【案情】

　　2011年8月初，被告人刘祖江在被告人王磊湖北荆州家中时，王磊说湖北的冰毒要每克五、六百元，问刘祖江能不能买到便宜点的冰毒。刘祖江说认识被告人刘小林，在刘小林处能买到便宜的冰毒，于是王磊就要刘祖江联系刘小林购买冰毒。后刘祖江电话联系刘小林，约定向刘小林购买冰毒，每克280元，由刘小林负责把冰毒带回新余。谈好后，刘小林通过手机短信发给刘祖江一个建设银行帐号，刘祖江再将该帐号转发给王磊，王磊向该账号内存款3.93万元，欲向刘小林购买140克左右冰毒。后刘小林从深圳“阿吉”（在逃）处购得冰毒，返回新余，并电话通知刘祖江于17日到新余接收毒品，刘祖江随即告知王磊。王磊以其妻子唐会英的名义，租乘一辆广本小汽车，与刘祖江、唐会英共同到新余。

　　8月17日上午，王磊、刘祖江在新余市祥龙宾馆7020房（刘小林登记居住），准备和刘小林交接冰毒时，被公安人员抓获，现场查获冰毒一大包（内有八小包），经鉴定，该包冰毒成分为甲基苯丙胺，含量为74.69%，净重369.1134克。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，本案中被告人王磊、刘祖江的行为不构成非法持有毒品罪，理由是刘祖江、王磊在购买毒品过程中被抓获，因该二人尚未实际持有毒品，而非法持有毒品应以实际持有毒品为要件，故刘祖江、王磊的行为不构成非法持有毒品罪。

　　第二种意见认为，本案中被告人王磊、刘祖江的行为构成非法持有毒品罪。理由是刘祖江、王磊虽未实际持有毒品，但该二人与卖方已事先谈好了价钱，并已先行支付了购买毒品的价款，卖方刘小林也是应二被告人购买毒品的约定而向第三方购买到了毒品并准备将该毒品交付给王磊，至此，从刘小林应王磊的约定购买到该毒品后，王磊就已经对该毒品具有事实上的支配权和控制力，即王磊客观上已经非法持有该毒品，因此，王磊该行为依法构成非法持有毒品罪，且为既遂。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，即被告人刘祖江、王磊的行为应构成非法持有毒品罪，且为既遂。理由为：

　　首先，非法持有毒品罪是一种相较于走私、贩卖、运输、制造毒品罪为轻的犯罪，其在司法实践中具有非常重要的补充性作用。作为走私、贩卖、制造毒品罪的派生犯罪，其本身对上游行为，如贩卖等，具有一定的排斥作用。换言之，如果上游行为本身可以独立构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，那么，在上述犯罪行为进行过程中的非法持有毒品行为就无独立进行定罪的必要。因此，在同一犯罪中，非法持有毒品罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪不能共存，非法持有毒品罪为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截式规定。即非法持有毒品罪一般是在司法机关无法具体查明行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的情形下认定的，如果能查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意，则无从成立本罪。成立非法持有毒品罪，只要行为人认识到行为对象为毒品，且达到法定数量即可。

　　本案被告人刘祖江、王磊向刘小林购买毒品，但没有证据证实该二人具有贩毒的故意，又无证据证实该二人曾经贩卖过毒品，且该二人又未实际持有毒品，故对刘祖江、王磊不能以贩卖、运输毒品罪定罪处罚。

　　其次，非法持有毒品罪是持有型犯罪的一种，所谓持有，是指毒品已被实际置于行为人支配之下的一种持续性的状态行为。持有在英美刑法理论中亦称占有，指行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上支配、控制着特定物品的行为。构成持有毒品罪的主观要素是行为人明知自己所持有的物品的性质，否则不构成该罪。其客观要素是行为人与特定物品(毒品)之间存在着一种事实上的支配与被支配、控制与被控制的关系。具体而言，在空间上，行为人与特定物品之间存在着足以使行为人行使支配控制力的距离;在时间上，行为人自获得对特定物的支配控制力到丧失这种能力之前有一段时间间隔，而行为人在一定时间内相对稳定地保持这种支配控制力。

　　同时，也有学者从持有行为本身的属性出发，来认定持有的内涵及外延：“一般来说，持有是以对物的实力支配关系为内容的行为，只要实力支配关系在存续，就认为持有在存续，至于实力支配关系是否存在，则要根据有关的具体情况以及社会观念进行判断。因此，持有毒品，就是将毒品置于自己实力支配内的行为。持有不要求是物理的握有，行为人认识到毒品的存在，并使毒品处于自己可以管理的状态时，便可以认为是持有，持有不要求必须是本人直接持有，介入他人的行为而行为人能够实现自己的持有时，也构成持有；持有不要求持有者是毒品的所有人。”

　　从空间上来说，“持有”既包括所有者的持有，亦包括占有者的持有；既包括直接持有，亦包括委托给他人的间接持有；既包括为自己持有，亦包括为他人持有；既包括一人持有，亦包括数人共同持有，如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品，第三者为直接持有，行为人为间接持有。直接持有是指行为人自己直接占有、控制和支配持有物。而间接持有是指持有物不被行为人直接占有，但能被行为人实际控制和支配。

　　从本案来看，被告人刘祖江、王磊虽未实际持有毒品，但二人在向卖方取货之前已与卖方谈好毒品交易的价钱，并先行交付了价款，卖方也是应二被告人的要求向第三方购买到了毒品，此时，二被告人通过卖方持有毒品的行为实现了对毒品的事实上的支配和控制，并可以要求卖方将该毒品交付给自己，也可以要求卖方将该毒品交付给第三人。这是一种间接持有行为，此时的持有物即毒品不被行为人直接占有，但能被行为人实际控制和支配。因此，被告人刘祖江、王磊的行为构成非法持有毒品罪(既遂)。