[案情]

　　2008年至2009年5月期间，许华陆续向陈兴借款68万元。2009年5月15日，许华向陈兴出具借条一张，载明“因新余水务两岸风情项目部建设资金周转困难，现借到陈兴现金72万元，利息按月3%计算，该借款于2011年5月30日连本带息全部还清。借款人长运建设集团两岸风情项目部许华”。2009年7、8月份许华在该借条上加盖了其刻印的长运建设集团新余水务两岸风情项目部印章。后许华分文未付，陈兴遂诉至法院请求判令长运建设集团有限公司、长运建设集团新余水务两岸风情项目部、许华共同偿还借款72万元并按月利率2%支付从2011年5月31日至借款还清之日止的利息。另，涉案借条实际借款为68万元，计算了4万元利息，陈兴全部陆续通过现金方式交给许华；许华与陈兴相识多年，陈兴曾多次代理两岸风情项目部进行诉讼等法律行为。两岸风情项目土建工程由长运建设集团公司承建，许华为该项目实际施工人。

　　围绕许华是否构成表见代理这一争议焦点，陈兴提交了以下证据：荣誉证书一份、三份协议，用以证明许华系两岸风情项目实际负责人；借条一张，用以证明许华及两岸风情项目部在2009年5月15日向陈兴借款72万元；抵款协议、加工合同、防水施工承包合同，用以项目部合同公章和借款公章一致；取款说明及取款记录，用以证明借款的真实性；项目部银行转账单据、收款收据，用以证明许华挂靠长运公司承接了两岸风情项目，长运公司收取了许华的管理费；公安机关对许华的询问笔录，许华认可挂靠长运公司承接两岸风情项目，且借款用于该项目上。长运公司提交了一份文件检验鉴定书，用以证明借条公章系许华私刻，并非项目部真实公章。（文中人物均系化名）

　 [分歧]

　　一种观点认为，荣誉证书、三份协议及项目部转账单据、收款收据可以证明许华系项目部的实际负责人，以项目部的名义向陈兴借款构成法律规定的表见代理，长运公司和项目部应对此借款承担还款责任。

　　另一种观点认为，许华借款时并未向陈兴出示任何由项目部出具的证明其身份的法律文书，双方认识多年，基于个人信任而出借涉案款项，且2009年5月15日的借条是对双方2008年至2009年5月期间借款的结算，借条出具后的两、三个月才加盖由许华私刻的项目部印章；其也没有提供证据证明该借款实际用于两岸风情项目，故陈兴的借款行为不构成法律规定的表见代理。

　　[评析]

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、关于表见代理，《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即，行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分正当理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为的法律效果的制度。表见代理的特征是：1、行为人实施无权代理行为；2、相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同；3、相对人主观上善意、无过失；笔者认为，审查是否构成表见代理，关键在于审查是否存在足以使善意相对人相信行为人具有代理权的事实存在。

　　二、本案中，虽借条落款载明借款人为长运建设集团新余水务两岸风情项目部并加盖项目部印章，但该印章系许华私刻并于借条出具两、三个月后加盖，且该68万元借款实际为2008年底至2009年双方之间借款的结算，许华在借款时并未告知陈兴借款用于何工地或向其出示任何由长运公司及项目部出具的授权委托书等身份证明文件，该68万元借款亦并未进入项目部账户而是全部以现金方式交给了许华，且涉案款项是否实际用于两岸风情项目，陈兴及许华并未提供证据证明；加之陈兴与许华相识多年，同时，作为法律专业人士，多次代理项目部进行诉讼等法律行为，应尽到相应的注意义务，故长运公司及项目部对此不构成表见代理，对该借款不应承担清偿责任。