【内容提要】法官释明权在民事审判运行中与民事审判中强调的当事人处分权、法官裁判中立原则以及民事诉讼追求的价值即有冲突也有融合。法官只有在正确范围与尺度内行使释明权，才能真正做到“有所为,有所不为”,在实现诉讼效率的同时,维护诉讼的公正。

　　【关键词】释明权民事审判 场域

　　“释明能防止法官心证的秘密性(判决之前)带来的判决时不意打击，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理”。[1]

　　——引言

　　据《人民法院报》载，一起交通事故损害赔偿案件的被告在签收湖南省攸县人民法院判决书时发出这样的感慨：“这个案件我本想上诉，在看了判决书后付的法律条文，我认为法院判决还是有理有据，合情合法。我这10万元钱还是应赔。”一位律师在收到该院附有法律条文的判决书后大加赞赏，认为此项举措可以使当事人更加直观地理解和详细知悉法官裁判的理由和法律依据，不管官司输赢，当事人都能明明白白。

　　众所周知，由于自身的原因，一些弱势诉讼主体在民事诉讼中常常认识不到自身合法享有的法律权利。因此，在诉讼中很容易吃一些不必要的亏。在这样的情况下，强化释明权制度有利于维护公民的合法权益。相反，如果没有法官强有力的帮助和指导，弱势诉讼主体的合法利益将难以得到有效保障。判决书后附有详细的法律条文，应该是法官释明权的延伸。在符合群众需求的基础上，合理运用释明权，自然能取得良好的效果。

　　但是，由于我国的现行法律、法规对于在诉讼中法官释明的范围和方法无明确统一的规定，加之法官对释明权制度的理解和掌握的尺度不一，因此，在审判实践中有的法官行使释明权的随意性很大，使法官的中立地位丧失。因而不愿或不敢行使释明权，由此而造成诉讼效率的低下，或本应胜诉的当事人不能胜诉，这严重违反司法公正的要求。

　　一、释明权的语义分析及其在我国的现状

　　“释明权”又称为“阐明权”，最早出现于德国的民事诉讼法典中，它是大陆法系国家民事诉讼立法理论上的一个用语。其主要是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够了，在这些情形下，法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。这种释明从法院的职权角度来说，称之为释明权，从法院的义务角度来说，称之为释明义务。[2]

　　从目前来看，涉及到法官释明权制度规定条款最多的是《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规定》）。为针对事实问题的沟通在法官与当事人之间架起了桥梁。通过对《证据规定》中的相关条款进行归纳总结，所涉及的法官释明权内容具体包括：1、举证的释明。该内容在《证据规定》第3条和第33条中体现，具体言之，共有以下四个方面的内容：（1）释明举证责任分配规则以及举证不能的法律后果；（2）释明向法院申请调查取证以及申请证据保全、鉴定等的情形；（3）释明有关举证期限的相关问题以及逾期提供证据的法律后果；（4）释明有关申请证据交换的权利及交换的规则和后果。2、拟制自认的释明。 《证据规定》第8条对什么情况属于拟制自认作出了具体的规定，该规定明确表示拟制自认的认定前提是法官行使释明权，以进行充分的说明和询问为具体行使的方式，并应将过程认真记录在卷。3、诉讼请求的释明。《证据规定》第35条规定，法官在当事人提出的诉讼请求所依据的法律关系的性质等与法院的认定不一致的情况下应当释明当事人可以变更诉讼请求。

　　可以说，《证据规定》是对法官释明权作出的一些粗线条的规定，对释明权的主体、对象、范围等没能作出明确具体的规定，同时对错误及不当释明的法律后果也未作规定，因此在司法实践中，造成部分法官怀疑释明权的行使会使民事诉讼模式回复到先前的职权主义模式中去，不知道法官释明权该如何去行使。[3]与此同时，伴随着目前不断上升的民事案件数量，部分法官明哲保身，不愿意行使释明权，认为诉讼是双方当事人的事情，采取绝对的当事人主义进行工作，不但可以减轻法官审判案件的压力，还可以避免法官为当事人任何一方承担诉讼风险。还有些法官采用超职权主义的做法，对释明权进行滥用，不正当的干预当事人的诉讼权利。

　　实践中，各地法院对释明权内容的范围作了相关规定，一般认为包括：（1）当事人的主张或陈述不明、不清楚、不充分的时候，法官应当释明；（2）当事人陈述不当或者自相矛盾时，法官应当释明；（3）当事人提出的的材料不够或者有瑕疵时，法官应当释明；（4）当事人对相关法律术语或者法律制度不明白时，法官应当释明。如《中华人民共和国婚姻法》第46条就规定了关于无过错方有权请求损害赔偿就涉及到释明权问题。关于履行释明义务的期间问题，法院普遍认为只能在审判阶段进行释明，包括：（1）起诉和受理阶段；（2）开庭审理阶段；此阶段是法官履行释明义务最主要、最集中的阶段，不过在审理后合议庭评议时法官就不得再进行释明了；（3）二审阶段；在我国的二审程序中，实行以开庭审理为主、不开庭为辅，因而法官也是应当履行释明义务的；（4）再审阶段，法官亦须在此阶段向当事人进行释明。此外，有些法院对裁判后制订的判后答疑制度，其中就包含了释明的内容。

　　二、释明权在民事审判运行中的冲突与耦合

　　1、是审判权的支持还是职权上的干涉？——法官释明权与当事人处分权的关系

　　实践中有这样一种情形：虽然当事人对法律关系的性质或效力主张错误，但若按照正确的性质或效力处理，其诉请也能得到支持。例如，原告以买卖合同有效、被告未交付标的物构成根本性违约为由要求被告退还货款，而在审理过程中法官发现买卖合同无效，按照无效合同返还财产的规定，也能支持原告关于返还货款的诉讼请求。此时，法官如果不释明而径行判决，其裁判是否合法？一方面，径行判决违背了法院不能超出当事人的主张认定事实的原则，在程序上确有暇疵。但从诉讼经济角度出发，释明必定会引发双方当事人按释明内容重新主张，意味着诉讼时间成本和经济成本的增加，尤其对弱势当事人来说，这种释明的代价过于昂贵了。辩论和处分原则与诉讼效率原则在这里出现了矛盾，但从我国现阶段社会经济相对落后的国情考虑，诉讼效率显然更能体现程序公正的要求。

　　民事诉讼是国家以公权力解决私人之间纠纷的一种方式，按照私权自治的原则，首先要尊重当事人的意志，当事人的处分权构成对审判权的合理制约。在处理处分权与法官释明权的关系时，首先要尊重当事人的处分权，法官应在不违背处分主义的原则下行使自己的释明权。在审判实践中，有些审判人员对当事人进行诉讼指导或提示时，对当事人已明确处分的民事权利，或者已经承认的案件事实，还对当事人做出诱导性启发，想让其不处分、不承认，这明显违背了当事人的意思表示，超出了释明权的必要限度。[4]

　　2、是维持了衡平还是破坏了平等？——法官释明权与裁判中立原则的关系

　　在民事诉讼中，当事人平等是一项基本的诉讼原则。民事诉讼中的平等，是机会的平等，法律为当事人提供平等的机会。[5]至于当事人诉讼能力的不平等，是由于不可归责于当事人的原因造成的，如果法院强制以法官释明权的形式对这种诉讼能力的不平等进行修复，则实质上是法律对其中的一方当事人进行了特殊及额外的帮助，破坏了当事人的平等原则。

　　所谓中立，就是指法官在整个诉讼活动中必须站在客观的、公正的立场上，不偏不倚地审判案件。在实际的诉讼中，当事人在很大程度上难以做到对案件陈述清晰明确，完全没有矛盾。在这种情况下，如果法官不行使释明权，造成当事人不清楚其陈述的矛盾之处，当事人必然会在诉讼中被对方当事人“以其矛攻其盾”，这样，当事人本应得到保护的权益就会因为其自身的失误而葬送掉。

　　但也有人认为，被释明方在心理上和诉讼方法上都因得到法官的支持和指点而有所增强，而对方并没有就如何防御得到指导。一方按照法官的看法变更诉讼请求，该方实际上成了法官观点的代言人，对方与之辩论就成了当事人与法官辩论，这也不符合当事人平等对抗，法官居中裁判的诉讼结构。这样的释明确有可能会使对方当事人在感情上难以接受，但这并不足以说明法官释明行为本身有失公允。

　　3、是追求诉讼效率还是维护诉讼价值？——法官释明权与诉讼价值目标的关系

　　从实证视角看一案例：甲是私营业主，欲贷款扩大经营，但因为银行信贷政策原因，其自身所能申请的数额无法满足经营需要，于是甲找到好友乙，说服让乙去申请贷款，同时找到亲戚丙，由丙提供担保。甲对乙、丙二人承诺一切责任由自己承担，乙、丙信以为真，相信自己仅仅帮忙签个字而已。后来，甲经营不善，外出下落不明，银行起诉乙、丙要求偿还借款。应诉之初，乙、丙就显示出强烈的对抗情绪，认为自己出于好意帮忙却招来如此麻烦，内心无法接受，认为法官应该将被告变更为甲，而且多次表示如果判决他们承担责任就要上诉、上访到底。在该案的审理过程中，法律释明工作显得尤其重要。自始至终，法官一直努力向乙、丙阐释相关的法律规定，让他们明白该案中的银行和乙、丙之间存在借款担保关系，而甲和乙、丙之间则是另一层法律关系，两者不可混为一谈。同时释明，他们亦可以依据相关法律规定向甲主张权利。判决之后，在向乙、丙送达法律文书时，法官仍不忘向被告解释该案的判决理由。在诉讼过程中，经过法官耐心细致地释明，原本满腹怨气的被告心态逐渐变得平和，最终理智地接受了判决结果。

　　原本可能因为当事人的不理解和抵触情绪而导致诉讼成本增加——时间和金钱上的大量付出，但是因为法官的释明，诉讼周期大大缩短，节约了司法资源。如果从诉讼的经济性、迅捷性之角度考虑，法院释明权的扩张，确实提高了诉讼效率。

　　释明权应以探明当事人之真意为目的,避免在辩论、对抗中因一方对法律的误解,或另一方的诉讼技巧而导致错误的事实认定,从而保证正确处理案件,因为“民事诉讼是为保护权利而设立的一项制度,并非偶然因为当事人玩弄技巧或实施泯灭良心的行为就能决定其胜诉败诉的制度。”[6]如果明知当事人不懂法而作出了不真实、不明确的主张或陈述,法官却坐视其败诉,不仅违背了司法公正,而且损害了司法的威信。尽管释明权制度在诉讼效率方面的作用也十分明显,但在我国目前情况下,对于公正这一价值目标的追求与保障作用更为重要。从这一角度分析，释明权最重要的价值是对公正的追求。

　　三、法官释明权在民事审判中的场域选择

　　1、场域理论之标准：法官释明权行使于民事审判中的原则

　　释明权属于法院诉讼指挥权的范畴。诉讼指挥权是法院为保证诉讼程序的顺利进行,对于诉讼中有关程序事项进行处置,并对整个诉讼活动、诉讼行为进行管理、控制的权能。诉讼指挥权的内容在我国民诉法中早已有规定,如向当事人告知诉讼权利义务；确定期间、期日；管辖权的移送；追加当事人；主持庭审；决定诉讼程序的中止、终结等。有学者将诉讼指挥权概括为程序和实体两部分,上述内容属程序上的诉讼指挥权,而释明权制度属于实体方面的诉讼指挥权。笔者认为,这种划分准确地表述了释明权的定性与定位,同时也为我们确定释明权的原则提供了帮助与指导。

　　第一，以必要和适合为原则。法官的释明受制于法律或司法解释的规定而不是随意性的，同时，释明权是一种“权限”，在该限度内“释明”是法官职责，如不行使即为失职，而超过这个限度就被认为是违反了中立原则。我国目前对此尚没有规定具体的限度，一般而言，“对于法律、法规有明确规定的应严格依照法律、法规的要求释明，而对于法律适用方面的释明，应限于从当事人陈述中得到的线索。”[7]

　　必须注意的是，一些具体案件中如何恰当地把握这个度才不至于违反处分原则的要求，往往不宜掌握。如一起债务纠纷早已超过诉讼时效，而被告由于法律知识欠缺没有意识到这一点，此时，法官是否可以提示被告主张时效已过？提示是否违背中立原则而对债权人有失公平？如不加干预，又是否在貌似公正的外表之下掩盖着对债务人实质上的不公？有学者认为不可以提示，也有的持赞成态度。对这个问题，笔者认为：一个有效的诉讼从形式上说，只要满足民事诉讼法第108条的规定均可以起诉。但其请求能否得到支持，应由原告举证其诉讼请求未超过诉讼时效的证据，法官根据其证据判决是否享有胜诉权，如果原告提出被告并未主张时效抗辩而要求获得胜诉判决，实际上并不符合法律原意，《民法通则》第136条和相关司法解释规定，超过诉讼时效，债务人自愿履行债务的，不受时效限制。但此种情形应以债务人明确承诺为条件，一旦进入诉讼程序，债务人不知道时效已过而继续应诉、答辩和辩论，不能认为自愿履行。

　　第二，探求当事人的真实意思即实体正义的原则。法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意思为目的，而不是按自己单方面的意志进行释明，这是对当事人程序主体地位的应有尊重。因此，“法官在诉讼中合理地行使释明权不但能够最大程度地探求实体正义，同时也有利于维护法官在公众心目中的公信度。”[8]

　　2、场域之维度：法官释明权行使于民事审判中的范围

　　第一，在诉讼主体方面的释明。在立案阶段、庭前准备阶段、开庭审理阶段，如果发现诉讼当事人不适格或有遗漏时，法官应行使释明权，告知更换不适格的原告或被告，让其申请追加共同被告或第三人参加诉讼。在这里，法官一般不应依职权主动更换或追加当事人，决定权仍在于当事人自己，法官只须进行告知和晓以利害关系即可。如案例一：原告黄某诉祥发建设发展有限公司、漳浦石油气公司借款纠纷案。祥发建设有限公司系由漳浦石油气公司与加拿大太平洋世纪集团公司共同申请设立，但两公司均未实际投资，实缴注册资本为零。虽然祥发建设发展有限公司于2002 年11 月29 日经核准登记领取企业法人营业执照，但根据公司人格否认理论，该公司不具备法人资格，对外责任应由其股东承担。在公司设立后该公司向黄某借款人民币162761 元，用于经营费用开支，后未予偿还。原告黄某于2005 年3 月21 日以该公司和漳浦石油气公司为被告诉至法院，请求判令两被告负连带还款责任。一审法院在审理中未行使法官释明权，没有告知和征询原告是否申请追加加拿大太平洋世纪集团公司为共同被告承担责任，导致该案被二审法院以“遗漏诉讼主体”为由发回重审。

　　第二，在诉讼请求方面的释明。在遇有原告诉讼请求不明确、不充分、不适当或相矛盾以及诉讼标的（请求权基础法律关系）不明确等情形时，法官应当依法行使释明权，探寻明了当事人的真实意思，指导当事人予以修正、补充或更改。如案例二：原告李某乘坐众益汽车有限公司客车，因途中发生交通事故而受伤，李某要求赔偿。本案中众益汽车有限公司驾驶员负完全责任，原告请求权发生了违约责任和侵权责任竞合。在立案时法官行使了释明权，告知两种法律关系在举证责任、赔偿标准及范围、诉讼时效上的不同，由李某自行选择决定请求权基础法律关系，即选择诉由，最后李某以侵权之诉起诉，不仅要求赔偿物质损失，同时还要求赔偿精神损失，最后当事人认为通过诉讼，其利益实现了最大化。

　　第三，在证据方面的释明。在庭前准备阶段和庭审中，依据《证据规定》的有关规定，法官在指导举证、证明责任分担、证据交换、质证、妨碍举证推定、拟制自认等各个环节中均负有释明责任。如案例三：在原告郑某诉被告陈某产品质量纠纷诉讼中，原告请求被告支付货款人民币52000 元，被告在答辩期间以“产品质量瑕疵”抗辩，但未能提供充分证据予以证明产品质量存在问题，导致被告抗辩事实真伪不明，而依据证明责任分配规则，若被告不能补强其证据，则应承担败诉的不利后果。该案中主审法官及时行使释明权，告知被告对其主张负有举证责任。之后被告陈某在举证期限内补充提供了充足证据而胜诉。

　　第四，在法律方面的释明。法官对法律的释明在日本称为“法律观点开示义务”。《证据规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致的..人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”如果当事人主张的法律关系的性质和效力与法院查明不符合时，法官就应行使释明权。如案例四：在审理原告通宝汽车有限公司与被告陈某合同纠纷一案中，原告主张法律关系为借款合同，而法院查明法律关系是融资租赁合同，该案通过法官行使释明权，而使原告变更了诉求的法律关系，从而从本质上解决了双方的纷争。

　　第五，在反诉方面的释明。在出现被告以“抵销权”进行抗辩和要求对方赔偿损失的情况下，法官应就抵销权的行使及应否提起反诉进行释明，否则将会增加重诉、讼累和冲突持久，不利于被破坏的社会关系的恢复。如案例五：原告长桥镇东升村委会与被告张某耕地租赁合同纠纷一案，原告请求判令被告支付租金人民币72865.20 元，被告提出原告限制其租赁农田的产品流通，致使其损失29.4 万元，要求原告赔偿但没有提起反诉。该案经主审法官释明后，被告张某提出反诉并获得法院支持，最终获赔15 万元。双方争议一案解决，节约了有限的司法资源。

　　4、场域之界限：法官释名权行使于民事审判中的限度

　　在限定法官释明权时，最重要的一条就是：“法官行使释明权，对当事人提问，是不能替代当事人提问的”。[9]即在言词辩论和准备程序中，法官只能针对当事人不充足、不准确、或者有矛盾之处的陈述儿提醒当事人注意，向当事人发问，促使当事人提供证据，法院富有了解案情真相的责任，查明案情发现客观真实的义务还是在于当事人，法官只是在当事人向其陈述时需纠正之处起提醒义务，在了解案情真相后，运用法律进行公证裁判。

　　第一，从对法官的程序来看，应有以下限制：（1）释明主体的限制。原则上只有审理案件的审判组织才可行使释明权。在独任审判时，由审理该案的审判员释明；合议庭审理的案件，对于法律适用、诉讼请求、抗辩权以及进一步举证的释明，应由审判长根据合议庭的合议，代表合议庭进行释明或者其他合议庭成员根据合议庭的指派进行释明。审判委员会讨论决定的案件，应当由审判委员会决定释明的内容，由合议庭组织释明，必要时审判委员会可以派员参加旁听。（2）公开释明的限制。一般应在双方当事人或者代理人在场的情况下进行，除非书面释明可送达给一方当事人，但在开庭时应公开书面释明的内容。公开释明才能从程序上保证了释明的公平，体现程序的中立要求。

　　第二，从释明的过程看，也有两个要求：（1）释明的方式要体现合理性和合法性要求。实践中释明有多种方式，如询问、启发、提示、建议、通知等，每一种方式体现的法院意志不一样，相应的法律后果也应当不同。询问的方式只是对案件真实情况和当事人真实目的的发现过程，因而可以比较广泛的使用；启发、提示的方式，法官意志体现得比较明显，在适用时要防止法官代替当事人主张权利，应符合当事人真实的意思；而通知的方式体现的完全是审判组织的意志，其合法性体现在：一是通知中引用相应的法律条文；二是通知内容的错误由审判组织承担相应的法律后果。通知的合理性主要体现为：目的合理和通知的用语准确。通知必须做到准确，没有歧义，如果产生歧义，当事人因此作出错误选择的，可以参照违法释明进行处理。（2）释明是书面的，还是口头的？除非法律或者相关的规定要求书面的释明外，对于释明的形式应当根据案件当事人的素质和具体情况进行释明，不必强求统一的方式。但无论何种释明形式，均应当做到有据可查。

　　四、结语

　　民事审判运行中法官释明权的场域选择是需要广大法官在实践中不断加以总结和探索，它不仅包括上述几个方面，还应包括对诉讼程序的释明和对案件事实的释明。通过法官释明权的正确行使，将有助于减少不必要的上诉、申诉，实现息诉和促进社会和谐。正如张卫平教授指出的：“实行完全的当事人主义恐怕难以达到诉讼制度设置的目的，这样，释明权成了实现民事诉讼制度目的的修正器”。

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[1]邱联恭：《程序制度机能论》，台北：三民书局，1999年版，第12页

[2]王新兵 顾金强《释明权制度实施中的困惑及其完善设想》，中国法院网，民事研究

[3]蔡虹：《释明权： 基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期，第 109-110页

[4]张卫平：《程序公正实现中的冲突和衡平》，成都出版社，1993年版，第30-31页

[5]姜世明：《2002年德国民事诉讼法改革——总则与第一审部分》，载台湾《月旦法学教室》2002年创刊号

[6]张卫平:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第174页

[7]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第181页

[8]朱建敏：《法官告知变更诉请行为的独立价值》，《法学》2004年第4期

[9] 张晓薇：《论法官释明权》，载于《新疆大学学报》第33卷第1期