一、写作背景

传统法学的巨大缺陷引发了法学重构的三股大的潮流：以奥斯汀、黑尔等人为代表的语言哲学、菲韦格倡导的论题学和以商谈理论和理解为前提的诠释学。他们以及受实证主义影响的分析法学和社会法学所带来的思考的意义就在于：寻求个案裁判的正义这样的终极目的开始进入法学的视野，体系建构的片面思想也开始得到认识。于是，拉伦茨开始在自然法学和实证主义法学之外寻找一种更具有现实指导意义的方法：一条科学的进路。

二、写作动机

拉伦茨在本书中主要是讲法规范实践技术意义上的法学方法，将其定位在“价值判断标准的客观化”这一问题上。拉伦茨在书中指出：“法学针对‘价值导向’的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，而进一步的评价行为，至少在一定的界限内，必须以此等先决的价值判断为准则。就此而论，评价行为是可审查的，对之亦得为合理的批评。然而大家必须了解，以此种方式获得的结论，其可靠以及精确性，绝不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度。虽然如此，还是可以认定法学是一门学问，只要我们把学问理解为：一种为获得知识而进行的，有计划的活动。”[ [德]卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译.北京：商务印书馆.2003：20页.]出于为个案裁判提供指导的目的考虑，要完成对本书的理解任务，还是需要一些较为通俗的理论基础：从法律适用或司法技术的层面来讲，有三个方面的知识必须被涉猎：一是法条解读，包括概念、类型、法律原则；二是事实发现，即完善裁判的案件事实；三是使判断客观化的方法，如法律解释、法律论证、法律推理、法律拟制、漏洞补充、利益衡量等。理解了这三个部分，也就大致理解了书中对于“三段论”逻辑推演模式的论证，这种逻辑推演模式是本书的内容架构，也是拉伦茨在书中展开方法论讨论的出发点。

三、全书内容

《法学方法论》的学术版由两编构成，第一编是对19世纪以来的德国的各种法学思潮进行批判和反思；我们所见的中文版是在第二编补上第一编最后一章，也就是我们所说的学生版。下面拟就学生版的文章内容做简要的概括：

首先要提及的是，作者在书中穿插论证了许多深刻的法理学问题：法学的规范科学性、法条的理论、类型以及类型系列等，法社会学、法哲学、法史学等相关学科的研究也在书中得到研究。另外，语言学和诠释学的认识介绍也使研究范围得到极大的拓展。

在拉伦茨看来，价值判断的客观化之途是存在的，他从司法技术的角度出发，对整个法规范实践客观化过程的具体方法和具体步骤给出了详细而清晰的论证：前两章的内容将有助于法学方法论领域中两个最重要问题的回答：为什么要研究方法论？方法论与法学的切合动机为何？“现代方法上的论辩”与“法学的一般特征”为这两个问题的回答提供了强有力的借鉴：伴随着由“利益法学”到“评价法学”的转向和对逻辑涵摄模式的批评，越来越多的学者开始关切法律约束与涵摄模型之间的关系；再加上偏向于考量个案正义及针对问题而进行的“论证”程序，建构法学体系的讨论也蔚然兴起；而在拉伦茨的视野中，法学在很大程度上无疑就是以“诠释学”这一工具来处理规范性意义下之法规范的学问。总之，应该说是法学的自身发展、目的定位及手段选择共同促成了关于法学方法的讨论与深究。第三章作为全书的过渡，首先介绍了完全法条、不完全法条以及法条与规整的关系：法条的单纯并列、串连不能产生规整，从而也不能形成良好的法秩序，因为法秩序毋宁是由诸多法条彼此交织、相互合作才形成的规整直接构成的也就是从形象生动的“第二性规范”[　杨仁寿. 法学方法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2004：123页.]出发，逐渐深入展开，进入对“第一性规范”的论证发现；然而法条与规整在法律适用中都会发生竞合的现象。随后提出法律适用的三段论逻辑模式，并通过对“‘涵摄’只是取得小前提中有限的部分”这一命题的论述引出第四章对于小前提取得方式的详细论述——“案件事实的形成及法律判断”和第五章、第六章对于大前提之丰富完善的路径选择——“法律的解释方法”和“法官从事法的续造之方法”。书的末尾，“法学中概念及体系的形成”这一重要任务被纳入讨论的范围中，借助“一般概念及逻辑体系——类型及类型系列——内部的原则体系”这样一个讨论顺序，作者将法规范对生活现象和意义脉络的多样表现形态的掌握能力逐渐扩大，并做出总结：“只能凭借法律原则的发现及具体化以及建构类型、类型系列及规定功能的概念，始能济事”[ ［德］卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译.北京:商务印书馆，2003：363页.]。由此观之，本书成为当今德国法学方法和法学思想的代表也当之无愧。

四、贯穿全书的“眼光流转”的方法

由于拉伦茨在《法学方法论》这本书中的着眼点并不在于法理学，而是放在了法律适用上，所以，他很好的避免了论述的严重抽象化。拉伦茨在法规范实践客观化之途中，屡次提及“流转的眼光”，这样一种特殊的眼光也许能够于流转中对法学方法的魅影捕捉有所助益。

理解程序的往返流转的特质在《法学方法论》中多次显现出来：第一，流转对于大前提形成的作用在法律解释中能够得到很好的体现（第三章、第五章、第六章）：是一种“个别词语与语词组织间眼光的往返流转”，一个封闭的流转体系；另外，流转于规则和原则之间的眼光可得法律内法的续造：将规则一般化而发现原则，再以此原则为基础做出裁判、目的论的限缩[ ［德］卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译：272页.]。法律解释的过程不是单向递进的，毋宁是在一种思想往返中循环递进的，而且这种思想循环的上一级主体未必是递进的原始出发点，而可能是递进过程中的每一个阶段性的主体；并且这种流转并不是一种简单的“诠释学上的逻辑循环”[　简要言之，其意指：每个词语当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得，后者最后又须借助——构成它的——个别词语及语词组织的适切意义才得以确定.]；第二，流转于判断性案件事实和陈述性案件事实之间的眼光可得发现更接近客观真实的、同时又能满足司法审判效率需求的“三段论”小前提（第四章）；第三，在大前提与生活事实间之眼光的往返流转，即通常意义上的“流转”（第一章）。事实上，前两种“流转”应与此种流转始终伴随，因为他们在很大程度上保证了此种流转的客观性：大前提的形成不能过分关注案件本身——要保持普遍正义性；小前提中构成要件的提取也不能单纯按照法规范的要件要素进行——要保持客观公正性。也避免了三段论中“推论”这一步骤的实质落空；第四，流转于规则与原则之间始能建构体系（第七章）。原则与其具体化之各阶段的关系不是“直线式”的，毋宁总是“对流”的：原则惟借其具体化阶段，后者又惟与前者作有意义的联系，始能明了。即是说：在此，流转的两层重要意义在于：既明确横向的原则和规则的数量分布，又掌握现行法秩序下二者的具体化转换程度；第五，将眼光流转于法律忠诚与个案正义才能规整法治（第一章）。法官根据自己的司法感受判案极易导致操纵法律的现象发生，现实主义法学的卢埃林则呼吁把法律研究的重点从规则的研究转向对司法人员（特别是法官）的实际行为的研究，认为司法人员在解决纠纷时的行为就是法律本身[　陈金钊. 法律方法论[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2007：234页.]。而死板的固守法律又难免使法律的价值内涵得不到挖掘，个案正义得不到充分保障。

五、思考与批判

于争议事件中寻求折衷方案，“温和的”相对主义者必以一最低程度的合意为其默示的前提。然而，佩雷尔曼曾用“理性的论坛”为前提的对话讨论否定了论证程序完成的可能性：只有不偏不倚、不怀成见、有经验、并且“能明智地完成说理程序”的人，才是“理性论坛”的参与者[ ［德］卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译.北京:商务印书馆，2003：57页.]，这样的苛刻要求使“论证程序”理论归于消灭的例子不能不带给我们这样的启发：对“眼光流转”的方法展开详细论证、从而避免虚无成为必要。下面拟就对拉伦茨获得判断性案件事实之路径的反思展开这种“眼光流转”方法的详细论证。

实际上，在将案件事实和法律条文进行对应涵摄之前，法官的工作就已经开始了。因为在判决中出现的那部分案件事实并不是简单意义上“既存的”、“自然发生的”案件事实，毋宁是经过法官还原、描述之后的“判断性案件事实”。在事件被陈述、整理的过程中，判断者要根据个别事实要素在法律上的重要性做出选择。也就是说，法官要综合考查两方面的要素：一方面是客观呈现的事件，它要作为承诺的对象出现；另一方面还要考虑个别事实在法律上的重要性。卡尔•拉伦茨曾经这样描绘判断者得出“判断性案件事实”的方法：为了对实际上发生的案件事实作出法律上的判断，判断者必须把它陈述出来，陈述中又只能采取与其法律判断有关者。对法律判断是否具有意义，取决于可能适用于案件事实的法条。以其描述的案件事实为起点，判断者进一步审查，可以适用在案件事实的法条有哪些，根据这些法条的构成要件再进一步补完案件事实，假使法条本身不适宜作立即的涵摄，便须针对案件情境作进一步的具体化。只有在考虑可能是判断依据的法条之下，成为陈述的案件事实才能获得最终的形式：而法条的选择乃至必要的具体化，又必须考量被判断的案件事实。[ ［德］卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译：163页.]我们不妨用图示进行一个大致的总结：判断者应遵循如下的程序获得“与法律判断有关的案件事实”：

　图示三：拉伦茨所认为的获得“与法律判断有关的案件事实”应当遵循的程序

　　　　　　　　　　　（箭头的方向表示“构成参考意见”）

拉伦茨指出，在由陈述性案件事实形成判断性案件事实的过程中，只有两种情形才会形成逻辑上的循环论证：当判断者把实际事件中未获证实者加入作为陈述的案件事实中，或者，当判断者“曲解”法条，以便可以得到判断者希冀的结论。仔细分析这两种情形，不难看出，第一种情形是从对客观事件的感知的角度提出的；第二种情形则是在其中间环节——获致“与事实有关的法律判断”的角度提出的质疑。或者说，很难找到一个强有力的手段，来保证我们为了获得“与事实有关的法律判断”而最初转向的那个法条就是正确的。从而，也就无法保证客观发生的事件能够概观全面的表达成“判断性案件事实”，因为在这个过程中还要受到那个已经无法保证正确性了的“与事实有关的法律判断”的影响。拉伦茨在提出了这两种循环论证的情形之后，又提及了一种“诠释学意义上的循环”[10　无论何种文字，解释无非关涉个别语词的意义，其关切的毋宁是：依据一定顺序排列而成之语词、语句的意义，借此足以表达一连贯的思想脉络。虽然惟有透过对个别语词、语句的理解，才能获得其连贯的意义，然而，在一般语言中，每个个别的语词每次使用的意义未必均同。语词的意义大都有或大或小的变化范围，此处所指的，或应被了解的意义究系何者，经常需借助语词在文句中的位置，以及（在某段谈话或文字的该当位置上的）该当语词所处的意义脉络来确定。由此产生理解程序上的特点，大家称之为“诠释学上的循环”。参见：卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版.第二章第二节第二款：87页。]现象：恩吉施曾提及“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”，朔伊尔德则说：“在确认事实的行为与对之作法律判断的行为间的相互穿透”。[［德］卡尔·拉伦茨.《法学方法论》，陈爱娥译：163页.]他似乎在强调：不论对法律判断或者客观事件的感知，都不能单独进行，二者要相互依存的逐渐发展，从而在一点一点的彼此借鉴中趋向真实。乍看一眼，然后直接奔向法律判断或者获得感知都是不被允许的。

然而，审判活动往往由于时间的限制而由一个“决定”走向一个“决断”。拉伦茨的“眼光流转”方法似乎并不符合司法效率的要求。再者，基于判断者的业务能力或技术水平而产生“误解”的情形也相当多见。埃塞尔在他的《在发现法规范的程序中之先存理解及方法选择》一书中，断定司法裁判通常是以这样的方式进行：为发现个案适法的解决方式，法官已经以其他方式发现解答，法律文字只是该解答的“适当”论据。

“眼光流转”方法除了效率上的不足之外，最重要的一个缺陷还在于：二者在彼此间相互借鉴补充的过程中，根本无法检验彼此的客观性。二者如果在开始的瞬间产生了一个错误的对应，就很难在以后的“流转”中发现出来。这种对判断者的业务能力或技术水平的“过分信任”是不可靠的——“误解”并不因此就可避免。因此，从“与事实有关的法律判断”将要发挥的作用[12 其作用在于：作为客观发生的案件事实的参考，从而得出判断性案件事实。]入手，为其设定一个同位阶的参照物，从而通过一种“双重对应”就能够增强得出的“判断性案件事实”的客观性。也就是说，判断者在对客观事件发生感知后，应该同时奔向两个参照对象：法律判断与先前的理解。然后再通过分别得出的“与事实有关的法律判断”和“与事实有关的先例判断”来为“客观事件——判断性案件事实”这个过程提供借鉴。于是上面的图表应该得到如下的改善：

图示四：由生活经验和法律判断共同为“判断性案件事实”的获得提供借鉴

（箭头的方向表示“构成参考意见”）

这种获得“判断性案件事实”的过程，相当于经历了先前理解和法律判断的“双重论证”，从而保证了作出小前提的质量，而在这个过程中，“眼光流转”的方法也在实际操作中得到了演示：客观事实与法律判断之间需要“流转”、与事实有关的法律判断和与事实有关的先例判断之间需要“流转”、客观事实与先前理解之间需要“流转”、客观事实与判断性事实之间还需要“流转”。

但如果从单纯获得司法实践中具备可操作步骤的方法的角度出发，拉伦茨的这本方法论还是不能给实务工作中的法律工作者太多详细的见解，但如果从“一个‘有益’的概念形成和一个确信假设的概念内容的解释者，这两点对于从预先规定的概念中得出新规范而言已经足够”[［德］伯恩·魏德士.《法理学》,丁小春、吴越译.北京:法律出版社，2003.]这样的角度看来，拉伦茨的《法学方法论》对于这种“确信假设的概念内容的解释者”的培养是成功的，然而，要让法学方法在实践中焕发出更绚烂的色彩，法律拟制、法律推理、法律论证这些具体方法的深入研究无疑是相当必要和重要的。