【案情】

　　2003年上半年，新余市经济开发区管委会邀请飞宇公司负责人竺某到开发区开办电子厂。竺某称自己能自筹资金1亿元，在开发区投资兴建一个工业园，投资规模达3亿元，要求开发区管委会以优惠价格提供一块商住用地给他，随后通过开发商住用地解决一部分资金再投入到上述项目中。2003年12月24日，飞宇公司通过摘牌形式以优惠价格得到了1760亩商住用地的使用权。根据飞宇公司与市开发区签订的合同，飞宇公司只能对该土地自行开发，不得转让、租赁。

　　2004年3月24日，以飞宇公司与 王某为股东的房地产开发公司成立，开始开发上述1760商住用地。但之前的2003年11月6日竺某代表飞宇公司与王某签订协议：约定飞宇公司将上述房地产开发公司发包给王某承包，由王某一方确定承包基数、独立核算、自负盈亏。同时，王某一方以借款方式支付飞宇公司1.28亿元人民币作为土地使用权转让款，付清该款后，飞宇公司将其所持有的股份转至王某儿子名下。后经查实：双方共同成立的房地产开发公司中，虽然飞宇公司占49%的股份，但其未实际出资，全部注册资金都是由王某一方出资。

　　飞宇公司最后实际获得土地转让款1.342亿元，全部投入到了其在高新开发区的工业园中。

　　【分歧】

　　飞宇公司构成单位犯罪，竺某作为负责人和直接责任人，亦构成犯罪。但对于其构成何罪，存在两种观点：

　　第一种意见认为：飞宇公司隐瞒实际履行能力，与开发区管委会签订合同，骗取政府优惠政策，低价获得土地使用权，后非法转让给他人。构成合同诈骗罪和非法转让、倒卖土地使用权罪，根据牵连犯重罪吸收轻罪的原则，应构成合同诈骗罪。

　　第二种意见认为：飞宇公司将非法转让土地获得的款项全部投入到了其工业园中，不具有非法占有的目的，因此不构成合同诈骗罪，应构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

　【评析】

　　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　　一、关于非法转让、倒卖土地使用权罪：

　　飞宇公司在与政府签订土地使用权转让合同时，明知其获得的土地不得转让、租赁，只能自行开发，便与王某签订合同成立公司合作开发。但其在公司中并未实际出资，也不参与经营管理，不承担责任，只是以借款的形式收取利润，所以名为合作开发实际为非法转让土地使用权。其以假合资、假承包、假借款的形式将土地使用权非法转让给王某，以合法形式掩盖非法目的，且获利巨大，应构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　二、关于合同诈骗罪：

　　合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物、数额较大的行为。本案中，飞宇公司2003年12月24日通过摘牌形式以优惠价格得到了1760亩商住用地的使用权，并约定好前提是只能对该土地自行开发，不得转让、租赁。但其实在之前的2003年11月6日竺某就代表飞宇公司与王某签订协议，该协议名为合作开发协议，实为土地使用权转让协议。竺某隐瞒了这一事实，因此才获得上述土地使用权。所以飞宇公司在签订合同的过程中，具有欺诈行为。但飞宇公司将获得的全部款项投入到了其与经济开发区管委会约定好要建设的工业园项目中，不具有非法占有此款项的目的，不符合合同诈骗罪主观方面的规定，因此不构成合同诈骗罪。

　　综上，笔者认为飞宇公司和竺某应构成非法转让、倒卖土地使用权罪。