2012年新修订并于2013年元旦实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《新刑诉法》）对刑事诉讼作了较大的变更和改动，其中就包括二审开庭审理案件范围的扩大，细化证人出庭作证制度等。《新刑诉法》着重要求人民法院在审理二审刑事案件时，应当组成合议庭，开庭审理。相较于1996年刑事诉讼法（以下简称96刑诉法），刑事审判二审开庭案件范围的扩大是立法的进步，实践中，《新刑诉法》就二审案件开庭审理问题贯彻落实如何？二审开庭审理的刑事案件范围是否有所扩大和增加？为此，笔者拟对所在的Y中院进行实证分析，探讨实然中的二审案件开庭，并分析原因，提出相关对策。

一、应然图景勾勒——开庭为原则，不开庭为补充

从刑诉法的历史沿革看，我国现行的刑诉法于1979年通过，1996年作出第一次修正，2013年的刑诉法为第二次修正。《新刑诉法》吸收了犯罪嫌疑人权利保障、强化侦查法律监督、非法证据排除制度等内容，同时对刑事二审案件开庭作出了进一步细化的规定。根据《新刑诉法》的规定，刑事二审案件以开庭为原则，以不开庭为补充，而且立法进一步明确：对被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，人民法院必须进行开庭审理。刑诉法修订和出台的初衷是扩大刑事二审开庭审理的案件范围，进一步保障被告人的权利。（详见表1—1）。我们认为刑事二审案件开庭是原则，不开庭是例外，这不仅是立法的价值预设，亦是打击犯罪和保障人权的需要。下面将从开庭的法理基础与不开庭的不利后果分别阐述。

表1—1　刑诉法关于刑事二审案件开庭审理的新旧条文对比

第一百八十七条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百二十三条 第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

（一）刑事二审案件开庭的法理基础

　　 1、二审开庭适应审判公开原则，与立法精神相契合。审判公开是以开庭审理为前提和基础的。根据《新刑诉法》的规定，人民法院适用第一审程序审理刑事案件，只有开庭审理一种方式。但根据《新刑诉法》第223条的规定，部分二审刑事案件则可以选择不开庭审理。在二审不开庭审理的情况下，实行的实际是法官审查判断式(纠问式)审判，控方不参与指控，关于事实和证据的认定全凭一审案卷内书面材料和承办法官的主观判断，辩护人被允许提交一份辩护词，没有控、辩双方的质证辩论，辩方作用甚微甚至没有，也没有当事人及社会公众参与和监督，其审理的全过程只有承办法官和合议庭知道，这种审理方式究其实质是不公开审理[ 王克生：刑事二审不开庭审理方式的弊端及对策，《第四届中国律师论坛百篇优秀论文集》，2004年。]。而二审开庭审理刑事案件贯彻了公开审判原则，根据《新刑诉法》第223条开庭是原则、不开庭为补充的立法精神，要求人民法院适用第二审程序审理刑事案件开庭审理也与96刑诉法规定的立法精神相契合，与《新刑诉法》的修改方向一致。因而无论是从公开审判的要求还是刑诉法的立法、修法精神，刑事二审案件均当公开开庭审理。

　　 2、二审开庭有利于被告人诉权行使，保障人权。不开庭审理等同剥夺了被告人的辩护权，等于法官连被告人的面都不见就直接下了结论。诚如北京大学陈瑞华教授所说，不开庭审理就出判决，这跟流水作业有什么区别?不开庭意味着诉权影响裁判权的机会丧失了，律师及当事人没有机会向法官表明观点，即使律师递送了辩护意见，但是由于法官的工作主要是办公室作业，办公室作业主要工作是阅卷，律师的辩护意见法官或许会认真看，或许会看也不看。一个人的最终命运，法官就凭着阅卷及庭外做一点调查就安排了[ 陈瑞华：侦查案卷裁判主义——对中国刑事第二审程序的重新考察，《政法论坛》2007年，第25卷第5期。]。因而只有开庭才能保障被告人在法庭得到言说、公平辩论的权利，通过与检察机关的控辩较量，方能让事实更加清楚，让证据在法庭得到质证，为合议庭全面查清案件事实和证据采信提供较为全面的信息，有利于保障被告人的人权，减少错案。当然，我们不可能保证所有开庭的案件就没有冤假错案甚至任何瑕疵，而不开庭审理的案件就可能存在错判。只能说二审开庭这个程序为减少冤假错案提供了程序保障，从程序减少了错判的几率。这也是现代法治中程序正义的价值和意义所在。

（二）刑事二审案件不开庭的不利后果

1、二审案件不开庭有违直接言词原则。

　　直接言词原则，也称口证原则,是指法官亲自听取双方当事人、证人及其它诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论,从而形成案件事实真实性的内心确认,并据以对案件作出裁判。它是现代各国审判阶段普遍适用的诉讼原则,它包含直接原则和言词原则。直接原则,又称直接审理原则,是指办理案件的法官、陪审员只能以亲自在法庭上直接获取的证据材料作为裁判之基础的诉讼原则。言词原则，又称言词审理原则，要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则[ 卞建林：直接言词原则与庭审方式改革，《中国法学》1995年第6期。]。根据上述定义，显然如若二审案件不开庭，法官自然无法亲自听取被告人、检察机关等抗辩双方口头陈述和法庭辩论，无法获得司法的亲历性，亦无法充分发挥刑事审判程序让被告人充分说话，与公诉方平等辩论以吸收被告人不满的机能。因而，二审案件不开庭与直接言词原则这一现代司法的主流诉讼原则相悖离，无法让被告人在法庭上充分说话与表达辩解，无法发挥刑事审判程序吸纳被告人对社会、司法不满的机能，侵蚀司法公信力。

2、二审案件不开庭有“先定后审”之嫌，与无罪推定原则相悖离。

　　人民法院适用第二审程序审理刑事案件，实现开庭审理必须满足案件“事实清楚”的构件。无论是96刑诉法还是《新刑诉法》均要求人民法院在适用二审程序不开庭审理的刑事案件必须是案件事实清楚。但倘若，法院尚未开庭审理，仅凭查阅一审法院卷宗，讯问被告人后就认定事实清楚，有“先定后审”之嫌疑，与现代司法的“无罪推定原则”相悖离。即使一审法院判决认定被告人有罪，因一审判决未生效而有待二审法院确认，事实上，此时被告人仍然属于无罪区。根据意大利刑法学巨擘贝卡利亚对无罪推定原则的经典表述以及我国刑法的规定，“一个人在未确定为有罪之前都应视为无罪。只要还不能断定已经侵犯了给予其公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”[ 切萨雷贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》， 第11页，北京大学出版社2011年版。]。既然一审法院的有罪判决尚未生效，那么被告人仍然应当视为无罪，而二审法院经过简单的阅卷和讯问被告人就认定事实清楚，无疑是还未开庭审判就已从内心确认被告人有罪，显然与现代司法通行的“无罪推定原则”相背道而驰。

二、实然图景素描——不开庭是常态，开庭为例外

　 （一）刑事二审案件开庭状况实证分析

　 为了解刑事二审案件开庭情况及人民法院贯彻刑诉法关于刑事二审案件开庭审理规定的情况，笔者选取Y中院为分析样本，展开实证分析，以分析刑诉法修改前后法院刑事二审案件开庭的前后情况对比，以实证观察为视角以管窥刑事二审案件开庭全貌。Y中院所在的地市位于J省西部，下辖2个基层法院。该院共内设2个刑事审判庭，近年来2个刑事审判庭年均受理一、二审刑事案件共计130件左右，其中二审刑事案件年均共计110件左右。该院近五年（2010——2014年上半年）刑事二审案件开庭情况如表1—2所示。为方便后文论证及表述，笔者也把刑事案件开庭相关的该市近五年（2010—2014年上半年）证人出庭作证制度落实情况一并列出。（详见表1—3、表1—4）。根据表1—2的数据显示，在《新刑诉法》修订实施前后，二审刑事案件开庭率均不高。以《新刑诉法》实施的临界点2013年元旦为分水岭，在《新刑诉法》实施前，刑事二审案件开庭率非常低，不开庭审理是常态，开庭是例外和偶然（主要是检察机关的抗诉案件，根据96刑诉法规定，二审必须开庭审理）；即使《新刑诉法》实施后，虽然刑事二审案件开庭率有所提升，但仍然非常低，仅有17件，二审开庭率仅为8.10% (17/210），与《新刑诉法》的立法初衷和修法理想差距甚大。从表1—3、表1—4数据归集——证人出庭作证制度实施情况来看，无论是刑诉法实施前抑或实施后，证人出庭作证率也非常低，证人出庭作证案件数占所有开庭审理案件数之比不到1%。而证人实际出庭作证率仅为53.13%（17/32）。Y中院的情形不是特例，目前《新刑诉法》实施以来，各地法院贯彻《新刑诉法》第223条规定的情况均不理想，相当部分法院如广东法院、浙江法院二审刑事案件开庭比例均只有20—30%，有些法院如广东佛山中院开庭率仅为9.7%[ 广东省高级法院课题组：刑事二审案件开庭审理范围的调研报告，载广东法院网http://www.gdcourts.gov.cn/ecdomain/framework/gdcourt/lgedihgbabbebboelkeboekheeldjmod/jldinjpmabbgbboelkeboekheeldjmod.do?isfloat=1&disp_template=pchlilmiaebdbboeljehjhkjkkgjbjie&fileid=20140730173056068&moduleIDPage=jldinjpmabbgbboelkeboekheeldjmod&siteIDPage=gdcourt&infoChecked=0&keyword=&dateFrom=&dateTo=，于2014年10月11日访问。]，且这些二审开庭审理的案件达部分为检察机关抗诉的案件。

表[ 表1—2、表1—3和表1—4扥司法数据均来自于该院审判管理系统，系笔者查阅立案登记本、诉讼卷宗整理汇总所得。]1—2　Y中院近五年二审刑事案件开庭审理数分布表（单位：　件）

Y中院刑一庭 Y中院刑二庭

二审受案数 二审开庭数 二审受案数 二审开庭数

2010年 43 1 73 5

2011年 42 1 61 2

2012年 47 2 80 4

2013年 56 7 74 3

2014年上半年 42 5 38 2

小计 230 16 326 16

合计 二审受案数:556件　二审开庭数：32件

表1—3　Y市两级法院近五年刑事案件开庭审理数、证人需要出庭作证数（单位：　件）

开庭审理数 证人需要出庭作证数

县院刑事庭 区院刑事庭 Ｙ中院刑一庭 Ｙ中院刑二庭 县院刑一庭 区院刑一庭 Ｙ中院刑一庭 Ｙ中院刑二庭

2010 128 441 11 11 2 0 0 0

2011 131 450 8 7 1 0 0 0

2012 200 526 10 17 1 0 5 0

2013 191 488 19 14 3 2 2 0

2014上 101 206 12 6 5 3 7 1

小计 751 2111 60 55 12 5 14 1

合计 2977 32

表1-4　Y市两级法院近五年证人通知出庭数、实际出庭数分布表　（单位：件）

县院刑事庭 区院刑事庭 Y中院刑一庭 Y中院刑二庭

通知出庭案件数 实际出庭案件数 通知出庭案件数 实际出庭案件数 通知出庭案件数 实际出庭案件数 通知出庭案件数 实际出庭案件数

2010 2 1 0 0 0 0 0 0

2011 1 1 0 0 0 0 0 0

2012 1 1 0 0 0 0 0 0

2013 3 2 2 2 1 1 0 0

2014上 5 4 3 3 1 1 1 1

小计 12 9 5 5 2 2 1 1

合计 通知出庭数：20　 实际出庭数：17

　（二）刑事二审案件不开庭的阻却事由与成因展开

　　1、司法资源难以负荷，相关配套制度缺失。

　　从司法资源负荷来看，相比于书面审理，刑事二审案件开庭需要耗费大量、充足的司法资源，包括与检察机关协调沟通，检察机关派员出庭支持公诉，二审组成合议庭开庭不能选用人民陪审员，必须要求三名合议庭成员均是法官。此外，二审开庭还涉及法警人手的配备、审判法庭的建设与使用、执法车辆的增加、经费的拨付等。而这些司法资源的耗费均指向审判人员的增加、经费的提高。事实上，来自广东法院的调研报告显示，虽然珠海中院、广铁中院等法院基本实现了二审刑事案件100%开庭，但这些实现二审案件全部开庭的法院并未因此而获得更多的专项经费[ 广东省高级法院课题组：关于刑事二审案件开庭审理范围的调研报告，载广东法院网http://www.gdcourts.gov.cn/ecdomain/framework/gdcourt/lgedihgbabbebboelkeboekheeldjmod/jldinjpmabbgbboelkeboekheeldjmod.do?isfloat=1&disp_template=pchlilmiaebdbboeljehjhkjkkgjbjie&fileid=20140730173056068&moduleIDPage=jldinjpmabbgbboelkeboekheeldjmod&siteIDPage=gdcourt&infoChecked=0&keyword=&dateFrom=&dateTo=，于2014年10月9日最后访问。]。二审开庭往往要离开法院所在地，前往犯罪嫌疑人羁押所在地进行。检察机关出庭支持公诉必须有至少一个月的阅卷期限，无疑给二审法院带来了审限压力。据笔者的了解，要实现二审案件全部开庭审理或大部分开庭审理，目前Y市检察机关检察人员严重不足，难以负荷。事实上，二审刑事法官也往往将主要精力用于疑难、复杂的刑事一审案件、用以死刑案件的息诉服判工作，因刑事二审案件基数较大，不可适用简易程序，导致二审法院的刑事法官并无更多时间和精力用于二审案件的开庭。二审刑事案件开庭的最大功能便是查清事实，而案件事实的查清需要证人出庭作证、非法证据等一系列相关司法制度相配套。而要求刑事二审案件全部开庭，目前并无相应的配套刑事司法制度予以衔接，如二审案件需要证人出庭作证、非法证据排除、刑事证据庭前开示，根据前述表1—4的数据归集，目前Y市中院目前证人出庭作证比率非常低，非法证据排除适用也较少，目前一审刑事案件证人出庭作证较为困难，更遑论二审。证人不出庭，非法证据排除情况不理想、法官缺乏庭外调查权等原因的汇合，即使二审刑事案件开庭亦可能走过场，流于形式，不仅无助于案件事实的查清，反而耗散本已捉襟见肘的司法资源，无助于司法效率的提升。

　 2、司法理念认知偏差，审判习惯惯性使然。

　　受历史传统影响，我国司法实务界热衷于追求案件的实体公正，而对程序公正关注不够。受这种错误司法理念的影响，不少法官对二审开庭的功能及作用认知不正确，认为只要保证案件实体处理公正即可，程序上就简了事。同时，在职权主义的模式下，我国法官普遍对诉讼程序有控制的权力和欲望，当事人对程序方面的诉求通常不予关注或重视不足，当事人也缺乏制约的相应权利和途径。最典型的例子是关于《新刑诉法》第223条第一款第一项的理解。按照《新刑诉法》的规定，死刑案件和检察机关抗诉的案件，二审必须开庭审理。因而因条文规定较为明确，各地法院均能对此二类案件实行二审开庭审理。关键的争议主要是对《新刑诉法》第223条第一款第一项的理解。此条款的适用亦是各地法院对刑事二审案件实行书面审理的法律依据。根据《新刑诉法》第223条第一款第一项的规定，被告人等对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑，二审法院应当实行开庭审理。但该法条的理解实务界与理论界有较大分歧。理论界的普遍看法是站在被告人角度予以理解，即只要被告人提出异议，二审法院均当实行开庭审理。但实务界则不然，刑事法官往往是站在法官对程序控制权的角度，认为是否影响定罪量刑应当由合议庭来把握，而非由当事人认定和启动。这一条款的模糊性和理解角度的不同正是导致二审法官不开庭审理的主要依据，亦是二审案件开庭难以落实的根源所在。根据笔者对刑事审判庭法官的走访和座谈，部分法官认为，除了极少数特殊案件，普通二审案件开庭也只是走过场、流于形式，对案件的实体处理并无多大裨益。笔者认为，这种司法理念是错误的认知，应当予以矫正。此外，刑事二审案件普遍实行书面审理为全国各地法院多年来在审判实践中形成的习惯和惯例，是长期的审判习惯惯性所致。二审法院往往只有在发现一审法院认定事实的证据明显不足或事实认定有误差时，方才征求检察机关意见以开庭审理。

　　3、立法层面规定粗糙，二审开庭效果不佳

　　立法的粗糙主要体现部分程序规定缺失、条文规定较为模糊。如刑事二审审理程序不确定，刑事二审程序应当不同于一审程序，否则容易导致二审简单重复一审开庭工作，不仅耗费宝贵的司法资源，亦可能导致二审开庭流于形式.目前我国对刑事二审程序规定不够明确、规范和系统,对刑事附带民诉二审的审理亦无相关的独立程序。《新刑诉法》实施后，对于开庭审理的案件，需要在立案阶段向诉讼各方送达传票，开庭时附带民诉部分应否按照民事诉讼程序解决，虽然法律规定“参照民事”，但实践中附带较为突出[ 蒋霞虹：从应然到实然——刑事二审开庭的阻却与对策。10http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/10/29170747402.html，于2014年8月10日最后访问。]，尤其是针对仅附带民事部分上诉的，对民事方面事实、证据认定有异议的刑事附带民诉二审案件是否开庭审理，目前《新刑诉法》规定缺失。对于立法粗糙方面，目前《新刑诉法》第223条第一款第一项的理解不同，导致相当部分法院的法官以此为法律依据，对二审刑事案件不予开庭。在开庭效果上，根据北京大学陈瑞华教授对中国刑事审判方式的考察和判断，目前我国一审法院审理刑事案件绝大部分存在严重的案卷笔录中心主义，即法庭调查以侦查机关案卷笔录为中心、对案卷笔录可采性的天然“推定”、对案卷笔录证明力的优先接受等[ 陈瑞华：案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察，《法学研究》2006年第4期。]。如此看来，法院的法庭调查很容易流于形式，合议庭认定事实和证据严重依赖侦查机关的询问笔录等案卷笔录，在沉默权制度未能完全引入、证人出庭作证制度虚设（前文已经提供数据进行了实证）的情况下，一审法官认定事实和证据主要依赖侦查机关的案卷笔录而非开庭，案件开庭的作用与意义可能要打上一个巨大的问号。一审开庭如此，遑论二审开庭。一审证人不出庭作证，二审开庭，证人更是难以到庭作证。庭审效果不佳，对于案件事实查清，开庭审理与书面阅卷审理并无多大的优势，这也是导致相当部分法官认为开庭作用不大，怠于在二审中开庭审理的重要成因。　

三、理想图景论证——贯彻《新刑诉法》第223条规定，提高二审案件开庭率

　 1、细化立法规定，明确刑事二审案件应开庭。

　　根据《新刑诉法》的规定，死刑案件和检察机关抗诉案件必须开庭。争议是否开庭主要是《新刑诉法》第223条第一款第一项的规定。对该条款的适用是各地法院对刑事二审案件不予开庭的重要法律依据，亦是导致立法模糊的关键节点。因而，要确保大部分刑事二审案件能开庭应当对该条款进行细化解释，作出明确细致的规定。即被告人、自诉人等第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件具体把握标准应当赋予被告人方还是合议庭方？目前学界和实务界的认知不统一未能达成共识。学界倾向于站在被告人的立场，从人权保护和推进公正司法的角度，应当从被告人的角度理解和认定，即当被告人提出异议，二审法院应当开庭审理上诉案件。而实务界的主要做法，即法院通行的主流观点是是否会影响定罪量刑的标准当由合议庭来把握，即法官认为此项标准的认定应当由合议庭来判定和掌握。这也是二审法院审理刑事上诉案件不予开庭的主要法律依据。笔者以为，正是该条款的模糊性，不够具体明确才导致二审法院往往对当事人提出异议的案件不予开庭审理。因而，建议最高法院组织各地法院开展相关的调研和讨论工作，并形成司法解释，明确是由合议庭还是被告人来把握是否影响定罪量刑的标准。从保障人权和审判公开的角度理解，笔者倾向于将该权限赋予被告人一方，并决定在是否开庭前征求被告人和检察机关的意见，如若控辩双方有一方要求开庭，二审法院则应当实行开庭审理。此外对于社会影响较大、被告人和被害人家属情绪较为极端和激烈的案件，也应当明确予以开庭审理，以充分发挥庭审吸收诉讼各方不满的机能，落实公开审判原则。

　　2、强化资源供给，确保刑事二审案件能开庭。

　　相比于书面审理，刑事二审案件要开庭审理，涉及司法资源的重新配置问题。现有的司法资源无法完全负荷所有刑事二审案件甚至是大部分二审案件开庭审理，开庭审理涉及到刑事法官的增配，如最高法院收回死刑复核权后，增加了三个刑事审判庭的编制，并从全国各地选调了几百名刑事法官以充实刑事审判力量应对死刑复核权的回收[ 收回死刑复核权，最高法院新增三个刑事审判庭，载《人民日报》2006年1月16日第10版。]。不仅仅是刑事法官的增加，二审案件开庭还包括司法警察的配备以确保被告人押送和庭审安保、审判业务经费的增加、警用车辆的增加、检察机关充实公诉力量以确保二审开庭能够派员支持出庭公诉。因而，在解决了二审案件应否开庭的问题，如若大面积的开展刑事二审案件开庭审理，必然涉及到人员、经费和车辆等一系列司法资源的供给。要确保刑事二审案件开庭就不能回避开庭配套司法资源供给增加和保障的问题。笔者建议可以在刑事案件受案数较多、管辖范围较大的中院如省会中院、沿海经济发达地区大城市中院等先行开展试点工作，以增加一个刑事审判庭的编制和刑事审判力量为试验，逐步推进刑事二审案件全面开庭审理的工作。由于部分刑事案件往往法律关系复杂，涉及罪名较多，涉案被告人数众多，因而不能完全以刑事案件数量为试点基准，还要综合权衡所受案件的难易繁简程度、卷宗册数作为参考标准。待各地试点成熟后，再逐步总结经验并由最高法院在各地推进。条件允许，开庭审理运转较为理想的，基于中级以上人民法院二审刑事案件较多、一审刑事案件较少的特点，笔者的设想和建议是改变目前法院内部各刑事审判庭的分工，当由案件所涉罪名来划分刑事审判庭的内部分工转向以案件繁简难易程度和审级区分合理配置刑事审判力量，重构刑事审判庭之间的内部分工。即中级法院以上的刑事审判庭应当预留一个刑事审判庭专门负责处理一审刑事案件和较为复杂、疑难、人数众多的二审刑事案件，其余刑事审判庭主要精力均放在二审刑事案件的审理上，由此逐步推进二审刑事案件的开庭审理。

　 3、完善配套制度，保障刑事二审案件开好庭。

根据本文前述的分析，二审刑事案件开庭要取得理想的效果，必须由相关的刑事司法制度予以配套和衔接，方能确保庭审不走过场、不流于形式。目前我国《新刑诉法》并未完全引入被告人沉默权制度，且存在证人出庭作证率较低、刑事法官缺乏庭外调查权、刑事二审程序不明确等问题。这一系列制度的缺失或实施不理想严重阻碍着刑事二审庭审查清事实这一功能的发挥。刑事二审开庭最大的意义便是对证据进行质证，通过法庭调查查清案件事实，而前述一系列制度制肘严重制约刑事庭审功能的发挥。庭审功能无法发挥，庭审走过场、流于形式不仅浪费宝贵的司法资源，亦在一定程度上侵蚀司法公正和司法公信力，同时还消解刑事法官二审开庭的热情与动力。根据笔者对部分刑事法官的走访和座谈，大部分的意见是庭审功能非常有限、流于形式，浪费司法资源，对二审开庭的功能发挥持怀疑、否定的态度。这也是大部分刑事法官不愿开庭的现实情势。一审庭审中，证人不愿出庭作证和质证，刑事二审开庭同样无法破解这一难题。证人不出庭作证，证据难以得到质证，致使法院严重依赖侦查机关的讯问笔录，二审开庭难免走过场。虽然《新刑诉法》对证人出庭作证制度作了较大的修订，但根据表1—3、表1—4所归集的数据显示，目前实现证人出庭作证依然非常困难，证人出庭作证制度贯彻实施很不理想。在证人出庭作证制度贯彻不理想，目前《新刑诉法》并未完全引入被告人沉默权制度，而是赋予犯罪嫌疑人有限沉默权，这不得不说是一个立法的遗憾。因此，笔者建议在目前法律框架内，应当从刑事二审庭审程序规范化、具体化，赋予法官一定的庭外调查权等方面着手，以确保二审开庭效果。在二审庭审程序方面，根据前述的分析，刑事二审庭审程序应当不同于一审程序，当侧重于法庭调查阶段的事实查证和复查，而非简单的一审程序重复。因此，我们建议最高法院出台相关司法解释明确和规范二审庭审程序，提升开庭的可操作性，确保开庭效果。在法官调查权方面，应当为刑事法官配置一定的庭外调查权，保障二审开庭的实质性。从司法理论上看，法院是中立的审判机关，应当限制其法庭外调查权，所有的证据、事实均由控辩双方在法庭上提出，法院裁量是否采纳。长期以来，这种模式导致法院对侦控机关证据的依赖，而上诉人对事实、证据的异议，二审法院只能依赖一审法院移送的侦控机关在一审时调取的证据，二审法院审查的可能仅是一审法官对现有已固定证据的采信是否合法，而二审调取新证据的可能性不大。法院认为确需补充侦查的，也只能建议控诉方补充证据。所以，正如学者指出的“虽然庭外调查的做法会妨碍控审分离，审判中立等现代诉讼原则的实现，但考虑到我国的现实状况，二审法院为被告人利益而开展的庭外调查有一定的现实必要性”[ 陈光中、曾新华：刑事诉讼法再修改视野下的二审程序改革，《中国法学》2011年第5期。]。 鉴于我国刑事审判严重依赖侦查机关侦查询问笔录的现实，而侦查机关出于打击犯罪，追求破案率的需求，往往对被告人减轻刑事责任、无罪的证据置之不理，而刑事诉讼中被告人与检察机关、侦查机关在调查取证等方面严重不对等，为适度平衡抗辩双方力量，确保庭审的实质性，有必要赋予二审刑事法官一定的庭外调查权，以查证案件事实，保障司法公正。