摘要　中国正处于经济飞速发展及社会转型的时期，社会矛盾和冲突逐渐凸显，刑事案件不断增多，对司法机关的办案效率提出了更高的要求。调解制度是我国司法制度的重要组成部分, 是中国司法制度的鲜明特色。由于刑事附带民事调解结案，对被害方、被告方、法院而言，都具有重要的价值意义。因此, 近年来, 刑事附带民事调解已成为解决刑事附带民事诉讼案件的重要形式。也因此，在司法实践中日益受到关注, 强烈要求提高其法律化的水平。为进一步完善我国刑事附带民事制度, 发挥刑事附带民事诉讼调解在保护当事人合法权益及人民法院正确定罪量刑等方面的重要作用, 笔者针对我国刑事附带民事诉讼调解现状，从确定理念、规范立法等方面提出了规范和完善我国刑事附带民事诉讼调解制度的一些构想。

　　关键词　附带民事诉讼调解　运行现状　 解决路径

　　一、刑事附带民事诉讼调解的概念及特点

　　刑事附带民事诉讼调解，是指司法机关在刑事附带民事诉讼过程中，对于除了由人民检察院提起的附带民事案件，在自愿合法、平等协商的基础上，组织当事人解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题的一项诉讼制度。与民事诉讼调解相比，刑事附带民事诉讼调解是一种独立的调解方式，具有其特点：

　　1、被告人的身份特殊。刑事附带民事案件的被告人一般都受羁押, 无法自主处分自己财产, 其亲友是否积极参与调解, 对民事部分能否以调解结案往往具有重要影响。

　　2、适用案件类型不同。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》 第1条的规定, 刑事附带民事诉讼受案范围仅限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失所提起的附带民事诉讼。而普通民事案件, 根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》 (以下简称《民事调解规定》) 第2条的规定, 除适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件, 婚姻关系、身份关系确认等民事案件人民法院不予调解外, 其余案件均可调解, 案件类型显然更为宽泛。

　　3、调解的主持人不同。刑事附带民事调解由审理刑事案件的同一审判组织,即刑事审判部门主持, 而普通民事调解则由受理案件的民事的审判组织主持。

　　4、协商的内容不同。普通民事调解双方当事人协商的内容多为经济利益问题, 而刑事附带民事调解双方协商的内容则远大于此, 除赔偿问题外, 还涉及受害方(指被害人及其近亲属, 下同) 是否宽恕被告人、是否愿意向法院求情以便被告人的刑事责任得以减免问题。从这个角度看, 刑事附带民事调解还存在加害方(指被告人及其自愿代为赔偿的亲友, 下同) 利益不确定这一特点。

　　此外, 由于刑事附带民事诉讼通常因为受害人遭受重大人身伤害而提起, 调解后还涉及法院如何对被告人从宽处罚的问题, 因而与普通民事调解相比, 往往双方当事人的矛盾更大, 调解的难度更高, 涉及法律问题更多, 案件的处理亦更为敏感。

　　二、我国刑事附带民事诉讼调解制度的运行现状

　　（一）附带民事诉讼调解的赔偿范围

　　按国家的有关规定，刑事附带民事诉讼赔偿范围只能是被害人遭受的物质损失，这也就意味着在附带民事诉讼程序中，双方当事人达成的调解协议关于损害赔偿的范围也只能限于物质损失，而无法及于精神损害赔偿，而民事诉讼赔偿调解范围包括被害人遭受的物质损失和精神损害。这不仅使许多受害人合理的赔偿请求得不到法律的支持，还容易使被害人产生对法院的对立情绪，导致调解的积极性不高，制约刑事附带民事诉讼调解工作的顺利进行，不利于纠纷的解决。

　　（二）附带民事诉讼调解与审理期限的矛盾

　　附带民事诉讼调解，在一般情况下都要比判决花费的时间和精力要大的多。但是，相关法律并没有关于调解的具体期限的规定，实践中只能按照刑事诉讼的审理期限处理，而刑事审判的审理期限比单纯的民事审判的审理期限要短得多，这就加大了调解的难度。因为调解工作往往要反复做，需要大量时间才能达成协议，于是，受审限的限制，当前法院进行刑事附带民事调解时就会为了尽早结案，容易出现“以判压调”的现象，严重违背了调解的自愿性原则。

　　（三）附带民事诉讼调解的前置问题

　　现行《民事诉讼法》第85 条规定，调解要在查清事实、分清是非责任的基础上进行。这意味着调解应该在庭审辩论后，直接抹杀了审前调解的可能性，限制了调解作用的发挥。笔者认为，实际上，附带民事诉讼调解是在当事人合意的基础上由双方当事人达成互谅互让从而解决纠纷的，如果不承认庭前调解的合法性，实际上就是违反了调解的自愿性而剥夺了当事人应有的诉讼权利，不利于纠纷顺利的解决。从实践来看，庭前调解一方面能保护当事人调解的自愿性，又能提高诉讼效率，节约司法资源，更好地实现司法“双赢”。

　　（四）附带民事诉讼调解协议生效问题

　　根据《民事诉讼法》第87 条的规定，依据调解协议制作的调解书，需送达当事人签收后才具有法律效力。也就是说，如果一方当事人在送达前反悔，则需要通过判决决案。笔者认为，这样来规定调解协议的效力是不妥当的。首先其有损司法权威，增加了诉讼成本，调解协议是在当事人双方合意基础之上达成的，如一方在送达前反悔，法院则需要继续审理并及时做出判决，但是未对反悔进行适当限制，导致反悔随意性很大，这是很不严肃的；如果一方在达成协议后送达前反悔后法庭又要继续审理案件，违背了诉讼经济的原则。其次，双方当事人业已达成调解协议，但是却在送达前反悔，如果确认反悔的效力，与双方当事人的合意相悖，对另一方当事人显然是不公平的，因为达成调解协议后理应对当事人都具有约束力，双方都不应违背诚实信用原则。

　　（五）被告人赔偿能力不足影响了调解的达成

　　被害人的损失由应该由被告人来赔偿，但司法实践中被告人因为其自身处于羁押状态，往往也没有足够的财产可供赔偿，即使被告人愿意赔偿，却也因无能为力使调解无法进行；当赔偿不足的时候，如果被告人的家属也不愿意帮助被告人赔偿，又缺乏国家的相应补偿的话，无疑对被害人来说更是雪上加霜，对调解的工作带来了不便，甚至会产生犯罪隐患，德国犯罪学家汉斯•亨梯认为犯罪者与被害者的关系是种动态关系，被害人与犯罪人之间可以发生角色转换，并且会招致刑事被害人及市民对包括刑事司法在内的法秩序的不信任感,进而削弱刑法的规制机能。不少罪犯是在自己受害之后由于没有获得公正待遇而对正义失去信心因此走向犯罪的，这将不利于社会稳定。

　　三、刑事附带民事诉讼存在问题的解决路径

　　（一） 确立理念

　　也就是要确立刑事附带民事诉讼“有限附带”的理念, 并非只要提起刑事附带民事诉讼就可以解决所有或者绝大部分因犯罪引发的民事赔偿责任问题, 应当考虑把刑事受害人提起的请求分为两种情况: 一种是适宜于通过附带民事诉讼审理的案件, 对这类案件立法应当给予受害人或其近亲属选择提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的选择权; 另一种是不适宜于通过附带民事诉讼审理的案件。对这类案件当事人应当向人民法院民事审判庭提起诉讼,同时刑事诉讼立法应当限制受害人或其近亲属向审理相关案件的刑事审判庭提起诉讼。这两类案件的界限是: ( 1) 是否存在刑事被告人以外的应当对受害人承担民事赔偿责任的单位或个人, 如承担补充赔偿责任的安全保障义务人、教育机构等; ( 2) 是否属于原告人数众多的集团诉讼, 如被害人人数众多的重大责任事故案、交通肇事案等; ( 3) 是否属于特殊领域的侵权行为, 如非法行医、生产、销售伪劣产品、环境污染、侵犯知识产权等; ( 4) 是否属于严格过错责任或无过错责任, 是否涉及举证责任倒置等情况; ( 5) 是否需要依照民事诉讼法的规定处置特殊程序问题, 如指定监护人、财产保全、先予执行等。如果答案是肯定的, 该案件就不应通过刑事附带民事诉讼方式予以解决。

　　(二) 规范立法

　　首先, 可以借鉴我国台湾地区刑诉法的规定, 赋予法官在一定条件下将附带民事部分裁定移送民事审判庭处理的权力。裁定移送的条件是, “附带民事诉讼确系繁杂, 非经长久时日不能终其审判”, 并且, 此项裁定一经做出立即生效, 不能上诉。当然, 为防止法官任意做出这种裁定, 可采取部分明示加概括条款的立法方法规定裁定移送的条件。

　　其次, 在完善刑事附带民事诉讼立法, 在实行“有限附带”的前提下, 还应当确立刑事与民事发生交叉时民事诉讼的独立地位。即在“有限附带”的刑事附带民事诉讼中赋予当事人以程序选择权, 规定因犯罪行为所引起的民事赔偿请求, 可以在刑事诉讼中附带提出, 也可以在刑事案件审结后, 另行提起民事诉讼。即民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带, 是否以附带诉讼方式一并解决两种法律责任, 由民事当事人自主选择。因为关乎当事人的自身利益,当事人自然会从自身利益出发进行权衡并作出选择, 当事人也应当为自己的选择承担后果。

　　再次, 进一步规范刑事附带民事案件的诉讼程序, 特别是对一些诉讼权利的保障问题进行细化和明确, 保证双方当事人明确自身的权利和义务, 以便参加诉讼。实践中有种观点认为, 刑事附带民事诉讼主要是服从刑事审判,无论从实体上还是从程序上均要体现“附带的性质”, 因此, 对民事部分的诉讼权利保障问题只能夹杂在刑事诉讼中。对此观点, 笔者不能认同, 因为我国目前法律早已明确在审理刑事附带民事诉讼案件时应当适用《民法通则》及《民事诉讼法》 的有关规定, 而且还明确在刑事部分已经判决后再提起的刑事附带民事诉讼,应当按民事诉讼案件进行受理, 此时的审判完全适用《民法通则》和《民事诉讼法》。实践中有可能出现此时审理刑事附带民事诉讼案件和彼时审理附带民事诉讼案件时, 实际操作和适用法律上的不同, 这是立法技术上的问题,应当在立法上进行平衡和完善。此外, 立法上还应尽快出台刑事附带民事案件执行程序, 规范执行期限、流程, 确保当事人能及时有效地获得司法救助。

　　(三) 制定解释

　　目前, 对刑事附带民事诉讼有指导作用的司法解释主要有《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《执行刑诉法解释》 )、《关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》(以下简称《审理附带民事问题批复》)、《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《附带民事范围规定》)、《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(以下简称《精神损害赔偿批复》) 和《人身损害赔偿解释》等。这些司法解释为审理刑事附带民事诉讼案件提供了重要的裁判依据, 但是,这些司法解释中的某些规定仍然存在着不够合理和未能体现效益最大化的问题, 最主要的有两个: 一是未构成犯罪的人身侵权行为者要承担精神损害赔偿责任, 受害人可以获得同质救济; 构成犯罪的人身侵权行为者不必承担精神损害赔偿责任, 受害人也不能获得同质救济。这一问题由《精神损害赔偿批复》而导出, 该批复规定: 对被害人因刑事犯罪遭受精神损害的, 不论是附带提起还是单独提起民事诉讼,均不予受理。对此规定的权威解释是: “刑事诉讼法第77 条明确规定只能对犯罪行为造成的‘物质损失’提起民事诉讼, 而且从理论上讲,犯罪行为对被害人造成的精神损害, 通过确定被告人的行为构成犯罪, 判处一定刑罚, 本身就是对被害人的一种抚慰, 如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼,则所有犯罪对被害人都会造成一定的精神损害,所有的犯罪都能提起附带民事诉讼, 这显然不符合立法原意。”二是刑事附带民事诉讼在符合条件的情况下应当裁定先予执行, 那么, 其它民事诉讼强制措施是否也可适用于刑事附带民事诉讼呢? 上述问题反映了现行司法解释并未能通过有效的“解释” 路径限制刑事附带民事诉讼。除了不判赔因犯罪引起的精神损害以外, 刑事附带民事诉讼在目前的法律框架内从程序到实体几乎可以等同于单独提起的民事诉讼。例如, 在《人身损害赔偿解释》制发之前, 死亡赔偿金通常被认为属于精神损害赔偿,《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也有明确规定, 因此当时的刑事附带民事诉讼并不判赔死亡赔偿金。2004年5 月1日后, 由于《人身损害赔偿解释》明确把死亡赔偿金定性为物质损害赔偿,刑事附带民事诉讼赔偿项目中开始出现死亡赔偿金, 从而导致赔偿数额发生显著变化, 民众中“人命不值钱” 的观念也随之受到良性冲击。又如, 前述附带民事诉讼能否赔偿精神损害的问题, 虽然刑事诉讼法第七十七条明确使用了“物质损失” 一词, 但对第一款的规定实际上可以有两种“解释”路径: 一是目前司法解释立场, 即对刑事被害人只赔偿物质损失, 不赔偿精神损害; 另一种解释是附带民事诉讼只赔偿物质损失, 要获得精神损害赔偿必须到民事审判庭另行起诉。如果司法解释采取的是第二种解释路径, 不但可以使绝大多数附带民事诉讼转变为单独提起的民事诉讼, 大大减轻刑事法官的负担, 更重要的是顺应了发达国家普遍赔偿因犯罪引起的精神损害的潮流, 更好地体现司法以人为本的立场。

　　(四) 完善制度

　　规范刑事附带民事诉讼案件的审理工作,制订完善的相应制度, 使实践操作有章可循、有据可查, 以实现刑事附带民事案件审理工作的制度化、规范化。

　 一要规范附带民事案件的启动与运行。保证被害人能及时行使诉权, 坚持最大限度地为刑事被害人提供司法救济的原则, 适时行使释明权, 及时告知被害人诉讼权利, 从程序上保障被害人所享有的诉权。二要规范调解基础,严格审查案件事实证据, 准确确定赔偿数额。针对被害人提起附带民事诉讼时赔偿数额要求过高的实际, 对附带民事诉讼原告人提交的证据进行严格的审查, 并依照法律规定, 正确计算出赔偿数额, 为调解工作打下良好基础。三要规范调解程序。严格规定调解的期限, 调解程序开始后, 在法定审理的合理期限内调解未成的, 应当宣布调解终结, 依法作出判决并宣告, 防止久调不结, 给当事人造成诉累。严格规定调解的启动程序, 应以双方当事人主动的自愿申请为前提, 刑事法官不得依职权启动调解程序, 但可以适时、适当、合理地予以提示。四要规范调解效果的运用, 正确处理好刑事附带民事案件调解与刑罚的关系。调解成功结案后, 要根据被告人犯罪的主观恶性、社会影响、尤其是履行等实际情况对被告人酌情从轻处罚,其中积极主动赔偿并及时履行的, 要根据具体情节多适用拘役、缓刑、免予刑事处罚等非监禁刑; 调解不成的, 应明确规定不得将调解过程中被告人的态度和要求、调解方案等作为刑事判决的依据, 以防止调解不成加重对被告人的刑事处罚。五要建立刑事附带民事案件调解工作激励机制, 对刑事附带民事案件调解工作进行量化考核, 将调解率作为调解绩效考核的主要指标, 纳入年终目标管理和考核奖励中,并作为年终评先评优的标准。六要建立刑事附带民事案件调解工作的事后监督机制, 一经发现案件“能调不调、以判压调、以压促调、调解违法”等情况, 对责任人及其合议庭成员予以责任追究, 同时视情形启动审判监督程序予以纠正, 在审判监督程序中继续适用调解方式。

　　四、结语

　　刑事附带民事诉讼案件的审理还存在不少问题, 既有立法上的问题, 更有制度安排、实践操作上的问题, 但从各地法院的审判实践情况看, 若能在刑事附带民事诉讼案件的审理中引入调解机制, 就能够较好地实现案结事了;调解后若能够实现当庭给付, 就可以有效避免刑事附带民事案件被害方拿到判决书后无法得到实际赔偿的情形发生, 同时还能够使刑事案件被告人获得量刑上的宽缓, 从而实现“一调平息多方矛盾”的最佳效果。因此, 在刑事附带民事案件中, 大量而成功地运用调解, 能够简化诉讼程序, 缩短被害方获得赔偿的周期,真正体现出诉讼经济的原则, 达到法律效果和社会效果的和谐统一。