关键词

无证 贩运 烟草制品 途中 犯罪未遂

裁判要点

无证贩运烟草制品途中被查获的应以非法经营罪未遂论处

相关法条

刑法第二十三条、第二百二十五条第（一）项

　　

基本案情

2012年10月前后至11月期间，被告人连某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，从浙江衢州龙游县的烟酒店大量收购芙蓉王卷烟，并先后两次雇请被告人方某将卷烟运至新余出售。方某在明知连某无烟草批发许可证、准运证的情况下，帮助连某运输卷烟数量1733条，价值人民币356998元。其中：

2012年10月前后，被告人连某以1700元路费作为酬劳聘请被告人方某帮助其运输卷烟到新余出售。方某在明知连某并无烟草运输许可证的情况下，驾驶浙HU1500小汽车将750条价值人民币154500元的芙蓉王（硬）卷烟从浙江衢州运至新余，连某跟车随同。到达新余后，连某将750条卷烟全部卖给了新余市“钢城烟酒店”的谢某。

2012年11月23日凌晨4时许，被告人连某以2000元的价格再次雇请被告人方某运输卷烟至新余。然后，连某将收购来的983条价值人民币202498元的芙蓉王（硬）卷烟装上方某驾驶的小车准备将烟卖给新余“钢城烟酒店”的谢某。当车行至新余市沪昆高速路口时被新余市公安局查获，车上的卷烟全部被缴获。

经江西省烟草质量监督监测站检验，被查获的983条芙蓉王卷烟均为真烟。

裁判结果

江西省新余市渝水区人民法院于2013年7月12日作出（2013）渝刑初字第00258号刑事判决，认定被告人连某、方某的第二次贩运行为系犯罪未遂，以被告人连某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，江西省新余市渝水区人民检察院提出抗诉，连某提出上诉。江西省新余市中级人民法院于2013年11月7日以（2013）余刑二终字第42号刑事判决，认定被告人连某、方某的第二起犯罪尚在运输途中，并未销售，故原判据此认定为犯罪未遂并无不当。但原判对二被告人判处的罚金超过了法定刑幅度，应予纠正。故以被告人连某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。

裁判理由

江西省新余市中级人民法院认为：被告人连某违反国家烟草专卖的法律规定，在无烟草批发许可证和准运证的情况下非法经营烟草制品，非法经营额达人民币356998元（其中未遂202498元），情节特别严重；被告人方某在明知连某没有烟草批发许可证、准运证，其本人也没有烟草准运证的情况下，为连某提供运输帮助，应按非法经营罪的共犯处理，故二人之行为均构成非法经营罪。被告人方某在共同犯罪中作用较小，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。被告人连某、方某到案后，能如实供述罪行，属坦白，可依法从轻处罚。被告人连某系累犯，应依法从重处罚。非法经营烟草专卖品的非法经营行为是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，但其核心在于销售，未销售则尚未对国家烟草专卖制度造成实际的危害。本案的第二起犯罪尚在运输途中，并未销售，故原判据此认定其为犯罪未遂并无不当。抗诉机关所提原判认定犯罪未遂属适用法律错误的抗诉意见于法无据，不予采纳。被告人连某、方某所提其第二起犯罪属犯罪未遂的意见于法有据，应予采纳。关于原判所处罚金刑是否错误的问题，经查，根据被告人连某和方某的供述，并按照疑点利益归于被告人的原则，对被告人第一起事实中的违法所得应认定为2400元，而方某作为共同犯罪中的从犯，对其违法所得数额的认定应按照该起共同犯罪的违法所得来确定，而不应以其个人的实际所得来确定，检察机关认为方某在第一起犯罪中的违法所得为1700元不当。对第二起犯罪，因未销售而无实际违法所得，不应判处罚金刑。根据本案连某、方某二人的违法所得数额，对其判处的罚金刑应在人民币2400元至12000元之间，原审判决对二人均判处罚金人民币5万元，超过了法定幅度，属适用法律错误，应予纠正。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决：一、撤销新余市渝水区人民法院（2013）渝刑初字第00258号刑事判决；二、被告人连某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人方某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。

案例注解

本案的主要争议焦点为：无证贩运烟草制品途中被查获的应认定为犯罪既遂还是犯罪未遂。对此，存在二种意见：

第一种意见认为，对该类情形应认定为犯罪既遂。理由是：目前认定犯罪既遂与否的通说是犯罪构成要件齐备说，即以某一犯罪行为是否齐备了刑法分则中某一罪名所要求的全部犯罪构成作为区分犯罪既未、遂的标准。具体到本案，被告人连某、方某符合本罪犯罪主体的要求，主观上是直接故意，客观上实施了非法收购、运输烟草制品的经营行为，且其行为已对国家烟草专卖制度这一犯罪客体造成了损害，故该二人之行为已完全具备了非法经营罪的构成要件，应认定为犯罪既遂。此外，根据“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条的规定，认定非法经营烟草制品的经营数额，在能查清销售或购买价格的情况下，按查清的价格计算；无法查清的，有品牌的，按查获地省级烟草专卖部门主管部门出具的零售价格计算。由此可见，即便在尚未销售的情况下，非法经营数额仍可认定，在非法经营数额可以认定的情况下，不存在犯罪未遂的问题。

第二种意见为，根据刑法第二十三条的规定，犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的情形。被告人连某的收购、运输烟草制品的目的是为了贩卖，因此其在贩运途中被查获，尚未完成销售，其犯罪的主观目的系因其意志以外的原因未得逞，应认定为犯罪未遂。

笔者以为第二种意见是正确的。第一，根据刑法第二十三条的规定，犯罪是否得逞是认定犯罪既遂与未遂的标准。在本案中，被告人连某的目的是贩卖卷烟谋利，但其主观目的在第二次贩卖中并未实现，故不能认定其已犯罪得逞，也就难以认定其为犯罪既遂。第二，认为无证贩运烟草制品一经实施运输即构成既遂的观点系基于非法经营罪系行为犯这一前提作出的，但所谓“行为犯”、“结果犯”均属于刑法理论上的区分，刑法条文对此没有明确规定，并且目前理论界和司法实务界对于非法经营罪是结果犯还是行为犯尚无统一认识，由此也导致在全国各地法院的司法实践中对与本案类似的案件既有认定为犯罪既遂的，也有认定为犯罪未遂的。一审判决将此认定为犯罪未遂，尚难称错误。第三，刑法对于非法经营行为的内涵及外延未作明确规定，结合非法经营罪的罪状描述，非法经营罪中的非法经营行为应是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，其核心在于销售，如果行为人主观上并没有销售谋利的目的，即便实施了有关的收购和运输行为，因其情节轻微危害不大，也可不认为是犯罪。具体到本案，烟草专卖制度的核心在于控制“卖”，如非法烟草制品如尚处于生产、运输途中，其只是对烟草专卖制度造成了一种可能的潜在威胁，只有当其进入交易和销售环节，才会对烟草专卖制度造成实质上的危害。第四，从《解释》第二条的规定来看，烟草类非法经营案中有犯罪未遂形态的存在。根据该条规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，但货值金额达到有关有关数额标准的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而在这类非法经营伪劣卷烟的案件中，显然也是存在运输情形的。而既然在这类案件中运输行为不单独作为既遂标准，反而在社会危害性更小的非法经营真烟的案件中不问是否销售而径直以运输行为之实施来认定既遂，在同样未销售的情况下，显然就会出现运假烟是未遂，而运真烟是既遂的不合理结果，明显有违法律适用中“举重以明轻”之原则。最后，将违法运输烟草制品的后果与违法生产、销售烟草制品所可能造成的危害后果等量齐观，不做区分，难以做到罪、责、刑相一致。

综上所述，二审法院以被告人连某、方某在无证贩运烟草制品途中被查获，其贩卖烟草制品谋利的犯罪主观目的因其意志以外的原因而未得逞，对其二人的该次犯罪以犯罪未遂论处是正确的。