法律方法阶梯四——法律方法的部门法分布与法定性
作者:新余市中级人民法院 邓俊明 发布时间:2014-09-27 21:49:35
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法律方法为个别部门法独有还是在各个不同部门法均质分布抑或非均匀分布?郑永流认为,法律方法肇始于近代欧陆法系。德国传统学说认为,法律方法首先流行于民法域,因而似乎法律方法可与民法方法等值。但法国民法典第五条却明确了法律禁止解释从而表明其否定民法方法存在的界定。时过境迁,法律方法地位日隆,已经有畅通各法域之势。那么既然是普遍性分布,运用之妙是否整齐划一呢?郑永流的观点是虽然共同使用,但仍保留了各异色彩。
以宪法为例,宪法表现为高度的政治性和意识形态性,自然要做出价值鉴别和权衡,宪法适用活动通常发生在个案与事实之间,即违宪审查中,因修宪可能性较为困难,较一般法律方法,适用宪法的负有更多社会调试机能,如体现在客观目的探究、法律漏洞填补上,以保持宪法稳定性与适用灵活性上的均衡。
从一般部门法比较考察来看,刑法、民法和行政法因各自具有不同的调整目的、规制对象和规范形式而呈现不均质分布。如刑法规定犯罪及其制裁,是犯罪人的大宪章,同时担负着法益和社会关系的休整,因而基于其人权大宪章功能,刑法受制于罪刑法定原则,禁止类推的法律方法解释。而民法基于权利法的本相,权利不完全是法定,规则体系较为开放,遵从的是私法自治原则,规范形式多为授权性。将视线返向行政法,行政法规制的是行政活动,在规范形式上体现为命令性,如管制规范——行政许可法,分配规范——税法、土地法等。因此,综上,不仅民法刑法存在法律方法上的差异,行政法更是显出其特殊的本相。
从部门法内类比考察,作为填补法律漏洞的重要方法,类比被广泛运用于民法法域,而刑法基于罪刑法定原则,禁止类比几乎是铁律,除非是有利于被告人的类比。行政法一般也禁止类比,虽然无法律即无行政的绝对行政法治信条已有所突破,但仍然受制于”法无授权即禁止”这一相对行政法治原则。行政法的处罚法定原则与刑法中的罪刑法定有异曲同工之妙。从法律种类分布看,私法与公法的类比要进行区分讨论。首先私法类比于公法,法无授权即禁止,是民法法人制度的规范格式,而现代行政法治原则吸纳了这一方法,可以说说脱胎于私法原则。诸如行政法中的信赖保护原则亦是基于民法帝王条款诚信原则的类比。反向考察,公法与私法类比的W问题。事实上,私法有时也借鉴公法的原则进行类比。如民法通则关于侵权损害赔偿规定较为粗糙,对轻微伤的赔偿,具体司法实践中,法官可能类比适用《道路交通事故处理办法》参照处理。
法律方法具有法定性吗?郑永流认为,法律方法首先是一种解释、操作法律的学说,而后被实务机关所参照、接受后方成为应用惯例,鲜有制定法、实在法予以明确。但亦有少数例外,如关于合同解释问题,中国现行《合同法》第125条对合同条款争议的处置,将目光投向域外立法例,德国民法典、奥地利民法典均有零散规定。
根据郑永流的论述和分析,我们发现法律方法已然成为适用法律、应用法律的重要方法,散落于各个部门法,但足迹却遍及司法实践中的各个法域。作为从事审判实务的法官,执行和应用法律是首要任务。法官不能因法律空白、缺失或瑕疵或不明朗而拒绝适用或拒绝作出裁判。那么此时法律方法便有其一席之地了。与其说是立法或学说赋予法律方法的生命力,毋宁说是司法实践催生法律方法,推动者法律方法的变迁,最终走向体系化。是法律操作的实践需求让法律方法走向法治舞台的中央,是法律方法的赶场救火让法律避免了成文法、实定法的尴尬处境,赋予了法律重新复活的生命与意义,让立法不需担忧社会生活的快速变迁而随时做出调整。法律方法让法律保持适度的张力与稳定性。虽然法律方法具有共同性,即要求各个法域同等遵循的法治思维和理念,但因法域自身的千差万别,自然而然,法律方法在不同法域分布呈现非均质状态,适用亦是色彩各异,不可随意类比或互通。总体来说,考察法律方法的分布与归属界定有助于厘清不同法域法律方法的适用原则,确保法治在五彩斑斓下的基本统一。