一、　问题及意义

　　从晚清修律到今天，对于我国法制应当依靠何种资源来建设，法学界有不同的倾向。一种倾向是近年来法学界兴起的“法治保守主义”思潮，主要以本土资源为主建设中国法制的理论主张。谢晖先生将其概括为三类[①]：其一是文化性质决定论，即认为世代相传的文化传统的特质是礼教型的，不可能胎生出法治，加之文化传统极难改变，应当采用渐进变革的方式。代表人物是梁漱溟先生等[②]。其二是“同情理解论”，强调对中国法文化同情的理解，实质是对中国法文化的无可奈何。代表人物是梁治平先生[③]。其三是“科学”法文化论，理解的基础乃是吉尔兹的“法律是一种地方性知识”理论、哈耶克的“有限理性”及费孝通先生的“乡土社会”等理论。代表人物是苏力先生[④]。

　　 另一种倾向是法律移植论。法律移植论者认为：中国传统法律文化是建立在自然经济、专制制度和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代法制提供充分的制度资源。所以，主张借鉴或者移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。

笔者认为，纯粹的法律移植论和本土资源论都过于极端，但是，本土资源论的提出毕竟给当代中国大量移植西方法律进行法制建设提了个醒：中国法制进程中的资源选取不是单纯地脱离本土资源来简单的移植西方法律，也不是纯粹地依靠本土资源而全盘否认法律移植。

二、　法律移植的必要性

所谓法律移植，是指“在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。[⑤]”

法律移植对于属于法制后进状态的中国来说，是十分必要的。其必要性主要表现在以下几个方面。

第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必要性。因此，后进国家或者不发达国家为赶上先进国家或者发达国家，有必要移植先进国家或者发达国家的某些法律，以保障和促进社会发展的法律发展。世界法律的发展史表明，这是后进国家加速发展的必由之路。

第二，市场经济的客观规律和基本特征也决定了法律移植的必要性。市场经济本质上是开放经济，也即要冲破一切地域的限制，实现国内市场和国外市场的互通利用，这就要求利用国际相关法律和国际惯例来完善市场经济立法，以减少贸易摩擦和损失，降低交易成本。

第三，法律移植是对外开放的应有之意。当今全球经济一体化，要发展自己必须开放，而且，全球经济一体化使得一国的国内法在处理相关涉外事物时，必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。

第四，法律移植是法制现代化的必然需要。当今世界，各国法律的差异不仅体现在立法技术上，而且更加深刻地体现在法的时代精神和价值上。所以，后进国家想要加速实现法制现代化必须移植先进国家的法律。如移植先进国家中有关市场经济、民主政治和处理社会事物方面的法律。

第五，世界法律发展的历史也证明了法律移植的必要性。近代中国百年来对外国法律的移植造就了近现代的中国法，当代中国法的主干，并不是中国传统社会的法律，而是外国法，主要是西方法。

三、　法律的特质

法律不是一种非背景化的普适制度，是一种地方性知识，具有有限性，同时，法律也是一种自生自发的秩序，因此，建设中国现代化的法制不能简单依靠移植法律或者“变法”来完成。法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说：“为某一国人民制定的法律，应该是非常适合该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。[⑥]”美国学者罗伯特·塞德曼（Robert　B· Seidman）夫妇也认为“法律不可移植规律”，宣称：“从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生它在起源地所引起的行为”。[⑦]

然而，法律作为社会关系的调整器，作为一项社会工程，强调法律以最小的成本来获得最大的收益，强调衡量法律的优劣应当是社会效果，而法律效果的好坏取决于人们遵守和服从法律的机会的大小。这也就是说，法律的制定者要了解当前人们的利益、主张、社会的需求，而不能纯粹移植法律。况且，人们遵守法律的力量根植于人们的社会经验之中，人们只有对法律有归属感和认同感的基础之上，才会产生对法律的义务感。只有这样，法律才会实现，且以人们看得见的方式实现。因此，在移植那些具有“地方性知识”和“有限性”性质的法律在我国适用，在缺乏人们对其的归属感和认同感的情况下，法律很难被人们遵守。虽然此时的法律规范有强有力的外在物化的强制力的支持，但法律规范要落实到个人更重要的是取决于人们内在的价值尺度的调节。而这种价值尺度是我国传统法律文化所表现的思想符号植入人们的内心之后而形成的人们的内隐的行为模式，当这种价值尺度与法律规范发生作用时，会决定人们的外显行为。我们可以通过下面的案例很好地看到：

1988年四川凉山美姑县发生一起酗酒闹事事件，事件中一人死亡，经法医鉴定死因为脑膜炎，虽然案件依照法律规定已经处理完毕，但是死者家属仍将案件交由德古（凉山地区彝族中解决纠纷的人，他们都是自然形成的纠纷解决者，在当地很有权威，深受彝族百姓信赖）依照彝族习惯传统处理之，且双方非常满意[⑧]。

该案例中，在国家法与地方习惯传统的搏弈中，地方习惯传统所体现的正义得到张显，而国家法律所体现的正义因不符和人们内心的价值尺度，导致难以塑造与社会公共权力机关所确认的社会规范相适应的彝族百姓。

四、　法律移植与本土资源的关系

从世界范围看，近现代法治发展有两种基本的模式：一种是早期西方发达国家的社会演进型的法治发展模式，另一种是非西方发达国家目前正在进行的政府推进型或者政府主导型法治发展模式。前者的主要特点是法律是在社会生活中自然演化而来，是社会自发的产物，而后者主要是依靠政府所掌握的本土政治资源自上而下进行的大规模移植、借鉴西方法律制度而完成。中国很明显属于后者。因此，江平先生才会说：“众所周知，当代中国法律制度完全是以西方法制为模式，且以西方法制为借鉴。[⑨]”

但是，政府主导型或者政府推进型法治发展模式有一个很明显的缺陷就是：政府对法治体制的主观设计和急促推进使得法律与社会生活客观需要之间可能存在脱节与矛盾问题。这将导致通过法律移植而转化或者引用为国内法的法律规范与本土资源有冲突之处。

何谓本土资源，苏力先生认为本土资源既包括“活生生的，流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”，也包括“当代人的社会实践中已经形成或者正在萌芽发展的各种非正式的制度”，如各种习惯和惯例[⑩]。

面对移植法与本土资源的复杂关系，本文拟从以下四个方面阐述。

（一）本土资源所体现的“超国家的法”*被改造或转化

移植法通过国家制定或者认可并由强制力保障实施而成为国家法的组成部分，因此，移植法必须获得人们的遵守。从某种意义上说，按照国家正式法的逻辑，对于某些行为如违法犯罪行为必须以国家公权力作为一般救济手段，若允许本土资源所所体现的“超国家的法”以私力进行救济，将会削弱国家法的效力，动摇国家法的权威性和统一性。“法律绝不是在真空状态下产生的，而是早期的习惯演变而来。”[11]在原始社会，血族复仇和同态复仇的习惯在随着法律的产生中逐渐被禁止，这使得在原始社会前期私力救济所具有的正当性被剥夺，随着法律的进一步发展，在现代社会，血族复仇和同态复仇完全被认为是一种严重的犯罪行为。这种变化表明：本土资源所体现的“超国家的法”被国家法逐渐改造或者转化，而国家法的权威进一步得到加强和巩固。这种一种习惯被另一种习惯破除的过程为我们的法制进步注入了新鲜的血液，是法制进步的必然过程。

（二）本土资源所体现的“超国家的法”被破坏

法具有国家意志性，是国家制定和认可的，这意味着法总是一元的。但是，国家法与本土资源所体现的“超国家的法”并存的情况将导致法律的多元。所谓法律多元就是“单一共同体内存在着不同的法律体系或法律文化”[12]。因此在统一的国家法之下，在社会——法律体中必须进行为保护体现其法律文化的内部斗争和决定，于是，国家法的强大导致压抑和扭曲本土资源所体现的“超国家的法”的正常功能的发挥，使其被破坏。此时，国家法虽有外在的物化强制支持，但仍无法保障国家法进入被其破坏的领域，国家法的效力无法发挥，而本土资源所体现的“超国家的法”又无法规范之的“两不管”或“无序”状态。面对这种情况，我们应该减轻人们对“超国家的法”的依赖和对国家法的抵制，采取一定措施对破坏的“超国家的法”给予一定的修复，从而缓和二者的冲突。某市由一开始“禁止燃放烟花爆竹”因禁而不止、禁而难止而后改为“限制燃放烟花爆竹”便是一个很好的例子。

（三）本土资源所体现的“超国家的法”仍我行我素

这种情况将导致法律规避现象的出现，使国家法非功能化，也就是国家法的存在对社会既无正功能，也无反功能，法律处于一种“具文”状态。法律规避现象在涉及婚姻、家庭、继承等方面的法律中体现的更为明显，由于这些法律与特定人们的风俗习惯、民族心理及价值观念紧密联系，有较强的地方特色和历史延续性。我国民间存在大量法律规避的现象，究其原因是因为人们依照移植的西方法不能达到预期的利益，而求助于本土的相关资源更有利于彼此。“超国家的法”的我行我素产生的强大惰性力使得国家法失去其存在的价值，而成为一纸空文。

但是，我们应看到法律规避的过程也是一个对国家法的学习和了解的过程，所以，这个过程也是国家法对社会发挥作用的一种特殊过程。[13]

（四）国家法和本土资源所体现的“超国家的法”的重复使用

国家法和本土资源所体现的“超国家的法”的重复使用的过程也是双方褪去原生状态的外衣，重新塑造自己的互动过程。法律的效力层次有三个，即法律的应然效力、法律的事实效力和法律的道德效力。很多社会成员对于法律的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同确信所依据的是得到认可的社会道德（属于“超国家法”的一部分）的基本价值[14]。此时，“超国家的法”使得人们内心确信遵守法律乃是一种道德义务，这样的双重压力（道德谴责和法律制裁），人们有更强的守法意识，从而加强法律的事实效力和法律的应然效力。

五、　出路——实现移植法和本土资源的理性互动

法律移植是“移”和“植”的统一，由于移植的法律与本土资源关系错综复杂，要想二者和谐相处，就应当实现法律的本土化，形成一种有利于沟通和理解的“公共知识”，实现二者的理性互动。从这个意义上讲，西方法制的“日本化”正是日本移植西方法成功的更本原因。

实现法律本土化要求我们正确处理情、理、法的关系，既要克服媚外主义，采用“休克疗法”，割断法律的“文化脐带”，全盘西化，也要防止族群中心主义，要在保持本土个性的基础上不断超越。

如何实现情、理、法的互动，实现移植法与本土资源的互动？谢晖教授在论述法律信仰冲突的调整原则时提出冲突宽容原则和温和冲突原则两个概念，并指出所谓冲突宽容原则是指“允许……冲突的存在，而不应采取强行手段‘消灭’这一冲突”[15]，而所谓温和冲突原则即“冲突各方不能向对方施加强制的影响力”[16]。本文认为国家法与本土资源的理性互动也应遵循这两个原则，从而实现移植的法律的创造性转化。对次，我们可以从以下几个方面来努力：

第一，在立法上应当立足国情，注意国外法律与本土资源的同构性和兼容性。立法者在充分了解人们对本土资源的理解上，有选择地移植法律。某省规定的不愿结婚的女性若想要孩子，只要向医院申请精子愿望即可得到满足的规定一出台，全国一片哗然，最终该规定因与我国国情不符被废止。

第二，在法制的进程中，应当提倡纠纷解决机制的多元化。广大的中国农村是一种“熟人社会”，这样的社会特点之一就是“非讼”。此时，替代性纠纷解决机制（ADR）对于农村纠纷的解决意义重大。

第三，强调司法中的情理，完善司法中的人民陪审制度，实现司法民主化。但也应看到情理对法的负面影响，要防止媒体监督转变为媒体审判的类似情况的出现。

总之，在本土资源与法律移植的理性互动中，要“美人之美”，更要“名美其美”，从而实现国家——社会的大同。

六、结语

中国在实现法制化的进程中不可能摆脱“国际摩擦的法律文化背景”，一方面，国内法需与国际惯例接轨，另一方面，法律又要体现本土资源，保护本国利益。鲍哈那指出：“法是习惯的再制度化。”[17]就是强调法律移植与本土资源的有机结合。

中国的法制现代化惟有将二者有机整合，法制化的速度才会加快，法制的中国特色方能创造。

　　　　　　　　　　

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[①] 谢晖：《规范选择与价值重建》，山东人民出版社1998年版，第124页。

[②] 梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆1987年版。

[③] 梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第126页。

[④] 苏力：《法治及本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第244-247页。

[⑤] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版。

[⑥] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第6页。

[⑦] [美]塞德曼夫妇：《评深圳移植香港法律建议》，赵庆培译，载《比较法研究》，1989年第3-4辑。

[⑧] 案例来自王鑫老师的《民族法学》讲义。

* 韦伯将法律分为国家的法和超国家的法，其中国家的法指制定法，超国家的法指习俗、习惯等在社会中发生作用的规范。

[⑨] 江平：《澳门民商法·序》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。

[⑩] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页。

[11] 舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第267页。

[12] [日]千叶正士：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第40页。

[13]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第43-49页。

[14] [德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴约译，法律出版社2003年版，第153页。

[15] 谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第98页。

[16]谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第100页。

[17] 转引：严斌彬，陈月秀：《关于法律移植与本土化问题》，载《荆门职业技术学院学报》，2000年1月。