【案情】被害人胡平与廖君（已死亡）合伙在珠珊郭家山上挖樟树，并且将挖下来的九棵樟树放在珠珊板桥收费站附近的一个货场内。2011年11月14日下午，廖君在挖樟树时被压死，被害人胡平听说后觉得有点心慌，正好看到被告人刘严也在山上装树，在被告人刘严路过货场的时候，被害人胡平便告诉被告人刘严，其与廖君挖了九棵樟树放在货场，要被告人刘严帮忙把货场的门锁好，锁好后再将钥匙交还给被害人胡平。被告人刘严帮忙锁好货场的门后，并未将钥匙归还给被害人胡平，而是与被告人付根商量将货场内的九棵樟树盗走卖掉。2011年11月15日晚，被告人刘严、胡平纠集另外两名男子（在逃），请来吊车、农用运输车到该货场内，被告人刘严利用钥匙将货场的大门打开，将被害人胡平存放在该货场内的九棵樟树盗走，后又将这九棵樟树卖给他人，得赃款28000元。后被害人胡平及廖君的儿子小廖发现樟树被被告人刘严、付彪等人私自运走卖掉，便找到被告人刘严和付彪，被告人付彪在公安机关找其讯问之前，陆续归还了25000元给被害人胡平和廖君的儿子小廖。

【分歧】

　　第一种意见认为，对被告人刘严应按盗窃罪定罪量刑。

　　第二中意见认为，对被告人刘严应按侵占罪追究刑事责任。

【管析】

　　笔者同意第一种意见，即对被告人刘严应按盗窃罪追究刑事责任，理由如下：

　　首先，侵占罪和盗窃罪有一定的共性。

　　侵占罪和盗窃罪都属于侵犯财产罪，财产犯罪侵犯的法益包括所有权、合法占有权、非法占有利益、合法的债。侵占罪和盗窃罪侵犯的法益为所有权，其实现方式是通过改变占有达到侵犯所有权的目的。

　　其次，分析比较侵占罪与盗窃罪的区别。

　　侵占罪和盗窃罪都属于侵犯财产罪，财产犯罪侵犯的法益包括所有权、合法占有权、非法占有利益、合法的债。侵占罪和盗窃罪侵犯的法益为所有权，其实现方式是通过改变占有达到侵犯所有权的目的。

　　其次，分析比较侵占罪与盗窃罪的区别。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃的行为。盗窃罪的特征；（一）盗窃的对象必须是他人占有（控制）的财物，包括有体物和无体物。（二）盗窃行为是使用非暴力胁迫手段排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。（三）盗窃既遂后应遵从财物可能具有的用途才构成盗窃罪。

　　侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占的对象包括保管物、遗失物、埋藏物。

　　根据以上分析可以得出二者的区别：盗窃罪是取得的财物必须是他人占有的财物，行为人认识到财物归他人占有，并转移了这种占有；侵占罪是获得无人占有的财物，并决定持续非法支配。对盗窃罪和侵占罪容易产生认识上的错误，应根据行为人的主观认识判断两罪，例如行为人以为被害人占有，实际上被害人不占有财物，此种情况下构成盗窃罪未遂而不是侵占罪；行为人以为被害人未占有财物，实际上被害人占有着财物，此种情况下构成侵占罪。

　　在此应具体理解下刑法上的占有，刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系。怎样判断呢？从客观上分析，刑法上的占有必须有占有的事实；从主观上分析，刑法上的占有必须有占有的意思，包括潜在的意思，综合考虑主客观因素，然后根据一般的社会观念进行判断。简单说占有发生转移时，原占有者必须丧失占有。刑法上的占有的典型情形：（一）人对物有现实的持有或者看护监视；（二）物处在所有者的支配力所及的场所，该场所须具有较强的排他性。没有排他性或没有特殊关系的一般场所，所有者特意放置的，视为所有者占有；所有者暂时遗忘的情况下，要根据财物与被害人之间的场所、时间、距离进行判断。

　　第三，本案的关键点就是被害人胡平对这九颗樟树有没有丧失占有。被害人胡平与廖君（已死亡）合伙在珠珊郭家山上挖樟树，并且将挖下来的九棵樟树放在珠珊板桥收费站附近的一个货场内，2011年11月14日的下午，被害人胡平在得知廖君在挖樟树时被压死，心有畏惧而要求被告人刘严帮忙锁货场的门，锁完门之后再将钥匙还于自己。从这里可以看出，被害人胡平不是将这九棵樟树委托给被告人刘严保管，因为被害人胡平没有委托的意思和交付的行为，只是要求被告人刘严帮忙锁好货场的门后再将钥匙归还，不符合委托保管的要件。这也正说明被害人胡某特意将这九棵樟树放置在货场内，而货场是具有较强排他性的场所，所以被害人胡平对这九棵樟树并没有丧失占有，符合刑法上的占有的第二种典型情形。被告人刘严帮忙锁好货场的门后，并未将钥匙归还给被害人胡平，而是与被告人付彪商量将货场内的九棵樟树盗走卖掉。从被告人刘严主观方面分析，被告人刘严明知被害人胡平事实上占有这九棵樟树，但其存在非法占有的目的，与被告人付彪商量将这九棵樟树盗走卖掉；从实行行为看，被告人刘严和付彪找来两名男子（在逃）做帮手，请来吊车、农用运输车到货场内，被告人刘严利用钥匙将货场的大门打开，将这九棵樟树盗走；从行为结果看，被告人刘、胡盗得这九棵樟树后又卖给他人，得赃款28000元。综合以上三个方面，被告人刘严有盗窃犯罪的故意、有着手实行行为、行为产生了不利的结果，完全符合盗窃罪的犯罪构成，即被告人刘严构成盗窃罪，应按盗窃罪既遂追究刑事责任。