一、冲突的由来——大量案件成为导火索

　　在民事审判过程中，由于法官对法律规定和案情的理解不同，同案不同判、合法不合理的现象经常发生：

　　1、同案不同判。由于每个法官的主观认识存在差异，导致不同法官在面对相同事实的情况下，往往作出不同的判决结果。使法律面前人人平等变为不平等，破坏了公众对法官裁判的信任。例如，在离婚案件抚养费纠纷方面，因对抚养费的具体数额法律一直没有明确的规定，不同的抚养费判决经常发生。如（2010）奉上民一初字第31号原告李凤林诉被告周裕柳离婚纠纷一案中，法院判决原告每月负担小孩抚养费人民币二百元，（2010）奉上民一初字第58号原告廖小兰诉被告温忠华离婚纠纷一案中，法院判决被告每月负担小孩抚养费人民币三百元。另外，在道路交通事故人身损害赔偿和一般人身损害赔偿纠纷案件中受害人家属的精神抚慰金的数额也有很大的出入。可以说同案不同判现象是普遍存在的，这已经极大地影响着司法的公信力。

　　2、合法不合理。法官对案件进行裁判是法官的职责所在，而判决书是法官对个案进行能动司法的产物，一份好的判决应该是“法律效果”与“社会效果”的完美统一，这也与我国构建和谐社会的宏观背景相契合。有这样一起离婚案件，被告在原告生育小孩（审理时不足两岁）后就外出务工，小孩一直随原告在原告父母家生活，后因双方缺乏沟通，原告向法院起诉离婚，双方对小孩的抚养权一直僵持不下。

　　我国《婚姻法》第三十六条规定：“…离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”此案无论是从“哺乳期”还是从“有利于小孩成长”来考虑，小孩都应该归原告抚养，但法院却判决归被告抚养。将小孩判给了一个不曾抚养过他的人抚养，这能是合理的吗？或许这符合某些人所谓的“传宗接代”的缪理。尽管如此，我们不能说这不是合法的，因为法官确确实实是按照法律的规定“依法判决”的，只不过是法官认为由被告抚养更有利于小孩的成长罢了！

　　司法公正是现代法治社会的基本特征，司法公正要求我们的司法裁判符合公平、平等、正当、正义。如果司法裁判得不到普遍大众的认同，与纠纷化解的社会效果有差异，司法公正难免会受到合理怀疑，而引发怀疑的重要原因就是法官的自由裁量权问题，与呆板的法律条文、案件事实不同的是，法官在能动司法过程中的自由裁量权却生机勃勃，这也引发了法官自由裁量权与司法公正的冲突。

　 （一）影响司法公正与自由裁量权冲突的因素

　　1、体制因素。长期以来我国法院的管理模式采用行政管理模式[3]，并套用相应的行政级别，与此同时，由于各级人民法院的各项经费保障受制于各级政府，各级法院的人事劳动权也掌握在各级人民政府的手中，这些对法官们的干扰很大，使得法官们倍感压力，因为法官们也是普通的人，同样也会有物质生活方面的需求，同样需要养家糊口。所有的这些因素让法官们“后退无路”，却又不得不“迎难而上”，在这种体制下，极大制约了法官的自由裁量的正确行使，不利于公正司法。这种制约在涉及房地产开发的民事纠纷中尤为重大，因为土地就是收入，地方政府为了财政收入往往会维护开发商的利益，从而给地方法院施压，这就很难保证法官们不会为了平衡方方面面的关系而牺牲正当自由裁量权，自由裁量权与司法公正就产生了冲突。而公正是司法的生命，失去了公正的司法又怎能使人信服？

　　2、制度因素。我国对法官自由裁量权没有明文规定，对法官自由裁量权如何行使也只字未提。尽管2009年3月23日广东省高级人民法院公布了《关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》，但这既不是法律也不是司法解释，而且基于法院之间“指导与被指导”的关系，该《意见》的规定似乎很难在各地方人民法院“被强制执行”。

　　3、个体因素。法不是万能的，法的滞后性决定了法的漏洞性，而法官又不能拒绝裁判，这为法官的自由裁量提供了法律依据和可能，如何自由裁量完全取决于法官个人，一定意义上，法官对法律的认识能力与认识方式决定着一个裁判的结果状态。由于法官素质参差不齐，法官在行使自由裁量权时，容易发生法律识别上的错误，法律适用上的轨道偏离，出现处置不当等问题。加之自由裁量权本身没有明确的规范的制约以及社会风气污浊腐化和受人情关系、庸俗伦理等的影响，如果有了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，并有可能为司法权力的滥用开启方便之门，使得作出的解释和裁判远离法律的精神和目的，最终偏离法律的公平正义，从而对司法本身造成负面的影响。为避免自由裁量权的不当行使对法律和司法体系的负面影响，又鉴于法官自由裁量权的必然性以及法官自由裁量权不当行使的普遍性，必须对其进行规范，避免自由裁量权不当行使给法律本身带来的否定性社会评价。

　　二、冲突的释义——法官自由裁量权的内涵

　　既然法官自由裁量权与司法公正存在冲突，那么何为法官自由裁量权[4]？理论界众说纷纭，江必新认为：“司法自由裁量权是一种选择权和判断权。它是指法官或者审判组织根据自已的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。”[5]毕玉谦认为：“所谓法官的自由裁量权，是法官在审判上依法行使判断权并保障法律具有社会适应性所必需的基本权能。[6]而《牛津法律大辞典》中关于自由裁量权的定义为：“是指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。笔者认为，上述关于自由裁量权的概括都道出了自由裁量的实质内涵，即法官应当依法地酌情裁量，也即法官的自由裁量权不是不受任何限制的“自由”， 而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”。

　　因此，笔者认为，法官自由裁量权是指法官在诉讼活动中，基于法律规定的精神和宗旨，为了实现公平正义依法独立自由斟酌，并据此作出正确裁判的权力。自由裁量权是法官运用法律手段解决具体社会纷争的一种必要方式，它将抽象的法律规范与个案的具体案件事实相联系。法官的自由裁量权是一种选择判断权，它既涉及解决实体问题，也涉及解决程序问题，但它所适用的效力仅及于特定的个案，并不具有普遍的约束力。

　　1、法官自由裁量权与“法官造法”

　　关于法官是否可以利用自由裁量权造法的观点，外国学者支持者占多数。美国社会法学派大法官卡多佐以其多年的律师与法官经验得出了经典的命题：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”[7]

　　诚然，法律体系是一张疏密有间的网，会有疏漏的地方，而且法律的步伐也跟不上时代的步伐，这时我们需要法官的自由裁量权，但法官的自由裁量权不具备将这张网变得“疏而不漏”的功效，法官的自由裁量也不等同于“法官造法”。我国学者梁慧星教授认为：“它不是真正的立法，充其量可以说是立法的尝试”。[8]

　　首先，“法官造法”存在权力欠缺

　　法是阶级意志的体现，法的制定是指法定的国家机关，依照法定的职责和程序创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动，它不是某个个人意志的体现。这就是 “法官造法”实质上的权力缺失。

　　其次，“法官造法”有碍于法律的尊严

　　法作为统治阶级维护统治秩序的有力工具，其具有至高无上的尊严，任何人都应该遵循法律的规定。自由裁量权因行使者司法素质和司法能力的不确定性，因适用对象的不确定性，决定了其行使结果的不确定性，极大地冲击着稳定的法律体系，损害了法律的尊严。

　　最后，“法官造法”缺失生存温床

　　尽管事物是不断变化发展的，法律的漏洞也逐渐显现。但在现实中，法律的漏洞不需要由“法官造法”来弥补。在我国现行的法律中，存在着很多的法律基本原则、规则，比如诚信信用原则、公平原则等等。在法律条文没有具体规定的情况下，可以适用这些基本原则。这就使“法官造法”丧失了温床。

　　事实上，“法官造法”是指英美法系国家的法官在审判过程中形成的判例法，即便如此，他们也不称为“造法”。与此相对应，大陆法系国家也均不承认法官有造法的权力，而且判例法也不是大陆法系国家的法律渊源。

　　三、冲突的焦点——法官自由裁量权存废之争

　　正是由于法官自由裁量权在司法实践中出现的问题，部分学者极力主张取消法官自由裁量权，它们把法官自由裁量权等同于擅断权和任意裁判权，认为法官自由裁量权的存在极易产生腐败。[9]笔者认为，法官自由裁量权在运行过程中出现问题是不可避免的，但通过各种方式是可以解决的，法官自由裁量权作为一种司法权力，贯穿于司法活动的始终，它对法的价值的实现、法律的发展、正义的实现、社会秩序的构建等具有重要的作用。

　　第一，法官自由裁量权克服了法的局限性。“法不是万能的”，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，法律规范不可能完全控制或覆盖各种社会关系，而法官自由裁量权存在的首要价值在于它能克服法律的局限性。

　　第二，法官自由裁量权促进了法律的发展，即法官自由裁量权的运用，对于新的纠纷的解决确立了新的处理模式，对于现实生活中的新情况，新发生的案件，立法者来不及指定规则，或者立法机关拿不准应该如何规定，于是有意让法官去创设一个规则先尝试一下，具有“造法”的性质，因此可以促进法律的完善和发展。[10]

　　第三，法官自由裁量权维护了社会的稳定。审判的本质就在于解决各种社会冲突和纠纷，在法律漏洞不可避免的情况下，法官自由裁量权必须存在，否则，大量的社会冲突与纠纷将得不到解决，社会秩序将得不到安宁。

　　第四，法官自由裁量权追求正义的实现。法官行使自由裁量权，可以避开呆板的法律条文，更好的实现“法律效果”与“社会效果”的统一。

　　尽管以上四个价值是一种完全理想化的状态。例如，法官自由裁量权的行使是否必然可以达到追求正义与灵活的目标？笔者认为这种权力行使的结果是因人而异，与法官的个人司法能力息息相关，权力本身不能带来正义的实现，而且，当法官自由裁量权不当行使的时候，我们不能否认其会带来与正义宗旨相悖的结果，但我们不能薄此及彼，在幅员辽阔、政治经济不平衡、市场经济体制不完善、社会主义法律体系还不完善的我国，法官自由裁量权还是有存在之必要的。

　　四、冲突的平衡——规制我国法官自由裁量权的行使

　　自由裁量权是司法公正的具体体现，司法公正是自由裁量权的目标和价值体现，两者是辩证统一的关系。法官正确行使自由裁量权，可以促进司法公正，实现社会公平、正义。原最高人民法院院长肖扬2007年1月5日第七次全国民事审判工作会议上指出“对滥用自由裁量权的行为，要加大惩治力度，切实防止形式合法、实体不公的裁判”[11]，更直接体现了自由裁量权与司法公正的辩证统一关系。“正是基于法官自由裁量权与司法公正这种辩证统一的关系，法官自由裁量权与司法公正是可以从冲突走向平衡的。

　　法律是不会说话的法官，法官是会说话的法律” 这是古罗马著名的法学家西赛罗的至理名言。为防止“会说话的法律”背离“不会说话的法官”，即防止自由裁量权的异化、滥用与扩大化，也为了让法官更好的行使自由裁量权，让司法公正与法官自由裁量权从冲突走向平衡，笔者认为需要从制度和实务上规制法官自由裁量权的行使。

　 （一）立法规制，确立法官自由裁量权制度。我国法官在行使自由裁量权方面存在没有立法认可的尴尬，所谓“名不正则言不顺”，正因为如此，依据自由裁量权作出的判决不能让当事人完全信服。所以，在自由裁量权的发展进程中，首先要赋予其立法上的肯定，明确法官享有自由裁量权，将法官的之一权力法定化。首先，要通过立法确定行使自由裁量权的基本原则和底线，明确法官应当根据公平、正义原则在法律规则合理的弹性范围内进行自由裁量的原则，自由裁量权的行使必须适度，作出的判断和结论必须公正、合理，符合商业惯例、社会风俗和民事习惯，不得违反社会基本价值观念，不得损害社会公共利益；其次，适当对法律进行再细化，但要防止因规定得过细、过死而限制法官的主观能动性，导致司法僵化；再次，对于尚未出现的新事物的处理方式可以写进法律条文中，保持法律的前瞻性。

　 （二）制度规制，建立案例指导制度。虽然我国不是判例法国家，但判例能使法律的灵活性和确定性统一起来，保持社会的和谐统一，规范法官的自由裁量权，解决“同案不同判”。目前最高人民法院编写的《最高人民法院公报》就是一个很好的尝试，《最高人民法院公报》上的典型案例对全国审判工作具有指导异议，各级人民法院对同一类型案件同一法律问题如要作出与《最高人民法院公报》案例相反的裁判，必须阐明充分的理由或者提交本院审判委员会讨论决定，否则，对于该类上诉案件上级人民法院应当发回重审。

　 （三）交流规制，建立审判组织之间法律观点协调机制。通过定期不定期的交流，使各级法院之间达成共识，统一认识，避免法官自由裁量权的不当行使。

　 （四）监督规制，建立和完善法官监督机制。绝对的权力必然导致绝对的腐败，法官自由裁量权的行使除了要受法院系统内部的监督，更要加强人民检察院的法律监督作用。此外，要充分人大、公民、新闻媒体的监督作用。将法官自由裁量权的行使过程纳入监控体系，防止权力滥用，维护司法正义。

　 （五）责任规制，建立责任追究制。为了保障实现审判正义价值，必须建立并实行严格的错案追究责任制度。严格执行错案追究程序。区分错案性质、过错程度，把错案责任追究到人，保障实体正义价值的实现。对司法人员在司法程序中的职务犯罪行为，要根据刑事诉讼程序进行处理。

　 （六）裁判规制，建立强制说理制度。加强证据认证的分析、增强判决理由的说理，让自由裁量行使的心路历程公开，让裁判的思考过程呈现于裁判文书中。

　 （七）主体规制，加强法官队伍建设。缺乏司法良知的法官不可能积极追求司法公平与公正，做到和谐司法，公正执法，自由裁量权的正确运用离不开司法良知，否则司法公正难以体现和保证，只有具有司法良知的法官才能做不滥用法律，根据案件的具体情况，在追求实体结果公正的同时，追求司法过程的程序公正。自由裁量权的行使发展离不开每个法官个人的作用，要改善我国法官自由裁量权的现状，就必须首先提高我国法官队伍的素质。以科学发展观重要思想为指导，从严格法官准入制、贯彻法官培训制、改善法官管理机制、加强法官监督制约等几个方面着手，提高法官职业道德水平，使法官队伍达到政治坚定、公正廉洁、纪律严明、业务精通、作风优良、道德高尚。从而避免人的因素对法官自由裁量权的影响。