【案情】

　　自2009年10月份开始，被告人李文某担任某松香厂的松油收割人员，负责东坑林场内松油的收割。因李文某找经理叶某多次要求预支工资未果，2010年8月，李文某找到张某、李昆某要求他们帮忙将自己割下的松油卖掉，并承诺支付1300元好处费。2010年8月24日14时许，李文某、张某、李昆某雇佣一辆货车，将李文某为松香厂所割的、暂由李文某保管的11桶共计1862斤松油搬上车，运至某公司出售，获利17870元。李文某分得12500元，张某、李昆某各分得人民币2200元。随后又将11只空桶出售。经鉴定，被运走出售的1862公斤松油价值20110元，11个柴油桶价值550元。一审法院审理后认为：被告人李文某以非法占有为目的，利用管理某松香厂松油的职务之便，伙同张某、李昆某将价值人民币20110元的松油及价值人民币550元的柴油桶偷卖掉，其行为已构成职务侵占罪。被告人李文某在犯罪过程中起了主要作用，系案中主犯；被告人张某、李昆某起了次要作用，系案中从犯，依法可从轻、减轻或免除处罚。被告人李昆在在案发后，能主动向公安机关投案，具有自首情节，依法可从轻处罚。据此，依法判处：一、被告人李文某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；二、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；三、被告人李昆某犯职务侵占罪，判处管制二年。

　　一审宣判后，被告人张某不服，其上诉提出，原判未充分考虑其具有的从轻或减轻处罚情节，致使对其量刑羁重，请求二审法院依法改判。

　　【分歧】

　　本案基本犯罪事实简洁明了，三被告对法院认定的其犯罪事实亦不持有异议，故本文将要探讨的不是该案的事实部分，而是量刑，即如何正确适用刑法第六十三条第一款“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”亦即对原审被告人李昆某能否以职务侵占罪判处刑法分则条文没有规定的管制刑罚。对此，合议庭有两种不同的理解：

　　第一种意见认为，减轻处罚不能超越刑法分则对于刑种的规定，即对于刑法第271条职务侵占罪最低可以减轻到拘役一个月，如果此时处罚仍然过于严厉，则可以按照刑法总则第37条的规定，直接免予刑罚。

　　第二种意见认为，减轻处罚可以超越刑法分则的规定，因为对具体的个案来说，如果不能突破刑法分则对于刑种的规定，只能以法定刑的法定刑种的最低刑判处刑罚，则混淆了从轻处罚与减轻处罚的区别，势必造成法律逻辑的混乱；此外若直接对犯罪分子免予刑事处罚则显得过于放纵犯罪，不利于实现刑法打击犯罪的功能。

　　【管析】

　　笔者认为，第一种意见显得过于原则而缺乏灵活性，在司法实践中不具有可操作性。我国刑法总则规定的刑罚主刑的种类从轻至重可分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑以及死刑五种，但刑罚分则中大部分具体罪名却并没有将这五种主刑全部纳入其规定的刑种，职务侵占罪即是其一。虽然具体到本案，对原审被告人李昆某判处拘役一个月似乎并不会比管制两年更严厉，但是假如原审被告人还具有重大立功等一系列从轻、减轻处罚情节，对其判处拘役也显得过重，直接免予刑事处罚又觉得过轻，倘若我们坚持该意见，势必会违反刑法总则规定的罪责刑相适应原则，罚不当罪。此外，刑法第62条规定“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。” 刑法第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”刑法总则第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”所以持第一种观点的人就认为，以法定刑的法定刑种的最低刑判处刑罚也属于减轻处罚规定的“在法定刑以下判处刑罚”之内，但殊不知，从轻处罚规定的“在法定刑的限度以内判处刑罚”中的“以内”也包括本数，这将导致法律适用逻辑的混乱。而这种意见之所以貌似并不违法，其实是立法漏洞的使然，我们在准确适用法律时，应该作出补正解释。

　　事实上，1994年2月5日《最高人民法院研究室关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》对这个问题作了明确规定：“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。如法定最低刑为三年有期徒刑时，可以判处不满三年有期徒刑、拘役或者管制。”该《答复》所指的刑法第五十九条第二款即是现行刑法第六十三条第一款，所以结合本案，原审被告人李昆某具有自首这一减轻处罚情节时，我们可以对其判处刑法分则没有规定的刑种，即可以对其判处管制二年。