《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修订以前，审理公司纠纷案件存在的最大问题是因《公司法》可诉性不强而引发的法律适用问题，即《公司法》的不少条文很难直接用作案件裁判的法律依据。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议修订通过的新《公司法》不但重新设计了许多重要制度和规则，而且创设了原属理论探讨层面的公司法人人格否认、不当关联交易限制、股东派生诉讼等制度，在一定程度上较好地解决了该问题。但受立法技术和体例安排的限制，新《公司法》对某些内容规定得不够全面和细化 ，给公司纠纷案件的审理带来新的困惑，也造成各地法院在操作上难以规范一致，执法上存在着差异。本文拟就公司纠纷案件审理中存在的主要问题展开探讨并就此提出一些相应的对策，以期对规范公司纠纷案件的审理，完善我国公司立法有所裨益。 一、审理公司设立纠纷之诉存在的问题及其对策 犹同自然人取得人格的出生，设立是公司取得法人资格的必经程序。因其关乎公司能否“出生”和其后的“体质”问题，各国公司法对公司设立的方式、条件、出资最低限额、公司章程、登记注册等内容都会予以全面而细致的规定。新《公司法》与修订前的《公司法》在规定公司设立的条文数量上虽然大体相当 ，但内容上有较大修改。尤其是资本制度中的最低注册资本金，股东出资方式，出资缴纳期限等内容的修改，在降低公司设立门槛，放松对公司的过度管制的同时，将极大地刺激和鼓励投资，促进经济发展，体现了新《公司法》从过去的片面强调资本信用转变到兼顾资本信用和资产信用的立法理念。 受体例安排和条文数量限制，新《公司法》有关公司设立的规定主要集中在公司设立的程序和条件方面，对公司设立实体方面的问题却缺乏应有的关注。公司设立实体方面的问题主要有：公司设立过程中，各发起人之间的法律关系如何定性？因公司设立产生的债务由谁承担？公司设立失败时，有限责任公司发起人已缴纳的出资和由此造成的损失如何处理？公司设立失败时是否需要清算？设立协议、公司章程与法律规定不一致时，其效力如何认定？寻找这些问题的答案无疑是我们审理公司设立纠纷之诉所要面临的问题。 公司设立过程中，首先要有各发起人以设立公司为目的的意思表示且这种意思表示须一致，故各发起人之间存在的法律关系首先应是合同法律关系。为保护第三人的利益，公司设立失败时，各发起人对设立行为所产生的义务须承担连带责任。基于此种考虑，一般认为，各发起人之间的关系本质上是合伙关系 。既是合伙，在公司设立失败时，为维护第三人和各发起人的利益，应予清算。当然，此时的清算不是公司解散清算，而是相当于散伙的清算 。公司设立所产生的债务，其承担主体应依公司能否依法成立而不同。从发起人设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间,这段时间内的公司雏形，称为设立中的公司。当公司依法成立时，由于设立中的公司与成立后的公司其实体是同一的，所以，发起人因设立行为所产生的债务，无论发起人是以自身名义还是以拟设立公司的名义，都应由成立后的公司承担。如果成立后的公司拒不承担的，发起人对公司拥有诉权。为保护善意第三人的利益，在发起人以自身名义因设立行为产生的债务，第三人有权直接要求该起诉人先为承担。当公司未能依法成立时，因没有新的独立的法人人格承担设立中产生的债务，各发起人应对因设立行为所产生的债务对第三人负连带责任。 新《公司法》第95条规定了股份有限公司不能成立时，认股人已缴纳股款的返还问题，但新《公司法》对有限责任公司发起人已缴纳出资的返还和损失的承担问题未予规定。笔者认为，公司设立失败时，有限责任公司发起人已缴纳的出资应予返还；由此造成的损失，原则上应由各发起人按出资比例承担，因发起人过错致使公司设立失败的，由有过错的发起人按其过错大小承担。公司设立协议与公司章程在内容上有许多相同之处，当两者就相同内容规定不一致时，应以公司“宪法”——公司章程规定为准；公司章程是具有法定性的自治公约，当公司章程规定不同于《公司法》的规定时，其效力应依该规定所涉事项的性质而定，如所涉事项具有法定性，则公司章程的该项规定无效，反之，则有效。 二、审理公司法人人格否认之诉存在的问题及其对策 公司人格独立和股东责任有限是公司法的核心理念，也是现代公司制度得以运行的两大基石，亦是“悬挂”于公司与股东之间，将股东在公司这种经济组织中的投资风险限定在预先设定范围内的一层“面纱”。正是有了这层“面纱”，不少股东混同其与公司的资产、业务、盈利，规避法律与合同义务，借以达到利益自享，责任不担的不法目的。上述行为不但损害或侵害了公司、其他股东或公司债权人的利益，而且违背了公司制度设计的初衷，不利于商业安全的维护以及法律制度对公平、正义价值的追求，法律应予制止和制裁。然而，修订前的《公司法》及其他相关法律法规就此并无规定，使得司法实践对该问题的审理失去法律适用的大前提——法律，在判决结果上难以做到辩法析理，让当事人息诉服判。 为弥补上述法律漏洞，新《公司法》第20条承认和采纳了公司法人人格否认制度 ，即当公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，该股东就丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。但出于对实践中公司股东滥用公司法人人格情形多样且隐蔽而立法难以固定公司法人人格制度的适用条件和场合的考虑，新《公司法》既未列举确认公司法人人格否认之诉的特定事由，也未给出成立公司法人人格否认之诉的一般性要件，造成各地法院裁判不能规范一致，执法存在地区差异，甚至产生当事人缠于公司法人人格否认之诉而动摇整个公司法人制度，影响社会经济稳定和发展的恶劣后果。 笔者认为，要避免公司法人人格否认制度被滥用，防止股东有限责任的落空，法院审理公司法人人格否认之诉时，应明确以下几种理念：1、在公司人格独立、股东责任有限制度与公司人格否认、直索股东责任制度的关系上，前者属于本位的主导性规则，后者仅为适用于特定场合和特定事由的例外性规定。因此，在司法实践中，法院应当严格遵守公司独立人格和股东有限责任的原则，禁止对新《公司法》第20条作扩张性解释，随意扩大适用公司法人人格否认制度。2、在最高人民法院出台司法解释规定公司法人人格否认制度的具体适用范围和适用条件以前，审理公司法人人格否认之诉要注重公平、正义的法律理念，并依据诚实信用、善良风俗、权利滥用禁止和禁止欺诈等民法基本原则加以判断，以坚持和实现公司法人人格否认制度公平、正义的价值目标。3、公司法人人格否认，名为“否认”，实为“承认”，即公司法人人格否认不是否认公司法人，而是在承认公司法人人格的前提下直索股东责任，该否认仅对于股东滥用公司人格的个案适用，在其他场合，公司仍作为法人出现，进行民商事活动。 同时，我们还应把握以下几个问题：1、公司法人人格否认之诉的原告必须是因股东滥用公司法人人格行为而遭受损害的公司债权人，公司本身及其他股东不能成为原告 ；被告应限于实施了滥用公司人格行为并使公司债权人利益受损的股东。因公司法人人格否认之诉的目的在于直索股东责任，公司在单独的公司法人人格否认之诉中，不应列为被告；公司董事、经理，如没有以股东身份滥用公司法人人格，即便有损害公司债权人的行为，亦不得成为被告。2、依新《公司法》第20条的规定，滥用公司法人人格的股东应当对公司债务承担连带责任，即公司债权人为实现其债权，在存有股东滥用公司法人人格的情况下，享有选择请求公司和滥用公司法人人格的股东其中一方或双方清偿债务的诉权。选定后者时，公司与股东共为被告，但诉由各异，公司是基于其应履行清偿债务的民事义务，而股东则是基于公司法人人格否认之诉。故对公司法人人格否认之诉，法院在审结案件时即可径行判决或裁定，无须等到破产和执行程序中确认公司无清偿能力时才适用。3、公司法人人格否认之诉实质是侵权之诉，其地域管辖应依《民事诉讼法》第29条之规定，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。在公司与滥用公司法人人格的股东共为被告时，也可按债权人与公司的债务纠纷确定管辖法院。4、滥用公司法人人格的行为应限定为利用公司法人人格规避合同义务、法律义务和使公司法人人格形骸化（即与公司人格、财产、业务等发生混同）两种，公司资本不足的情形不能纳入其中，因为新《公司法》对该情形已另行规定。 三、审理不当关联交易之诉存在的问题及其对策 在激烈的市场竞争中，公司通过与其他企业形成的关联关系进行交易，以达到降低成本，节约资源，促进规模经营，提高公司运营效益和赢利能力，增强公司市场竞争力等对其有益的目的。然而，以高度分散的股权为特征的公司制度，在所有权与经营控制权日益分离的同时，也给控股股东、董事、经理等掌握实际经营控制权的管理人士利用关联关系追逐个人利益大开方便之门。公司在这种不当关联交易中不但利益受到损害，而且成为这些管理人士逃避法律责任的挡箭牌。 《公司法》修订以前，由于立法存在空隙，法院审理不当关联交易之诉，只能参照适用相关行政法规和规章，审理难度较大 。新《公司法》第21条、第125条、第217条从关联关系的定义、不当关联交易的法律后果以及上市公司董事会涉及关联关系的程序控制等方面对关联交易予以规制，这在法律的层面上为制止不当关联交易，规范公司治理结构，严格公司及其有关人员的责任提供了基础和原则。但受立法技术和条件限制，新《公司法》未能规定认定关联交易不当的具体操作办法，容易带来司法实践的新困惑；所用“控股股东”、“实际控制人”、“关联关系”等术语专业性太强，即使是单列法条（第217条）来解释上述用语的含义，也未能做到通俗易懂。 毋庸置疑，正确界定不当关联交易是审理不当关联交易之诉的前提，而正确界定不当关联交易需澄清下述几个问题：1、关联交易本身并无“好”、“坏”之分，是利是弊，完全取决于利用它的人。因此，法律并非惩戒所有的关联交易，只有当关联交易达到法律规定的不当关联交易标准时才是严格意义上的法律要调整的对象，其目的是通过规范关联交易、制止不当关联交易来建立起合理的平衡机制。2、依新《公司法》第21条的规定，不当关联交易成立的标准是“通过关联关系”和“损害公司利益”，而根据新《公司法》第217条定义的“关联关系”——“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”，最常见的母、子公司、相互控股公司等关联关系未包含在内。3、新《公司法》第21条中的“损害公司利益”应理解为“公司利益应当增加而未增加，不应减少而减少”，而非“公司利益损失”。因为即便在正常的交易中，因市场风险，公司利益也可能受到损失。 审理不当关联交易之诉应特别注意以下几点：1、不当关联交易之诉的原告是公司，但不限于公司，股东依其享有的派生诉权亦可成为不当关联交易之诉的原告；被告是公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，但当交易方是公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员直接或者间接控制的企业且该企业存在主观恶意时，该企业应作为共同被告。2、不当关联交易之诉的管辖法院应依公司法人人格否认之诉管辖法院的确定原则予以确定。3、新《公司法》第217条中的“直接控制”是指一方拥有另一方超过半数以上表决权资本；“间接控制”是指虽然一方拥有另一方表决权资本不超过半数，但通过拥有的表决权资本和通过协议或章程，能决定另一方的财务与经营决策、任免董事、控制董事会等权力机构；“可能导致公司利益转移的其他关系”是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的亲属、朋友等对公司交易有实际的密切关系。4、认定公司利益是否受到损害，应当参照市场交易惯例，并参考审计、评估等专业机构的鉴定意见。 四、审理股东派生诉讼存在的问题及其对策 现代公司所有权与经营权的分离，造就了公司治理机构的出现。公司治理机构履行职务正确与否，直接关系到公司及其股东的利益能否得到维护。当公司治理机构不能正确履行职务，给公司造成损失时，实施公司行为能力的治理机构几乎不可能主动追究其自身责任。如何解决这一问题，修订前的《公司法》未有答案，致使实施侵害行为的公司治理机构成员得以逍遥法外，而公司及其股东尤其是中小股东的利益得不到保护。为弥补上述立法缺憾，新《公司法》第152条设立了股东派生诉讼制度。即当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者他人对公司所负有的义务或者责任时，具备法定资格的公司股东为维护公司利益有权以自己名义依法定程序提起诉讼。因股东的该项诉权派生于公司诉权，故称之为股东派生诉讼；又因为股东是代表公司进行诉讼，诉讼结果直接归属于公司，故又称之为股东代表诉讼。 相比新《公司法》增设的公司法人人格否认、制止不当关联交易等制度，股东派生诉讼是为数不多的规定较为细致和具有创造性的制度：首先，它秉承了发端股东派生诉讼的英美法系国家的衡平理念。在赋予中小股东享有派生诉权的同时，又为防止该项诉权被滥用，危害公司治理机构正常履行职务而设置了竭尽公司内部救济的前置程序和规定了有权提起派生诉讼的股东的法定资格 。其次，它未僵化和固步于上述衡平理念，规定在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司受到难以弥补的损害时，股东可以不受制于前置程序而直接提起诉讼。再次，它辨证地借鉴国外已有的股东派生诉讼制度，抛弃了国外通行的用以防止恶意诉讼的诉讼费用担保机制 ，体现了诉权不应受经济支配的法治精神。最后，它创造性地拓展了股东派生诉讼制度的适用范围。凡公司遭受侵害，造成损失而公司怠于通过诉讼予以救济的场合，具备法定资格的股东都可行使派生诉权。 诚然，再完备的法律都有疏漏，新《公司法》亦不例外。就股东派生诉讼制度而言，管辖法院的确定、公司诉讼地位的界定以及诉后利益与责任的承担等疏漏是司法实践无法绕开的问题：1、从诉的目的和内容上看，股东派生诉讼为给付之诉，其债的发生根据是公司治理机构和他人的侵权行为。所以，股东派生诉讼的管辖法院应依《民事诉讼法》第29条之规定确定。2、股东派生诉讼的原告是具备法定资格的股东，被告是侵犯公司利益，造成公司损失的公司治理机构成员和他人。尽管公司在派生诉讼中的地位依民事诉讼的一般法理不能界定：它既非原告（不提起诉讼）或者被告（它是原告胜诉的直接受益者，而在同一诉讼中，原、被告双方不可能最终同时受益），又非无独立请求权的第三人（原告股东所行使的请求权正是公司所享有的请求权）或者有独立请求权的第三人（作为原告胜诉的直接受益者，它无通过行使独立请求权而将派生诉讼中的原、被告均列为被告的必要），但股东派生诉讼案件的审理结果与公司有着直接的利害关系，公司应是派生诉讼的必要当事人。笔者认为，着眼于参加诉讼的原因与动机（案件审理结果与公司有法律上的利害关系）和公司不行使其所享有的请求权的状况，公司宜列为依附于原告的无独立请求权的第三人。3、股东派生诉讼请求得到支持的，其利益判归公司（理由为公司的独立法人资格）；诉讼费用根据民事诉讼立法“谁败诉，谁承担”的一般原则由被告方承担；因诉讼发生的其他合理费用如律师代理费、差旅费等，原告股东有权要求公司补偿（因为公司是实际受益人。但补偿应有限额，限在公司所得利益的范围之内）。为防止股东滥诉，股东派生诉讼请求未得到支持的，与诉讼相关费用均由提起诉讼的股东负担；部分支持的，按比例确定上述费用的负担。 另外，享有派生诉权的股东具备法定资格的时间、股东派生诉讼审理结果的效力及对股东派生诉讼中当事人和解的司法审查也是司法实践不容忽视的问题：1、根据公司所有权的二重构造理论，股东之所以享有派生诉权，在于其股东权和最终所有权。不具有股东资格的人，与公司利益无关，自然不享有派生诉权。人民法院在受理股东派生诉讼时，应审查原告是否具备股东资格。因此，新《公司法》第152条规定的享有派生诉权的有限责任公司的股东具备法定资格的时间应是起诉时，股份有限公司的股东具备法定资格的时间应是截止起诉时。2、基于既判力理论和“一事不再理”原则，股东派生诉讼审理结果的效力及于公司和公司的其他股东。在股东派生诉讼审理过程中和审结后，公司及其其他股东不得对该股东派生诉讼的审理事项另行起诉。具备法定资格的其他股东可以共同原告的身份参加到已开始的股东派生诉讼中来，但时间应在一审举证期限届满前；人数众多的，应依《民事诉讼法》第54条之规定，由各具备法定资格的股东推选代表人进行诉讼。3、股东提起派生诉讼时，原告股东依法可与被告进行调解或和解。为避免原告股东与被告在调解过程中恶意串通，损害公司利益，法院应加强对调解、和解协议的司法审查。凡未经法院批准的和解协议不产生对原告股东所在公司及其其他股东的拘束力，公司及其其他股东仍可依派生诉讼中的同一事实与理由向法院起诉。 五、审理公司解散纠纷之诉存在的问题及其对策 随着市场竞争的日益加剧，包括公司在内的大量企业法人退出市场已是必然。作为法律上的拟制人，公司退出市场（终止）与其设立一样，必须依照法律规定进行。解散和破产是公司终止的两大法定原因 。新《公司法》在修订前的《公司法》的基础上，增加了“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”和“公司僵局”两种解散事由 ，并对解散时的若干清算问题和解散转破产以及遇有特殊法定解散事由时，可通过修订公司章程而存续公司等问题予以了规定。这不只是条文数量和内容的简单增加，而是筑牢了规范市场，保护公司债权人和股东合法权益的最后防线，突出了节约资源（通过修订公司章程而存续公司）、化解矛盾（公司僵局解散之诉）的法律功能。但令人遗憾的是，新《公司法》对公司僵局解散之诉的主体、管辖法院，公司遇有解散事由久不清算和欺诈注销的民事责任的承担等具体问题未作规定。 审理公司解散纠纷之诉首先应明确的问题是法院不应主动干预公司的解散、清算事项。新《公司法》第十章“公司解散和清算”的11个条文中，有5个条文直接规定法院可以涉及公司的解散、清算事项，这反映了法院在公司的解散、清算中的指导和监督作用。然而，“商事法是一切法律中之最属方式自由的” 。法院在介入公司内部法律关系时，应审慎而为，不能主动干预公司内部事务。从新《公司法》的立法精神和其就公司解散、清算所规定的条文内容来看，新《公司法》将公司解散、清算事项主要是作为公司内部事项交由公司自理。法院只是在应公司股东、债权人和清算组的要求和申请时才被动介入到公司的解散、清算事项。其次，在解散与清算的位序问题上，要有先清算后解散或者清算是解散不可分割环节的理念 。公司解散是消灭公司法人资格的法律行为，它直接影响着公司股东和债权人的合法权益。除公司分立和合并的解散外，其他解散都需要经过清算，注销公司登记后才能完成。由此，我们可以得出除公司分立和合并外，没有经过清算就注销公司登记，解散公司的行为都是违法的，相关当事人要承当相应法律责任的结论，从而更好地解决司法实践中，公司解散但不清算的问题。 至于前述新《公司法》的遗漏问题，笔者认为：1、公司僵局解散之诉实质是为变更股东与公司之间投资法律关系的变更之诉，其原告应是提起诉讼的具备法定资格的公司股东，被告应是公司，其他股东应列为第三人 ；考虑到公司是被告且僵局事实发生公司内，公司僵局解散之诉应由公司住所地法院管辖。2、负有成立清算组义务的人逾期不成立清算组，且债权人未向法院申请清算（债权人不知公司有解散事由）而造成损失的 ，公司债权人和股份有限公司的其他股东等利害关系人应有权要求其履行成立清算组，进行清算的义务，并赔偿由此而造成的损失。3、欺诈注销即负有清算义务的人未实际进行清算，却提交公司对外无债权债务或者公司的债权债务已清算完毕等具有欺诈性的文件在登记主管机关办理了公司注销登记的行为，属欺诈行为，同时又是积极的作为侵权行为。欺诈注销通常侵害的是债权，故负有清算义务的人于此应当对公司的债务承担赔偿责任，责任范围应以债权人的损失即债权人的债权未实现部分为限。 六、结束语 其实，审理公司纠纷案件中存在的问题远非罗列上述几项具体之诉就可概括无遗的。在层出不穷的生活实践面前，法律规定再完美无瑕，也未免有挂一漏万之嫌。因此，解决审理公司纠纷案件中存在的问题不是毕其功于一役的事情，它对法官提出了更高素质的要求。面对势所必然的法律漏洞与空白，树立正确的审判理念才是解决问题的唯一出路。事实上，商事审判有别于民事审判，完全循用传统民事审判的理念显然会有失偏颇。例如，大量民事行为的无偿性使得“等价有偿”作为传统民事活动的一项基本原则而频遭批判和弃用，但商主体利益追逐的本性却使其成为商事活动的准则，因而“利益衡量”也就成为商事审判应遵循的基本原则。新《公司法》的精髓在于“利益平衡”和“公司自治与司法干预之间的衡平”。相应地，“利益衡量”、“私法自治”、“司法被动干预”、“司法有限干预”等应是审理公司纠纷案件必须具备的理念和原则。 主要参考文献： 1、郑立、王作堂主编《民法学》，北京大学出版社1995年6月第2版。 2、谭兵主编《民事诉讼法》，法律出版社1997年9月第1版。 3、林嘉主编《外国民商法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版。 4、吴庆宝主编《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年1月第1版。 5、江平、李国光主编《最新公司法条文释义》，人民法院出版社2006年1月第1版。 6、江平、李国光主编《最新公司法培训教程》，人民法院出版社2006年1月第1版。 7、赵旭东主编《新公司法实务精答》，人民法院出版社2005年12月第1版。 8、赵旭东主编《新公司法案例解读》，人民法院出版社2005年12月第1版。 9、宋晓明、张勇健等《民商事审判若干疑难问题》，载于《人民法院报》2006年8月9日、16日第5版。