[案情]

　　被告人刘木根系新余市某小学教师，被害人张某系该校学生。2013年1月5日，刘木根于上课期间在布置完学生作业后，来到单独坐在教室最后面的张某座位旁，让张某坐凳子前面，自己坐后面，并用双手从张某身后伸进衣服里面抚摸其前胸，随后又将手伸进张某裤子里抚摸其阴部。另外，刘木根曾用相似的方法，于2012年5月份、11月中旬、12月份猥亵张某三次。2013年1月20日下午，民警在其家中将刘木根抓获归案。另查明，刘木根经法医鉴定，在作案时患有精神分裂症，处于缓解期，为限定刑事责任能力。民事赔偿部分，经法院主持调解，双方达成了调解协议，刘木根已赔偿给了张某经济损失46000元，并取得了其谅解。另查明，案发后，刘木根明知被害人家属报了警而在家等候，公安人员来后未抗拒抓捕，归案后如实供述其犯罪事实。（以上人物均为化名）。

[分歧]

　　本案的焦点是被告人刘木根在教室猥亵儿童能否认定在公共场所当众猥亵儿童？

　　第一种意见认为，供师生教学、学习的教室有一定的局限性，人员相对固定，除本校师生外，其他人员未经准许，不得自由进出校园及教室。公共场所具有公共性的特点，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。此外，我国现行法律及相关司法解释没有明确界定教室为公共场所。因此，本案中刘木根在教室内猥亵儿童的行为不应认定为刑法上规定的在公共场所猥亵儿童。退一步讲，即便教室属于公共场所，要对刘木根适用《刑法》第二百三十七条第二款，还要具备在公共场所“当众”实施猥亵行为。本案中刘木根在教室最后单独一排实施猥亵行为，该排座位旁边没有其他同学，刘木根犯罪时安排其他学生做作业，并嘱咐不要回头看，因此，刘木根在实施猥亵行为时，并没有明目张胆，而是偷偷摸摸，换言之，没有当着全班同学的面实施犯罪行为的想法，因此，不能认定刘木根“当众”实施猥亵行为。

　　第二种意见为，教室是供教师教学、学生学习的场所，是一个相对开放性和非隐蔽性的空间，属公共场所。不能以进出教室人员的相对特定而否定教室为公共场所。此其一。其二，刘木根是否在教室“当众”实施猥亵行为？从行为人安排学生写作业，并嘱咐学生不要回头看，分析行为人的主观意图并不想让其他人看到自己实施犯罪行为，但事实上全班同学均在教室，且有部分同学看到了刘木根实施猥亵行为。因此，认定刘木根在公共场所当众犯罪并无不当。

[评析]

　　笔者同意第二种意见。理由是：首先，要解决教室是否属于公共场所这一问题。与公共场所相对应的是私人场所，很显然，教室不属于私人场所。教室具有一定的开放性和非隐蔽性，符合公共场所具有的公共性的属性，因此，应当认定教室为公共场所。其次如何理解在公共场所“当众”犯罪？本案中，刘木根实施犯罪时被其他学生看到，因此，认定刘木根当众实施犯罪是正确的。但是，如果刘木根实施犯罪行为时没有其他人看到，是否不应认定在公共场所当众犯罪呢？2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第三条第23项规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。最高人民法院新闻发言人孙军工在上述《意见》对外发布时介绍，实践中，个别教师借职务之便，以辅导功课等名义，在教室内其他学生在场的情况下，利用讲台、课桌遮挡，对年幼学童进行猥亵，罪行令人发指。对于此种情形，是否要求在场人员看到猥亵行为才能认定为“在公共场所当众猥亵”，实践中存在一定争议。考虑校园、教室的“涉众性”和“供多数人使用”的功能特征以及此类犯罪的严重社会危害性而作此规定的。刑法之所以将在公共场所当众犯罪与一般的犯罪区别开来，从重处罚，是因为这种行为的危害性要远远超过没有其他人在场情形下实施的犯罪行为，不仅更严重危害了公共秩序，损害了被害人的身心健康，也严重危害了公共秩序，损害了他人的身心健康。本案中刘木根虽在教室最后一排实施猥亵行为，但被多名学生看到，严重影响了正常的教学秩序，损害了儿童的身心健康，必须依法予以严惩。