法律方法阶梯十二——无法律规定情形下的大前提建构及其方法
作者:新余市中级人民法院 邓俊明 发布时间:2014-10-20 17:29:37
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法律因其概念的模糊性需要阐释,因其滞后于社会发展的节奏而难免与社会脱节,因而在裁判中无法可依是难以避免的问题。事实上,当法律出现漏洞时,法官应选择一种方法来填补,而绝不能简单地用“原告的诉讼请求于法无据”一概予以驳回。因为这是法官不得拒绝裁判原则使然。从漏洞的本源追溯,漏洞是指一个整体内部令人不满意的不完整性,应用到法律上,是指法律整体内部一个令人不满意的非完整性。具体说就是法律条文的字义不包括事实,即存在法律应规定却未规定的情况,这便是法律漏洞。在认定法律漏洞之前,需要明确此处之法为何法。有漏洞之法律的范围专指制定法,如若将自然法、习惯法等均纳入,那将几乎无漏洞可言。从判定法律漏洞的技术上看,可以依循立法规划、比照已有规定的情形。
从法律漏洞形成的原因力看,可分为客观不能说——立法者无法事先避免事实与规范关系不对称;疏忽说——由于技术等原因而造成的无意忽略、遗漏;主观故意说——立法者基于认识不成熟不做规范,有意将难题叫司法实践中逐步矫正和完善。从法律漏洞的类型上区分,以形成时间为界限,可分为初始漏洞和继发漏洞,其中初始漏洞又可进一步细分为明知的漏洞与不明知的漏洞。继发漏洞则可进行明显漏洞与隐藏漏洞的两分。以法域为标准,公法与私法上的漏洞区分于其所在法域不同的调整对象与调整方法。
在填补漏洞技术上,对于有类似的规范可参照则主要采取类比的方式处理;对于无类似的规范则主要通过法律补充予以填补——如立法对习惯法的补充认可、行政惯例、商业惯例的确认等。这是立法层面的,当然还包括司法层面的,如法官法的事实运行,法理、学说的最后兜底。填补法律漏洞有多种方法,不同类型地 法律漏洞应该有不同的漏洞填补方法,相同的或同一漏洞亦可用不同的填补方法,然而,何种类型的法律漏洞应该用哪种方法予以填补,对此并无明确统一的规定。由于法官的差异,很多情况下,对同一法律漏洞采用不同的补充方法,有时导致对同类案件不能进行同类判决,结果容易产生同案不同判的问题。为保障裁判尺度的同一化,必须通过最高法院确立指导性案例这一外部保障与通过充分说理的内部证成。这也是大陆法系中案例指导制度存在的空间和价值必要。