统一原则，当不直接抚养子女的父或母怠于探望，子女可以成为探望权的主体，向法院提请要求父或母探望的执行申请。

二是明确妨碍行使探望权的法律责任，尝试引入精神损害赔偿制度。

无法行使探望权，会给不直接抚养子女的父或母一方造成极大的精神痛苦。参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”的规定，应给予不直接抚养子女的父或母一方要求精神损害的权利。

在探望权执行中引入精神损害赔偿制度，一方面可以震慑不履行协助义务的一方，促使其协助探望权行使；另一方面可以从物质角度补偿未有效行使到探望权的一方，进而间接对其进行精神抚慰。在执行实践中引入精神损害赔偿制度，亦可以通过个案给社会传达国家法律的取向，具有积极的社会引导作用。

结　语

探望权的有效行使是帮助离异父母与子女维系良好的亲子关系，促进未成年子女身心健康发展的重要保障，在探望权执行案件中，执行法官应根据个案情况，积极寻求稳妥平衡的执行方式，以确保纠纷的顺利解决，保护未成年子女的合法权益。